Ist ein Mietvertrag für Standplätze von Fahrenden als privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren?

3. Vorliegend stellt sich die Frage, ob es sich beim Mietvertrag vom 23./27. Mai 2013 um einen privatrechtlichen oder um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt und wer demzufolge für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kündigung des Standplatzes zuständig ist (Art. 1 lit. a ZPO bzw. Art. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).

3.1. Die Schweizer Behörden verwenden für die Plätze für Fahrende folgende Begriffe (vgl. Vierter Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenüberein-kommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar 2017, S. 16, Fn. 24; s. auch BGE 145 I 73 E. 5.3.3 und 5.3.4 = Pra 2020 Nr. 1):
Standplatz (für die Wintermonate, wird hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden genutzt)
Durchgangsplatz (für kürzere Halte im Sommer, wird hauptsächlich von schweizerischen Fahrenden genutzt)
Transitplatz (grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender genutzte Plätze).
Im vorliegenden Fall geht aus Ziff. 2 des Mietvertrages hervor, dass der Mieter berechtigt ist, auf der Mietparzelle ganzjährig einen Wohnwagen abzustellen und zu bewohnen […]. Es handelt sich daher um einen Mietvertrag über einen Standplatz.

[…]

3.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Beschwerdegegner angerufenen Bestimmungen des Völkerrechts sowie das öffentliche Recht würden den Kanton Graubünden nur dazu verpflichten, den Fahrenden Standplätze zur Verfügung zu stellen. Diese Bestimmungen würden aber die Vermietung der Standplätze an die Fahrenden sowie das Entgelt dafür nicht regeln […]. Eine öffentliche Abgabe in Form eines Mietzinses für einen Standplatz bedürfe aber einer formell-gesetzlichen Grundlage, die in casu nicht vorliege […]. Wenn zudem die Rechtsbeziehung, welcher ein verwaltungs-rechtlicher Vertrag begründe, unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen müsse, eine solche öffentliche Aufgabe aber wie in casu nicht in einem Gesetz geregelt sei, so fehle es auch an einer Grundlage für den Abschluss eines Mietvertrages in Form eines Verwaltungsvertrages […]. Es könne nicht entscheidend sein, dass die Standplätze zum Verwaltungsvermögen des Kantons gehörten. Ein koordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag liege nur zwischen öffentlich-rechtlichen Einheiten vor, was hier nicht der Fall sei. Ein subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag liege bei einem Vertrag zwischen dem Staat als Hoheitsträger und einem Privaten vor; dieser Vertrag regle eine vom Privaten zu erbringende Leistung, welche eine Verwaltungsaufgabe darstelle, was in casu nicht der Fall sei […]. Folglich fehle es für den Abschluss eines Verwaltungsvertrages, welcher die Verpflichtung zur Zahlung einer Standplatzgebühr beinhalte, an einer gesetzlichen Grundlage. Deshalb könne nur das Privatrecht zur Anwendung kommen und es liege ein privatrechtlicher Mietvertrag vor […].

5. Das Bundesgericht hat sich in einigen Entscheiden zu den Vorschriften geäussert, die auf Standplätze für Fahrende anwendbar bzw. nicht anwendbar sind. Einige Fälle betrafen Sachverhalte, wo der Staat bzw. eine Gemeinde einen Standplatz eingerichtet und an Fahrende vermietet hatte.

[…]

5.5. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich in den oben in E. 5.1-5.4 genannten Entscheiden betreffend Kündigung von Standplätzen von Fahrenden bzw. betreffend Kündigung von Landparzellen die Frage des Vorliegens eines verwaltungsrechtlichen Vertrages nie stellte bzw. nie gestellt wurde und immer von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis ausgegangen wurde.

6. Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Überprüfung kantonaler Regelungen von Plätzen für Fahrende in mehreren Entscheiden damit auseinandergesetzt, welche Konsequenzen die völker- bzw. verfassungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Standplätze für Fahrende haben bzw. was die Aufgabe des Staates im Verhältnis zu den Fahrenden ist. Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts ist die Minderheit der Fahrenden in der Schweiz sowohl durch mehrere Staatsverträge als auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht geschützt (BGE 148 IV 113 E. 4.3; 147 I 103 E. 11.1; 145 I 73 E. 4 = Pra 2020 Nr. 1; 138 I 205 E. 6.1).

[…]

6.4. Fahrende sind sodann auch durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützt, der direkte und indirekte Diskriminierungen verbietet (BGE 138 I 205 E. 5.4 f. = Pra 2012 Nr. 117). Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine bestimmte Gruppe zwar nicht direkt benachteiligt wird, indirekt aber bewirkt wird, dass Personen aus dieser Gruppe ohne sachliche Gründe schlechter gestellt werden (BGE 141 I 241 E. 4.3.2; 138 I 205 E. 5.5 = Pra 2012 Nr. 117). Das Gemeinwesen ist nicht nur im Bereich des öffentlichen Rechts, sondern auch bei privatrechtlichen Tätigkeiten an die Grundrechte und damit an das Diskriminierungsverbot gebunden (BGE 109 Ib 146 E. 4; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1404 m.w.H.).

[…]

6.6. Im vorliegenden Fall ist der Kanton Graubünden mit der Schaffung des Standplatzes in der B._____, Gemeinde C._____, seiner Verpflichtung nachgekommen, den Fahrenden Standplätze zur Verfügung zu stellen. Obwohl diese Standplätze zum Verwaltungsvermögen gehören, folgt daraus nicht zwingend, dass der Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages über diese Standplätze ausgeschlossen wäre.

7.1. Weil die bisherigen Ausführungen keinen eindeutigen Schluss darüber zulassen, wie der Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner zu qualifizieren ist, ist zuerst abzuklären, ob der Mietvertrag überhaupt in Form eines Verwaltungsvertrages zwischen dem Kanton und dem Beschwerdeführer hätte abgeschlossen werden dürfen. Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang die fehlende gesetzliche Grundlage im öffentlichen Recht, insbesondere für die Erhebung einer Standplatzgebühr.
[…]
Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdegegner als gesetzliche Grundlage für den Abschluss eines Verwaltungsvertrages auf völkerrechtliche Übereinkommen berufen, welche die Schweiz verpflichten, dafür zu sorgen, dass die Minderheit der Fahrenden ihre Lebensweise fortführen kann. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts erfolgt dies insbesondere dadurch, dass Standplätze für Fahrende geschaffen und zur Verfügung gestellt werden müssen. Die unbestimmten Regelungen in den völkerrechtlichen Übereinkommen, welche die Minderheit der Fahrenden schützen, können als gesetzliche Grundlage genügen, wenn Rechte und Pflichten zwischen dem Kanton Graubünden und den privaten Nutzern der Standplätze mittels Verwaltungsvertrag frei ausgehandelt werden können. Mit dem Abschluss eines Mietvertrages in Form eines Verwaltungsvertrages wären durch die Einigung zwischen dem Kanton Graubünden und dem Beschwerdeführer rechtliche Unklarheiten bezüglich der gegenseitigen Rechte und Pflichten beseitigt worden, zumal im Kanton Graubünden kein Gesetz über den Betrieb von Standplätzen für Fahrende besteht. Dass diese Standplätze vom Staat nicht gratis zur Verfügung gestellt werden müssen, sondern dieser eine Benutzungsgebühr verlangen kann, ergibt sich daraus, dass es sich beim Standplatz C._____ um eine Sache im gesteigerten Gemeingebrauch handelt. Wenn für die Benutzung des Standplatzes eine Benutzungsgebühr verlangt wird, genügt es, wenn diese gestützt auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip als nicht überhöht erscheint. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre es also im vorliegenden Fall zulässig gewesen, wenn der Beschwerdegegner mit ihm einen Mietvertrag in Form eines Verwaltungsvertrages abgeschlossen hätte.

7.2. Andererseits stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner befugt gewesen wäre, privatrechtlich zu handeln und einen privaten Mietvertrag abzuschliessen.
Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet, so besteht als Folge der Bindung an das Legalitätsprinzip kein Raum für privatrechtliche Regelungen. Liegt keine abschliessende öffentlich-rechtliche Regelung vor, so ist zu prüfen, ob nach deren Sinn und Zweck öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Handeln geboten ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1380). Bereiche privatrechtlich erlaubten Handeln des Staates sind: administrative Hilfstätigkeit, Verwaltung des Finanzvermögens, privatwirtschaftliche Staatstätigkeit sowie Teile der Leistungsverwaltung (Gewährung von staatlichen Leistungen) (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1384 ff.). Gerade im Bereich der Leistungsverwaltung besteht für die rechtsanwendenden Behörden, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt, eine weitgehende Wahlfreiheit für die Verwendung privat- oder öffentlich-rechtlicher Formen, wobei das privatrechtlich handelnde Gemeinwesen an die für die staatliche Tätigkeit geltenden Grundsätze gebunden bleibt (BGE 114 Ia 423 E. 4a; 109 Ib 146 E. 4; Arnold Marti, in: Zürcher Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung, Bd. I/1, Zürich 1998, N 199 zu Art. 6 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist die Materie "Betrieb" von Standplätzen für Fahrende nicht abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet. Es geht hier um den Bereich Leistungsverwaltung, indem der Kanton den Fahrenden Standplätze zur Verfügung stellt. Daher fällt auch privatrechtliches Handeln des Kantons in Betracht.

7.3. Die vom Bund im Jahre 1995 gegründete Stiftung Zukunft für Schweizer Fahrende hat den Auftrag, die Lebensbedingungen der Fahrenden in der Schweiz zu sichern sowie zu verbessern und zu diesem Zweck die Zusammenarbeit zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden zu fördern. In Ziff. 6.3.4 ihres Handbuchs für die Planung, den Bau und Betrieb von Stand-, Durchgangs- und Transitplätzen für fahrende Jenische, Sinti und Roma vom März 2023 schlägt sie für Standplätze vor, das Verhältnis zwischen Platzbetreibern und Bewohnerinnen und Bewohnern durch Mietverträge zu regeln ("analog zu Wohnungsmietverträgen"). Als "Bestpractice" wird der Mietvertrag Standplatz Bern-Buech vorgeschlagen, welcher einem privatrechtlichen Mietvertrag nachgebildet ist. Gemäss dessen Ziff. 8 kommen ergänzend die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung. Allerdings werden im Handbuch keine Ausführungen zur Rechtsnatur dieses "Mietvertrages" gemacht. Auf S. 32 Ziff. 6 des Handbuchs wird zudem darauf hingewiesen, dass in der Stadt St. Gallen für den Standplatz "Schiltacker" eigens eine Stiftung gegründet worden sei, mit welcher sich die Fahrenden in einem "Mieterverhältnis" befinden würden. Beide Fundstellen im Handbuch weisen eher auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis in Form eines Mietvertrages gemäss Obligationenrecht hin.

[…]

8. Für einen privatrechtlichen Vertrag sprechen darüber hinaus – und insbesondere – folgende Überlegungen:
Das Gericht hat bei nicht rechtlich durchsetzbaren Ansprüchen, die sich auf die Verfassung (z.B. Verbot der indirekten Diskriminierung) und/oder auf internationale Übereinkommen stützen, dafür Sorge zu tragen, dass eine verfassungskonforme und in Übereinstimmung mit internationalen Übereinkommen stehende Auslegung von Gesetzesbestimmungen erfolgt (s. E. 6.4). Daher muss man sich in casu, wo es um die Qualifikation eines "Mietvertrages" geht, fragen, ob der Staat seine Pflicht, den Fahrenden ihre Lebensweise zu ermöglichen und für ihre Gleichbehandlung mit Nichtfahrenden zu sorgen, besser mit einem privatrechtlichen oder mit einem verwaltungsrechtlichen Mietvertrag erfüllen kann, wenn keine ausdrückliche und eindeutige gesetzliche Grundlage besteht. Für das Vorliegen eines privatrechtlichen Mietvertrages spricht, dass in diesem Bereich mehr Lehre und Rechtsprechung existiert als für verwaltungsrechtliche Mietverträge, folglich mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Zudem schliesst die Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht aus, dass im Einzelfall bei entsprechender Interessenlage auch auf die Vermietung unüberbauter Parzellen die Schutzbestimmungen des Mietrechts zur Anwendung kommen könnten. Ein Teil der Lehre befürwortet dies ebenso, falls ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht (Dörig, a.a.O., betreffend Standplätzen für Fahrende). Demgegenüber steht jeder verwaltungsrechtliche Vertrag für sich und muss individuell ausgelegt werden. Sogar, wenn der Verwaltungsvertrag die mietrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts für subsidiär oder analog anwendbar erklärt, stellt sich jeweils die Frage, wie weit eine solche Verweisung geht. Denn auch bei einer Verweisung des Verwaltungsrechts auf Normen des Privatrechts können die privatrechtlichen Grundsätze nicht unbesehen auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis übertragen werden (BGE 138 I 113 E. 6.4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 250). Dies sorgt für Rechtsunsicherheit. Die Fahrenden sind eine Minderheit in der Schweiz, sollten aber wie die Mehrheit der Nicht-Fahrenden hinsichtlich ihrer Wohnverhältnisse eine gewisse Rechtssicherheit haben, was gilt und was sie erwarten können. Dies spricht für die direkte Anwendbarkeit der privatrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts und für die Qualifikation als privatrechtliches Vertragsverhältnis.
Das Bundesgericht will zwar nur ausnahmsweise zulassen, dass die privatrechtlichen Schutzbestimmungen des Obligationenrechts für Wohn- und Geschäftsräume auf Standplätze anwendbar sind. Der Ausnahmefall, wo das Bundesgericht dies zulassen will, betrifft aber eine Konstellation, die mit der vorliegenden nicht von vornherein unvergleichbar ist. Wie in BGE 98 II 199 E. 4b liegt in casu nämlich ein unbefristeter Mietvertrag vor und der Mieter ist berechtigt, auf seiner Parzelle ganzjährig einen Wohnwagen (mit entsprechender Vorbaute) abzustellen und zu bewohnen. Sogar das Abstellen von anderen Objekten als Wohnwagen ist mit der schriftlichen Zustimmung des Vermieters möglich; aber es dürfen keine weiteren An- oder Nebenbauten errichtet werden […]. Der seit dem 1. Mai 2013 gültige Mietvertrag, um den es im vorliegenden Fall geht, ersetzt ferner den Vertrag vom 1. November 2010, welcher mit der Mutter des heutigen Mieters bestand […]. Es stellt sich daher die Frage, ob der Mieter in casu damit rechnen durfte, dass der Mietvertrag auf absehbare Zeit nicht gekündigt würde, wenn er sich an die Vorgaben des Vertrages hielte. Wenn das Gericht den vorliegenden Mietvertrag für den Standplatz C._____ als privatrechtlich qualifizieren würde, könnte sich daher der Beschwerdeführer grundsätzlich auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichts berufen. Zudem besteht eine Lehrmeinung, welche die Anwendbarkeit der mietrechtlichen Schutzbestimmungen des Obligationenrechts bei gleichem Schutzbedürfnis auch für Standplätze von Fahrenden befürwortet (Dörig, a.a.O.). Bei einer Qualifikation des vorliegenden Mietvertrages als privatrechtlich könnten – sofern die Voraussetzungen von BGE 98 II 199 im Einzelfall erfüllt wären – die Fahrenden als Mieter ähnlich geschützt werden wie die Nicht-Fahrenden als Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen. Gestützt auf die Qualifizierung des Vertrages als privatrechtlich kann in casu – wo keine Rechtsgrundlage besteht, die dem Kanton das Handeln in Form eines verwaltungsrechtlichen bzw. eines privatrechtlichen Vertrages vorschreibt – eher für Rechtssicherheit und Gleichbehandlung von Fahrenden und Nichtfahrenden gesorgt werden als bei der Qualifikation als verwaltungsrechtlicher Vertrag, wo die Rechtslage sehr unterschiedlich sein kann. Bei der Qualifikation als privatrechtlicher Mietvertrag könnte die Fortentwicklung gestützt auf privatrechtliche Rechtsprechung (insbesondere des Bundesgerichts) für die Fahrenden schweizweit für mehr Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und Gleichbehandlung sorgen. Diese Gründe sprechen ebenfalls für die Qualifikation als privatrechtlicher Mietvertrag, weil der Staat seinen Verpflichtungen gegenüber den Fahrenden auf diese Weise besser nachkommen kann als mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag.

9. Die erkennende Kammer gelangt daher aus den dargelegten Überlegungen zum Schluss, dass es sachgerechter erscheint, den vorliegenden Mietvertrag als privatrechtliches Rechtsverhältnis zu qualifizieren. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen.

10. Soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den Entscheid oder die prozessleitende Verfügung auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück oder entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO).