Bedingungen der Nummernportabilität

1 Verfahrensvoraussetzungen

1.1 Allgemein

Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln, soweit das FMG spezialgesetzlich nicht nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 2 Bst. d und Art. 4 VwVG).

1.2 Zuständigkeit der ComCom

Soweit nichts anderes vermerkt, wird im vorliegenden Entscheid auf die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes in der Fassung vom 1. August 2008 und der zugehörigen Verordnungen in der Fassung vom 1. April 2007 abgestellt. Demgemäss müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten (FDA) anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in Form der Interkonnektion Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den betei- ligten Unternehmungen direkt vereinbart (Verhandlungsprimat). Einigen sich die FDA nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Kommission diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes (Art. 11 Abs. 1 Bst. d und Art. 11a FMG). Mit Eingabe vom 5. September 2007 reichte die Gesuchstellerin bei der ComCom ein Gesuch um Festsetzung des Portierungspreises „ONP Single Line Wh“ ein. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz (ComComV; SR 784.101.112) sind im Zusammenhang mit der Preisfestlegung für die Nummernportabilität die Regeln der Interkonnektion sinngemäss anwendbar (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007 in Sachen Swisscom Fixnet vs. Cablecom GmbH/Eidgenössische Kommunikationskommission betreffend Bedingungen der Nummernportabilität, A2.507/2006, E.3). Die Gesuchstellerin ist als Fernmeldedienstanbieterin registriert. Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich ebenso um eine registrierte FDA. Die Rechtsvertreterin und die Rechtsvertreter sind gehörig bevollmächtigt. Es blieb im Verfahren unbestritten, dass die Parteien während mindestens drei Monaten Verhandlungen über die Preise 2007 führten. Die Gesuchstellerin hat mithin ein rechtlich geschütztes Interesse an der Überprüfung und Festsetzung des von ihr aufgeführten Preises für die Nummernportabilität. Aus dem Fernmeldegesetz ergibt sich, dass die ComCom die sachlich kompetente Behörde ist, die im Streitfall über Interkonnektionsbedingungen und folglich auch über den vorliegend strittigen Preis entscheidet. Auf das Gesuch vom 5. September 2007 ist somit grundsätzlich einzutreten, vorbehältlich der weiteren Eintretensvoraussetzungen.

1.3 Verfahrensgegenstand

Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Behörde von Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 Rz 13). Das Zugangsverfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmelderechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus, von Amtes wegen kann es nicht angehoben werden. Mit der letzten Revision des Fernmeldegesetzes, die am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber an der so genannten Ex-post-Regulierung festgehalten. Der ComCom als eidgenössischer Regulationsbehörde ist es im Unterschied zu den umliegenden europäischen Ländern verwehrt, von Amtes wegen die relevanten Märkte zu definieren, die Anbieterinnen zu bezeichnen, die auf diesen Märkten eine beherrschende Stellung einnehmen, und diesen Anbieterinnen bestimmte Pflichten aufzuerlegen. Eine Regulierung kann lediglich auf Antrag einer FDA und im Rahmen der von ihr gestellten Rechtsbegehren vorgenommen werden. Folglich bestimmen auch in erster Linie die Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich unter anderem auf den Umfang des festzustellenden Sachverhalts und den Umfang der Rechtsanwendung von Amtes wegen auswirkt (vgl. ULRICH ZIM- MERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 1997, S. 60).

Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 5. September 2007 die Festsetzung eines kostenorientierten Preises für den Dienst „Operator Number Portability Single Line in Working hours“. Zwischen den Parteien blieb im Verfahren unbestritten, dass einzig die Höhe des Preises umstritten ist. Somit sind die Eintretensvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt.

2 Pflicht zur Interkonnektion, Rechtsschutzinteresse

2.1 Interkonnektion, Allgemein

Nach Massgabe der Definition im Fernmeldegesetz bedeutet Interkonnektion die Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier FDA, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird (Art. 3 Bst. e FMG). Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Teilnehmenden am Fernmeldeverkehr miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welcher Anbieterin sie ihre Dienste beziehen. Neu in den Markt eintretende Unternehmungen sind darauf angewiesen, die vorhandene Infrastruktur zu geeigneten Bedingungen mitbenützen zu können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: ROLF H. WEBER [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, Rz. 133 ff.). Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG müssen nur marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Interkonnektion gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG). Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Mit der gesetzlichen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieterinnen neuen Konkurrentinnen mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verwehren (BGE 125 II 613 E. 1b S. 618). Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist somit das Vorliegen von Marktbeherrschung im relevanten Markt.

2.2 Nummernportabilität

Gemäss Art. 28 Abs. 4 FMG stellen Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Nummernportabilität sicher, d.h. die Übertragbarkeit einer Rufnummer bei einem Anbieterwechsel durch die Endkundin oder den Endkunden von der sog. abgebenden Anbieterin auf die sog. aufnehmende Anbieterin. Die ComCom hat dabei die Einzelheiten unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung und der internationalen Harmonisierung zu regeln. Dieser Verpflichtung kommt sie im 2. Abschnitt resp. im Anhang I ihrer Verordnung betreffend das Fernmeldegesetz vom 17. November 1997 (ComComV, SR 784.101.112) nach. Gemäss Art. 5 Abs. 2 ComComV können von der aufnehmenden Anbieterin finanzielle Beiträge zur Deckung der mit der Übertragung der Nummern direkt verbundenen Verwaltungskosten verlangt werden, wobei die Regeln der Interkonnektion sinngemäss anwendbar sind. Die Nummernportabilität wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen. Die Anbieterportabilität stellt ein wichtiges Instrument dar, um die Kundenbindung an eine bestimmte Dienstanbieterin zu lockern und damit den Wettbewerb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG zu erleichtern (PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: ROLF H. WE- BER [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, SBVR V/1, Basel/Genf/München 2003, Rz. 292; FRANÇOIS MAURER/JEAN-MAURICE GEISER, Ressources d'adressage, portabilité des numéros et libre choix du fournisseur, in: ROLF H. WEBER [Hrsg.], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 118). Sie ist somit wettbewerbspolitisch motiviert. Hiervon zu unterscheiden ist die geografische Nummernportabilität, welche von den Anbieterinnen fakultativ angeboten werden kann und es den Teilnehmenden ermöglicht, bei einer Änderung des Anschlussstandortes ihre Rufnummer zu behalten (Art. 6 Com- ComV). Sie interessiert vorliegend nicht.

2.3 Fazit

Im vorliegenden Verfahren blieb unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin bei der Portierung von Einzelnummern als marktbeherrschend zu betrachten ist. Der Dienst zur Erbringung der Nummernportabilität untersteht somit, zumindest in analoger Anwendung (vgl.2A.507/2006), der Preisgestaltung nach den Regeln der Interkonnektion. Die Gesuchsgegnerin ist mithin verpflichtet, den Dienst zu kostenorientierten Preisen anzubieten.

3 Nachweis kostenorientierter Preise

Als marktbeherrschende Anbieterin hat die Gesuchsgegnerin den Nachweis zu erbringen, dass die von ihr geltend gemachten Zugangspreise im Sinne des Gesetzes kostenorientiert sind und damit den fernmelderechtlichen Anforderungen entsprechen. Kann sie diesen Nachweis nicht erbringen, verfügt die ComCom auf Grund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Sie kann die Preise gemäss Art. 74 Abs. 3 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) auch gestützt auf eigene Preis- und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden verfügen, insbesondere wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar sind. Im Rahmen des Beweisverfahrens erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, den Nachweis zu erbringen, dass der in Frage stehende Preis den gesetzlichen Anforderungen der Kostenorientierung entspricht. Zu prüfen ist, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien nach Art. 54 FDV bei der Kostenmodellierung eingehalten hat. Der Kostennachweis gemäss den fernmelderechtlichen Vorschriften weist zwei Komponenten auf: Einerseits hat die Gesuchsgegnerin der Regulierungsbehörde die relevanten Daten und Informationen einzureichen, welche der von ihr vorgenommenen Preisgestaltung zugrunde liegen (formeller Kostennachweis). Sodann hat Letztere zu überprüfen, ob die strittigen Preise für die Zugangsdienstleistungen von der Gesuchsgegnerin tatsächlich in Übereinstimmung mit den Vorgaben einer kostenorientierten Preisgestaltung festgesetzt wurden (materieller Kostennachweis).

3.1 Kostennachweis in formeller Hinsicht

3.1.1 Gesetzliche Grundlagen Gemäss Art. 11a Abs. 4 FMG regelt die ComCom die Art und Form der Rechnungslegungs- und Finanzinformationen, die marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten im Rahmen von Zugangsverfahren vorlegen müssen. Diese Bestimmung ist mit der teilweisen Änderung des Fernmeldegesetzes am 1. April 2007 in Kraft getreten. Gestützt darauf hat die ComCom Anhang 3 zur Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission betreffend das Fernmeldegesetz vom 17. November 1997 (Anhang 3 ComCom-Verordnung; SR 784.101.112/3) erlassen, welcher für die Preisfestsetzung ab dem Jahr 2007 zur Anwendung gelangt. Die darin enthaltenen Anforderungen legen unter anderem fest, dass die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ihre für die Preisbestimmung verwendeten Kostenmodelle der Behörde in geschlossener Form dergestalt zu übergeben hat, dass sie nachvollziehbar und überprüfbar sind und gegebenenfalls angepasst werden können.

3.1.2 Das Kostenmodell Cosmos der Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin hat dem BAKOM gestützt auf die neuen gesetzlichen Grundlagen das für ihre Preisbestimmung verwendete Kostenmodell per 18. Dezember 2007 zur Erbringung des Kostennachweises für das Jahr 2007 übergeben. Es handelt sich beim Kostenmodell um eine Software mit dem Namen Cosmos, welche von der Gesuchsgegnerin selbst entwickelt wurde. Dieses Kostenmodell ist mit Ausnahme der Berechnung des Preises für die Verrechnung des Teilnehmeranschlusses VTA gemäss Art. 60 Abs. 2 FDV für alle Zugangsformen relevant. In Cosmos wird die gesamte Struktur einer Anbieterin von Fernmeldediensten abgebildet, die ein Anschluss- und ein Verbindungsnetz betreibt. Das Kostenmodell berechnet die Kapital- und Betriebskosten, die beim Bau und Betrieb eines solchen Netzes anfallen und verteilt diese Kosten gemäss Aussage der Gesuchsgegnerin verursachergerecht auf die Produkte. Zur Erbringung des Kostennachweises für das Jahr 2008 wurde von der Gesuchsgegnerin eine neue Version der Software eingereicht. Die grundsätzliche Funktionsweise des Modells wurde nicht geändert, sondern es wurde die Software erweitert und aktualisiert. Grundsätzlich definiert das Kostenmodell die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen den ökonomischen Gütern am Beschaffungsmarkt (sog. Ressourcen oder Inputgüter) und den ökonomischen Gütern am Absatzmarkt (sog. Kostenträger oder Outputgüter) der Festnetzbetreiberin. Die Software bildet damit ab, welche Mengen von Inputgütern benötigt werden, um bestimmte Mengen von verschiedenen Outputgütern zu produzieren. Dieses Grundprinzip des Kostenmodells der Gesuchsgegnerin ist in Abbildung 1 schematisch dargestellt. Die grosse Menge von Ressourcen, die benötigt wird, um ein Anschluss- und Verbindungsnetz zur Erbringung von Fernmeldediensten zu bauen und zu betreiben sowie die Komplexität der Abläufe und Zusammenhänge in einem solchen Netz führen dazu, dass der geschäftliche Wertschöpfungsprozess, also die Umwandlung von Ressourcen in Kostenträger, über mehrere Zwischenstufen definiert ist. Auf diesen Zwischenstufen werden die Zwischenobjekte (sog. Kompo- Abbildung 1 : Grundprinzip des Kostenmodells (Quelle: nenten) generiert, welche wiederum zu so ge-

Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008) nannten Wertschöpfungsblöcken gruppiert werden. Abbildung 2 zeigt beispielhaft die Umwandlung von fünf Ressourcen über verschiedene Wertschöpfungsstufen in insgesamt vier Kostenträger. In diesem Beispiel werden dazu vier Wertschöpfungsblöcke gebildet. Das Kostenmodell der Gesuchsgegnerin hat im Jahr 2007 insgesamt 44 und im Jahr 2008 insgesamt 48 Wertschöpfungsblöcke. Die Änderungen basieren insbesondere auf einer anderen Modellierung der Gemeinkosten. Die Ressourcen sind reine Inputobjekte des Modells und besitzen einen eindeutig zugewiesenen Wert, respektive Preis. Die Ressourcen werden Abbildung 2 : Wertschöpfungsstufen in Cosmos (Quel- in Unterkategorien unterschieden und können le: Eingabe Gesuchsgegnerin vom 29. Februar 2008) einer Kostenart zugewiesen werden. Folgende

Unterkategorien werden im Modell unterschieden: – Anlageressourcen: repräsentieren die Anlagewerte der Netzplattformen sowie der Operating Support Systems und Business Support Systems (OSS/BSS) – Personalressourcen: repräsentieren die Kosten von Wholesale-Mitarbeitenden und beinhalten die Kosten der entsprechenden Organisationskostenstelle (OKST) – Plattformressourcen: beinhalten die Fremdkosten auf Plattformen (Netzplattformen und OSS/BSS) – Zuschlagsressourcen: beinhalten die Kosten, die via Zuschlagskalkulation verteilt werden (Verwaltung, Vertrieb) – Übrige Ressourcen: beinhalten die sonstigen Betriebskosten

Die Komponenten setzen sich zusammen aus Ressourcen, aus Ressourcen und Komponenten oder aus Komponenten, die aus den darunter liegenden Wertschöpfungsblöcken gebildet werden. Man kann sie als "Halbfabrikate" bezeichnen. Komponenten können eindeutig einer Kostenstelle zugewiesen werden. Die Kostenträger bilden den Output des Kostenmodells und schliesslich die Grundlage zur Berechnung der relevanten Preise. Die Absatzmenge der Kostenträger wird als Modellinput (nicht als Ressource) vorgegeben und ist ein wichtiger Bestimmungsfaktor zur Berechnung der benötigten Mengen an Ressourcen. In einem Wertschöpfungsblock beschreibt eine Nachfragefunktion y = f(x) die Beziehung zwischen Input- und Outputgütern, wobei x das Outputvolumen und y das benötigte Inputvolumen repräsentiert. Inputgüter sind entweder Ressourcen oder Komponenten und Outputgüter entweder Komponenten oder Kostenträger. Verschiedene Typen von Nachfragefunktionen sind möglich: z.B. lineare Funktion y = a * x + b. Komplexe funktionale Zusammenhänge werden im Netzmodell berechnet und als Parameterwerte in der Funktion übernommen. Die Berechnung der Kosten erfolgt schliesslich in vier Schritten:

1. Dimensionierung: Auswertung der Nachfragefunktionen mit der erwarteten Nachfrage (Forecast). Das Resultat ist der Ressourcenbedarf.

2. Bewertung: Berechnung der Kosten der benötigten Ressourcen (Betriebskosten [Operational Expenditure; OPEX], Kapitalkosten und Abschreibungen [Capital Expenditure; CAPEX]).

3. Kalkulation: Verteilung der Kosten nachfragegetrieben auf die Kostenträger.

4. Zuschlagskalkulation: Verteilung der Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) proportional zu den Herstellkosten. In seiner Gesamtform kann Cosmos als hybrides Kostenmodell bezeichnet werden. Das heisst, bei der Modellierung kommen sowohl der Top-down- als auch der Bottom-up-Ansatz zur Anwendung. Bei der so genannten Top-down-Modellierung werden Kostendaten aus der internen Kosten-/Leistungsrechnung extrahiert und anschliessend um Ineffizienzen bereinigt. Beim so genannten Bottom-up- Ansatz wird das modellhafte Netz mittels Algorithmen und unter Berücksichtigung funktionaler Zusammenhänge abweichend vom bestehenden Netz neu konstruiert und berechnet. Einzig die Standorte der Hauptverteiler und der Endkundinnen und Endkunden werden aus dem aktuellen Netz übernommen.

3.1.3 Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht Zur Beurteilung des Kostennachweises in formeller Hinsicht hat die Instruktionsbehörde das Kostenmodell Cosmos auf dessen Funktionsweise und korrekte Verrechnung der Inputparameter getestet. In einem ersten Schritt wurde die Bottom-up-Herleitung des Anschlussnetzes und insbesondere das daraus berechnete Mengengerüst überprüft. Die Verifizierung erfolgte mittels eigenen Modellrechnungen. Dabei zeigte sich, dass die Gesamtkanalisationslänge in Cosmos unter dem Wert aus den Be- rechnungen der Instruktionsbehörde zu liegen kam. Dieser Befund liess darauf schliessen, dass die Algorithmen im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin ein vernünftiges Mengengerüst berechnen. Der Bau der Kanalisation entlang des öffentlichen Strassennetzes ist eine gängige Vorgehensweise bei der softwarebasierten Kostenberechnung eines Anschlussnetzes. Allfällige Umwege werden durch den Wegfall von Durchleitungsgebühren und anderen Transaktionskosten kompensiert. Ein weiterer Schritt war die Überprüfung der Transformation der Investitionen in Kosten mittels Annuitätenformel. Der manuelle Nachvollzug dieses Berechnungsschrittes zeigte, dass das Modell in dieser Hinsicht errechnet, was es vorgibt. Das Resultat der manuellen Berechnung entspricht dem Resultat der Berechnung in Cosmos. Die mengen- und wertmässigen Zusammenhänge zwischen den Ressourcen und den Kostenträgern werden in Cosmos in den Wertschöpfungsblöcken abgebildet und können nachvollzogen werden. Eine stichprobenweise Überprüfung liess keine Fehlfunktionen erkennen. Die Software wurde im Weiteren derart getestet, dass verschiedene Inputparameter geändert und die Resultate mit den erwarteten Reaktionen verglichen wurden. Bei diesen Tests traten keine unerwarteten Abweichungen auf. Auch stellte sich in umfassenden und vielfältigen Analysen heraus, dass das Kostenmodell eine geeignete Allokation der gemeinsamen Kosten auf die verschiedenen Kostenträger vornimmt. Zudem wurden Änderungen in der Modelldatenbank vorgenommen, deren Auswirkungen im Modell klar ersichtlich wurden. Die Kostenrechnung für ONP-Dienste stützt sich auf Art. 5 Abs. 2 ComComV und unterscheidet sich insofern von der Kostenrechnung für andere Interkonnektionsdienste. Insbesondere unterscheidet

sich die Herleitung des Stundensatzes von derjenigen für andere Interkonnektionsdienste. Die unterschiedliche gesetzliche Regelung stellt zusätzliche Anforderungen an den Kostennachweis, welche vom Kostenmodell Cosmos in der eingereichten Form nicht erfüllt werden. Aus diesem Grund hat die Instruktionsbehörde der Gesuchsgegnerin eine Abfragemaske in Form einer Exceldatei, welche schon im IC-Verfahren 2004-2006 zu diesem Zweck verwendet wurde, zum Ausfüllen zugestellt mit dem Ziel, damit den Kostennachweis für ONP-Dienste zu reproduzieren und den zusätzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Mit Schreiben vom 30. April 2008 reichte die Gesuchsgegnerin die entsprechenden Daten und Informationen für die Jahre 2007 - 2008 bei der Instruktionsbehörde ein.

3.1.4 Fazit Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin den Nachweis der Kostenorientiertheit dem Grundsatze nach erbracht hat, indem das von ihr verwendete Kostenmodell und insbesondere die von ihr zusätzlich gelieferten Informationen grundsätzlich geeignet sind, den Nachweis der Kostenorientiertheit des geltend gemachten Preises zu erbringen. Mit dem Nachweis der Kostenorientiertheit aus Sicht der Gesuchsgegnerin ist indessen über die Rechtmässigkeit des Preises noch nichts entschieden. In einem weiteren Schritt ist vielmehr zu prüfen, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzlichen Kriterien, die bei der Festlegung der verrechenbaren Kosten zur Anwendung gelangen, im Einzelnen eingehalten hat.

3.2 Kostennachweis in materieller Hinsicht

3.2.1 Gesetzliche Grundlagen Das Fernmeldegesetz schreibt in Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG vor, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in Form von Interkonnektion Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten zu gewähren haben. Bei der Preisbestimmung für den Dienst zur Erbringung der Nummernportabilität gemäss Art. 28 Abs. 4 FMG kommen die Regeln der Interkonnektion sinngemäss zur Anwendung (Art. 5 Abs. 2 ComComV;2A.507/2006).

Die Elemente und Grundsätze einer kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 54 FDV ausgeführt. Die Festsetzung der Preise für Dienstleistungen im Zugangsbereich beruht demgemäss auf folgenden Elementen:

1. Es dürfen nur relevante Kosten berücksichtigt werden, also Kosten, welche in einem kausalen Zusammenhang mit der Interkonnektion stehen (Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV).

2. Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV).

3. Berücksichtigt werden a) die interkonnektionsbedingten Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkomponenten sowie Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Interkonnektionsdienstleistungen hervorgerufen werden (Art. 54 Abs. 1 Bst. b FDV), b) ein verhältnismässiger Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und den Gemeinkosten (Constant Markup; Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV), c) ein branchenüblicher Kapitalertrag (Kapitalkosten) für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. d FDV).

4. Zu berücksichtigen sind die Kosten einer effizienten Anbieterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV).

5. Die Berechnung der Kosten erfolgt auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV).

6. Die Kosten der Infrastruktur entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (Modern Equivalent Assets; Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV). Zusätzliche Anforderungen stellt im vorliegenden Fall Art. 5 ComComV: Die Fernmeldedienstanbieterinnen, die verpflichtet sind, die Nummernportabilität sicherzustellen, tragen die Kosten für deren Realisierung. Sie können von der neuen Anbieterin finanzielle Beiträge zur Deckung der mit der Übertragung der Nummern direkt verbundenen Verwaltungskosten verlangen. 1 Die Regeln der Interkonnektion sind sinngemäss anwendbar. Die Deckung der mit der Verbindungssteuerung zum Bestimmungsort der portierten Nummern verbundenen Kosten wird durch die Fernmeldedienstanbieterinnen in ihren Interkonnektionsverträgen geregelt. Gemäss bisheriger, vom Bundesgericht geschützter Praxis der ComCom ist es nicht zulässig, dass leistungsmengenneutrale Kosten bei der Preisfestsetzung für ONP-Dienste geltend gemacht werden (vgl. unten Ziff. 4.2)

3.2.2 Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht Nach Überprüfung des Kostennachweises in materieller Hinsicht hat die ComCom Anpassungsbedarf ermittelt. Im nachfolgenden Kapitel wird aufgezeigt, wo sich die Gesuchsgegnerin im Rahmen des materiellen Kostennachweises nicht an die Vorgaben von Gesetz und Verordnung gehalten hat und die ComCom entsprechende Korrekturen an der Modellierung der Kosten vorzunehmen hat.

Fassung gemäss Ziff. I der V der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 13. Dezember 1999 (AS 1999 3588).

4 Überprüfung der Preisfestsetzung

4.1 Allgemein

Wie bereits in Ziff. 3.1.3 erwähnt hat die Gesuchsgegnerin die Kosten für den strittigen Preis mit Hilfe ihres Kostenmodells Cosmos nachgewiesen, dabei hat sie jedoch nicht berücksichtigt, dass der Kostennachweis für ONP-Dienste zusätzlichen Anforderungen gerecht werden muss. Die zusätzlichen Anforderungen wurden in Cosmos nicht berücksichtigt und können von der verfügenden Behörde nicht im Sinne der mit Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007 (2A.507/2006) geschützten Preisgestaltung im Modell umgesetzt werden. Das Bundesgericht führte damals aus, dass es im Ermessen der Regulierungsbehörde stehe, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheine. Dabei müsse sie sich an die gesetzlichen Grundsätze halten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen (E. 6.1). Das Gericht bestätigte dabei explizit, dass die vorgenommene Unterscheidung in fixe und variable Kosten auf dem anwendbaren Verordnungsrecht beruhe und dem Sinn des Fernemeldegesetzes entspreche (E. 5.6). Da für die ComCom insbesondere die Durchführung der notwendigen Anpassungen im Kostenmodell der Gesuchsgegnerin nicht ohne weiteres möglich war, erfolgt die nachfolgende Überprüfung der Preisfestsetzung deshalb auf Basis der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 30. April 2008, was methodisch dem bisherigen Vorgehen bei der Festsetzung der Portierungspreise entspricht.

4.2 Leistungsmengenneutrale Kosten

Die Gesuchsgegnerin macht in ihrem Kostennachweis neben leistungsmengeninduzierten (variablen) Kosten auch leistungsmengenneutrale (fixe) Kosten für Supportsysteme, Projekte und Overhead geltend. Die Gesuchsgegnerin hat diese mittels ihres hybriden Kostenmodells Cosmos hergeleitet. Gemäss Art. 5 ComComV dürfen lediglich die mit der Portierung direkt verbundenen Verwaltungskosten – somit nur leistungsmengeninduzierte Kosten – in die Preisfestsetzung einfliessen. Die Regelung der Kostenzuweisung verdeutlicht, dass es sich bei den leistungsmengenneutralen Kosten um keine direkten (Verwaltungs-)Kosten der Nummernportierung handelt. Diese Kosten können mithin nicht direkt der Ausportierung zugerechnet werden. Aus diesem Grund sind die (fixen) Kosten für Supportsysteme und Projekte sowie für Overhead zu streichen.

4.3 Leistungsmengeninduzierte Kosten

4.3.1 Methodisches Vorgehen Die Gesuchsgegnerin hat die leistungsmengeninduzierten Kosten anhand einer Bottom-up- Berechnung hergeleitet. Hierzu wurden die drei Teilprozesse a) "Order Monitoring" mit dem Prozessschritt „Aufträge periodisch abrufen“, b) "Service Fulfillment Exception Handling" mit den vier Prozessschritten „Annullation“, „ONP Exceptions“, „Störungsbehebung“ und „ Anfragebeantwortung“ sowie c) "Platform" mit dem Prozessschritt „PFM Configuration“ definiert. Die Kosten eines Prozessschrittes ergeben sich demgemäss aus einer Multiplikation von Eintretenswahrscheinlichkeit, Prozessdauer und Stundensatz.

Teilprozesse Prozessschritte

Order Monitoring Aufträge periodisch abrufen Service Fulfillment Exception Handling Annullationen ONP Exceptions Störungsbehebung Anfragebearbeitung Platform PFM Configuration

Tabelle 1: Teilprozesse und ihre Prozessschritte

Im Gegensatz zu den leistungsmengenneutralen Kosten dürfen leistungsmengeninduzierte Kosten gemäss Art. 5 Abs. 2 ComComV bei der Preisfestsetzung berücksichtigt werden. Das methodische Vorgehen der Gesuchsgegnerin ist transparent und für die Herleitung dieser Kosten geeignet. Eine Würdigung der drei im Bottom-up-Modell verwendeten Faktoren erfolgt in den nachfolgenden Kapiteln.

4.3.2 Stundensatz Der verwendete Stundensatz setzt sich aus einem Stundenlohn (Personalaufwand) und den Komponenten Mietaufwand, Informatikaufwand, Verwaltungsaufwand und übriger Betriebsaufwand zusammen. Der mit Abstand grösste Kostenblock des Stundensatzes stellt den Personalaufwand dar. Für dessen Bestimmung sind einerseits die Anzahl produktiver Stunden und anderseits die Höhe des Bruttolohns massgebend. Die Anzahl der von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten produktiven Stunden steht im Einklang mit der früheren Praxis (Teilverfügung der ComCom AZ 330.9 vom 14.12.2007). Zwecks Plausibilisierung der Bruttolöhne wird auf Werte aus der Lohnstrukturerhebung 2006 des Bundesamts für Statistik 2 eingegangen. Dort werden Bruttolöhne ausgewiesen, die bereits Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherung, Naturalleistungen, regelmässig ausbezahlte Prämien-, Umsatz- oder Provisionsanteile beinhalten. Diese Bruttolöhne inklusive Teuerung 3 werden mit den von der Gesuchsgegnerin angesetzten Bruttolöhnen, welche allerdings noch keine Sozialleistungen und gleichwertige Arbeitnehmerbeiträge enthalten, verglichen. Es zeigt sich, dass sich diese Werte auf einem ähnlichen Niveau bewegen. Die tieferen Bruttolöhne im Jahr 2008 im Vergleich zum Jahr 2007 werden damit erklärt, dass ein Teil dieser Kosten schon in den kalkulatorischen Kosten (Mietaufwand, Informatikaufwand, Verwaltungsaufwand und übriger Betriebsaufwand) inbegriffen sei. Die von der Gesuchsgegnerin für die Herleitung der Lohnkosten verwendeten Angaben zum Bruttolohn und zur Anzahl produktiver Stunden erscheinen demzufolge plausibel. Die Gesuchsgegnerin macht allerdings neben den Bruttolohnkosten, den Sozialleistungen und den Kosten für Weiterbildung auch die Kosten für die Pensionskasse im Personalaufwand geltend. Diese Kosten sind für die Herleitung des Stundensatzes für ONP-Dienste jedoch irrelevant. Die Gesuchstellerin und andere Fernmeldedienstanbieterinnen haben nicht für die Pensionskassensanierung oder ähnliche Massnahmen der Gesuchsgegnerin aufzukommen. Dies würde dem LRIC-Konzept gemäss Art. 54 FDV widersprechen. Die Gesuchsgegnerin macht auch die Kosten für nicht produktive Mitarbeitende der Organisationskostenstelle und Kosten (Gemeinkosten) der übergeordneten Kostenstelle geltend. In der vorerwähnten

Bruttolöhne im Jahr 2006 angepasst um 1.1% für das Jahr 2007 und um 1.8% für das Jahr 2008, http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/05/02/blank/key/jahresdurchschnitte.html.

Teilverfügung erachtete die ComCom diese Kosten für die Herleitung des Stundensatzes für ONP- Dienste als irrelevant, so dass sie zu streichen sind.

4.3.3 Eintretenswahrscheinlichkeit der Prozessschritte Die Gesuchsgegnerin weist für jeden Prozessschritt die Eintretenswahrscheinlichkeit aus. Dabei hat sie die Werte für die Jahre 2007 und 2008 auf das gleiche Niveau wie im Jahr 2006 gesetzt (IC Teilverfügung vom 14.12.2007). Die ComCom sieht keinen Anpassungsbedarf bei der angenommenen Eintretenswahrscheinlichkeit der Prozessschritte.

4.3.4 Bruttozeit der Prozessschritte Die Gesuchsgegnerin hat neben der Eintretenswahrscheinlichkeit auch die Bruttozeit für jeden Prozessschritt einzeln ausgewiesen. Die Bruttozeit gibt darüber Auskunft, wie lange ein Prozessschritt für die Herstellung des Produkts Ausportierung einer Einzelnummer dauert. Die Angaben zur Bruttozeit der Prozessschritte erscheinen plausibel und wurden deshalb unverändert für die Berechnung der verfügten Preise übernommen.

4.4 Kosten aus der Benutzung des INet-Servers

Da jede Fernmeldedienstanbieterin im Rahmen der Nummernportierung sowohl in der Rolle als abgebende wie auch als aufnehmende Anbieterin betroffen sein kann, hat sich die Branche auf standardisierte Portierungsprozesse geeinigt und dafür ein elektronisches Workorder Handling System mit der webbasierten Applikation ONP auf dem sog. INet-Server entwickelt. Bereitstellung, Betrieb und Unterhalt wird von Teldas GmbH sichergestellt. Die Gesuchsgegnerin ist Gründungsmitglied dieser Gesellschaft. Für die Nutzung der Applikation müssen alle Anbieterinnen einen Benutzervertrag mit der Betreiberin abschliessen und bezahlen dafür eine jährliche Grundgebühr sowie eine volumenabhängige Transaktionsgebühr für jede Nummernportierung. Dabei handelt es sich definitionsgemäss um leistungsmengeninduzierte (variable) Kosten, welche im Sinn von Art. 5 Abs. 2 ComComV berücksichtigt werden können. Die von der Gesuchsgegnerin ausgewiesenen Kosten für die Nutzung des INET-Servers pro ONP Transaktion liegen im gleichen Bereich oder tiefer als in den Vorjahren und erscheinen somit plausibel.

5 Ergebnis Die Anpassung beim Stundensatz sowie die Streichung der leistungsmengenneutralen Kosten führen zu einer Senkung der gemäss Art. 5 ComCom und Art. 54 FDV zu berücksichtigenden Kosten und somit des strittigen Preises für die Portierung einer Einzelnummer. Die zu verfügenden Preise für die relevanten Jahre sind Tabelle 2 zu entnehmen. Jahr Preisantrag der Ge- Kosten gemäss Kos- zu verfügender Preis Anpassungen suchsgegnerin tennachweis der in Prozent (ge- Gesuchsgegnerin rundet)

2007 Fr. 17.36 Fr. 17.50 Fr. 13.05 -25% 2008 Fr. 17.00 Fr. 17.13 Fr. 13.12 -23%

Tabelle 2 : Zu verfügende Preise für die Portierung von Einzelnummern ("Single Line [Single Number or one MSN Number Range] in Working hours") für die Jahre 2007 bis 2008