Frais accessoires

Attendu que la demanderesse réclame au défendeur le montant de
41'160.–francs 95 à titre de solde des décomptes de chauffage pour les
exercices 2004–2005 à 2008–2009,
que selon l’article 257a alinéa 2
CO les frais accessoires, dus pour les prestations fournies par le
bailleur ou un tiers en rapport avec l’usage de la chose, ne sont à la
charge du locataire que si cela a été convenu spécialement,
que
selon l’arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 2002 (Hoirie A. c. Caisse
de pension S.,4C.24/2002 publié in Cahiers du bail – CdB – 4/2002, p.
144), les frais accessoires sont en principe à la charge du bailleur, le
locataire ne pouvant se voir réclamer que les frais mentionnés
expressément et clairement dans le contrat,
qu’en l’absence d’une
convention expresse, ces frais sont compris dans le loyer (CdB 4/05 110
consid. 3.2.2 ; CdB 4/02 144 consid. 2.4.2),
que selon l’article
257b CO, seules les dépenses effectives du bailleur pour des prestations
en rapport avec l’usage de la chose louée peuvent être mises à la
charge du locataire,
que lorsque les parties ont adopté le système
de l’acompte provisionnel pour les charges, l’article 4 alinéa 1er OBLF
précise que le bailleur est tenu d’établir un décompte – en principe
détaillé selon l’art. 8 alinéa 1er OBLF – au moins une fois par an et de
le présenter au locataire, en lui permettant de consulter les pièces
justificatives (art. 257b al. 2 CO),
qu’il incombe en effet au
bailleur de justifier annuellement le montant des acomptes perçus en
prouvant la réalité du montant des frais réclamés (ATF 132 III 24, c 3.1
p. 26 ; Richard, Les frais accessoires, in CdB 1/1998, p. 4 ; TF, arrêt
du 29 avril 2002 précité),
que si le bailleur ne remet pas de
décompte de frais accessoires au locataire et/ou s’il ne l’autorise pas à
consulter les justificatifs, le locataire peut demander le
remboursement des acomptes payés pendant l’exercice concerné (Ch. rec.,
M. c. R., 9 avril 2003, no 170 ; Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2008,
p. 348 ; Wessner, L’obligation du locataire de payer le loyer et les
frais accessoires, 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996,
pp. 12 s. et les références citées),
qu’en effet, l’exigibilité de
la créance du bailleur en paiement de la totalité des frais accessoires
ou d’un solde débiteur est subordonnée à la condition qu’il ait permis
au locataire de consulter les pièces justificatives et fourni un
décompte (Ch. rec., R c. M., 25 octobre 2004 ; Wessner, op. cit., p. 14,
n. 50 ; Higi, Zürcher Kommentar, nn. 33 et 38 ad art. 257a et 257b CO,
p. 235),
que le locataire doit disposer d’un délai convenable à cet effet (Commentaire USPI, n. 14 ad art. 257d CO ; ZR 1969, no 89) ;
attendu
qu’en l’espèce, le bail liant les parties prévoit le paiement, par le
défendeur, d’acomptes de chauffage par 350 francs par mois,
qu’il
découle d’un courrier du 8 janvier 2005 adressé à l’entreprise X. que
cette dernière a été mandatée en janvier 2005 par la demanderesse afin
d’établir une clé de répartition des frais de chauffage de l’immeuble
entre les divers consommateurs d’énergie de la PPE,
qu’un témoin,
employé de l’entreprise de chauffage et personnellement en charge de
l’établissement des décomptes de chauffage litigieux, a déclaré avoir
fourni à la demanderesse des compteurs individuels de chaleur qui ont
été mis en service le 1er octobre 2005,
que par courrier du 21 novembre 2005, la demanderesse a mandaté X. pour établir le décompte de chauffage 2005–2006,
que les décomptes 2005–2006 et suivants ont été établis sur la base des compteurs individuels susmentionnés,
qu’en
revanche, il ressort du témoignage que le décompte 2004–2005 n’a pas
été établi sur la base des compteurs mais en reprenant la clé de
répartition des exercices ultérieurs,
que les décomptes relatifs aux
exercices 2004–2005 à 2007–2008 ont été établis ensemble le 29 octobre
2008, ce qui a été confirmé par un témoin et apparaît au pied desdits
décomptes,
que le défendeur conteste que les décomptes établis par
l’entreprise de chauffage sur lesquels la demanderesse fonde ses
prétentions lui aient été communiqués avant l’ouverture d’action, et
partant que ces prétentions soient exigibles,
que, par courrier du 4
février 2010 adressé par le président de l’autorité de céans à la
demanderesse, celle-ci a été invitée à produire notamment la pièce
requise 51, soit toute pièce établissant qu’elle a envoyé au défendeur
les décomptes annuels litigieux,
que cette pièce n’a pas été produite dans le délai imparti,
qu’interpellés
une nouvelle fois aux débats, les représentants de la demanderesse ont
déclaré qu’ils n’étaient pas en possession de pièces établissant que les
décomptes du 29 octobre 2008 de X. concernant les exercices 2004–2005 à
2008–2009 auraient été communiqués au défendeur,
que le dossier
contient certes une lettre du 25 juillet 2006 par laquelle la gérance
mandatée par la demanderesse indique qu’elle transmet au défendeur le
décompte 2005–2006,
que cependant cette lettre indique un solde de
5'854 fr. 05, alors que selon le décompte établi le 29 octobre 2009 pour
la même période par X. ce solde est de 5'585 fr. 31,
qu’or, c’est le solde du décompte établi par l’entreprise de chauffage qui est litigieux en l’espèce,
que
la demanderesse n’établissant pas que les décomptes 2004–2005 à
2007–2008 auraient été communiqués au défendeur avant qu’elle n’ouvre
action devant la Commission de conciliation en matière de baux à loyer
par requête du mai 2009, sa créance n’est pas exigible et sa demande
doit être rejetée sur ce point,
qu’il n’est pas non plus établi que
le décompte 2008–2009 aurait été communiqué au défendeur avant que la
demanderesse n’ouvre action par requête à la Commission de conciliation,
laquelle a siégé le 19 mars 2010,
que la requête doit également être rejetée sur ce point.