Neufestlegung Interkonnektionspreise 2009-2010. TelCommunication vs. Swisscom

1 Verfahrensvoraussetzungen

1.1 Allgemein Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln, soweit das FMG spezialgesetzlich nicht nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 2 Bst. d und Art. 4 VwVG).

1.2 Zuständigkeit Gemäss Art. 11a FMG verfügt die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des BAKOM dessen Bedingungen. Streitigkeiten aus Vereinbarungen und Verfügungen über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beurteilt (Art. 11b FMG).

Vorliegend sind sich die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen betreffend IC über verschiedene Preise nicht einig geworden. Für diese beantragt die Gesuchstellerin die verfügungsweise Festlegung durch die ComCom. Dabei handelt es sich um Streitigkeiten über die Bedingungen des Zugangs gemäss Art. 11a FMG, sodass die ComCom für die Behandlung des Gesuchs vom 14. Mai 2009 zuständig ist.

1.3 Verfahrensgegenstand Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Behörde von Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Rz. 13 zu Art. 25). Das Zugangsverfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmelderechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus, von Amtes wegen kann es nicht angehoben werden. Folglich bestimmen auch in erster Linie die Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich unter anderem auf den Umfang des festzustellenden Sachverhalts und den Umfang der Rechtsanwendung von Amtes wegen auswirkt (vgl. ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 52).

Mit Gesuch vom 14. Mai 2009 verlangte die Gesuchstellerin die Überprüfung und Festsetzung der strittigen Preise aus den damals gültigen Preishandbüchern bezüglich der Preise für das Jahr 2009. Es entspricht der konstanten Praxis der ComCom, als Verfahrensgegenstand die Zugangsbedingungen für die gesamte Dauer des Verfahrens bis zum Entscheiddatum zu betrachten. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 entschied die Com- Com folglich über die Preise 2009 und 2010.

In seinem Entscheid A-773/2011 vom 24. Mai 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht zwei Dispositivziffern der Verfügung vom 13. Dezember 2010 auf und wies die Angele- genheit zur Neuregelung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Betroffen sind Ziff. 2 hinsichtlich der streitigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 (Preise für Terminierungs- und Zugangsdienste) sowie Ziff. 3 (Verfahrenskosten).

Somit bilden die Neufestsetzung der strittigen nutzungsabhängigen IC-Preise 2009 und 2010 sowie die Neuverlegung der Verfahrenskosten den Verfahrensgegenstand, über den erneut, unter Beachtung der verbindlichen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 24. Mai 2013, erstinstanzlich zu befinden ist. Demgegenüber sind die mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 festgesetzten einmalig anfallenden Preise für die Jahre 2009 und 2010 in Rechtskraft erwachsen, so dass sie nicht mehr zum Verfahrensgegenstand gehören.

1.4 Rechtsschutzinteresse Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Dies gilt nicht nur für den in Art. 25 VwVG explizit erwähnten Fall der Feststellungsverfügung, sondern analog auch für Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355, PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. Bern 2009, § 30 Rz. 29). Das schutzwürdige Interesse muss nicht zwingend ein rechtliches sein; auch ein bloss tatsächliches kann genügen. Das geforderte Interesse muss aber grundsätzlich aktueller und praktischer Natur sein. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und es dient damit der Prozessökonomie (vgl. BGE 114 Ia 131).

Mit der letzten Revision des Fernmeldegesetzes, die am 1. April 2007 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber an der so genannten Ex-post-Regulierung festgehalten. Der Com- Com als eidgenössischer Regulierungsbehörde ist es im Unterschied zu den umliegenden europäischen Ländern verwehrt, von Amtes wegen die relevanten Märkte zu definieren, die Anbieterinnen zu bezeichnen, die auf diesen Märkten eine beherrschende Stellung einnehmen und diesen Anbieterinnen bestimmte Pflichten aufzuerlegen. Eine Regulierung kann lediglich auf Antrag einer Anbieterin von Fernmeldediensten (FDA) und im Rahmen der von ihr gestellten Rechtsbegehren vorgenommen werden. Hingegen verlangt das Fernmelderecht für die Einreichung eines Zugangsgesuchs nicht, dass die Gesuchstellerin den fraglichen Dienst bereits bezieht, bzw. in der Vergangenheit bezogen hat oder mit der Gesuchsgegnerin einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen hat. Eine Anbieterin kann ein durchaus legitimes Interesse daran haben, die Bedingungen und Preise für den Zugang mit der Gesuchsgegnerin vor Aufnahme der entsprechenden Geschäftstätigkeit zu kennen, um gestützt darauf die nötigen betriebswirtschaftlichen Berechnungen vorzunehmen. Ein Entscheid der ComCom beschlägt diesfalls ein allfälliges künftiges Zugangsverhältnis zwischen den Parteien, bzw. Dienste, die erst zu einem späteren Zeitpunkt bezogen werden. So besteht für eine FDA ein schutzwürdiges Interesse für die behördliche Festlegung von nach wie vor angebotenen Preisen, auch wenn sie die entsprechenden Leistungen noch nicht bezogen hat. Anders verhält es sich hingegen bei Preisen, die aktuell keine Geltung mehr beanspruchen können, weil sie durch neu angebotene Preise abgelöst wurden. Wurden Leistungen zu nicht mehr gültigen Preisen gar nicht bezogen, so besteht an deren Festsetzung lediglich ein theoretisches, nicht mehr aktuelles Interesse.

Aufgrund obenstehender Ausführungen hat die Gesuchstellerin nur insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Festlegung der strittigen Preise, als sie die entsprechenden Dienstleistungen überhaupt bezogen hat. Die Parteien äusserten sich dazu mit Eingaben vom 6. und 10. Mai 2010 sowie vom 13. September 2013. Bezüglich strittiger Preise für Dienste, die in den Jahren 2009 und 2010 von der Gesuchstellerin gar nicht bezogen wurden, ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.

Zu verfügen sind demnach sowohl die nationalen und regionalen Preise für die Dienstleistungen gemäss nachstehender Tabelle:

Dienst Jahr

Swisscom Fix Terminating Service 2009

Swisscom Emergency Termination Service 2009

Swisscom Fix to Selected Carrier (PTS) Access Service 2009

Swisscom Publifon® to PTS Freephone Services Access Service, Variant A 2009

Swisscom Transit from fixed Line Cust. to Selected Carrier Access Service, Transit 2009

Swisscom Transit from Swisscom Mobile to Selected Carrier Access Service, Transit 2009

Swisscom Transit from Orange Comm. to Selected Carrier Access Service, Transit 2009

Swisscom Transit from Fixed Line Cust. to PTS Freephone / UIFN Services Access Service, 2009 Transit 2010

Swisscom Transit from Swisscom Mobile to PTS Freephone / UIFN Services Access Service, 2009 Transit 2010

Swisscom Transit from Orange Comm. to PTS Freephone / UIFN Services Access Service, 2009 Transit 2010

Swisscom Transit to PTS 090x / 084x, 0878 / 18xy Directory Enquiry Services Access Ser- 2009 vice, Transit

International incoming Transit to PTS INA Value Added Service, Transit 2009

1.5 Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die formellen Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt sind und auf das Gesuch vom 14. Mai 2009 einzutreten ist. Überprüft werden die Preise, die den Verfahrensgegenstand bilden (vgl. Ziff. 1.3) und in den massgeblichen Jahren bezogen worden sind (Ziff. 1.4).

2 Pflicht zur Gewährung des Zugangs, Marktbeherrschung Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG müssen nur marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise sowie zu kostenorientierten Preisen Netzzugang in den gesetzlich vorgesehenen Formen gewähren.

Voraussetzung für eine kostenorientierte Preisgestaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG ist somit das Vorliegen von Marktbeherrschung im relevanten Markt. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]). Die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin ist im vorliegenden Verfahren unbestritten und die Gesuchsgegnerin ist somit verpflichtet, die entsprechenden Dienstleistungen zu kostenorientierten Preisen zu gewähren.

3 Nachweis kostenorientierter Preise Als marktbeherrschende Anbieterin hat die Gesuchsgegnerin den Nachweis zu erbringen, dass die von ihr geltend gemachten Zugangspreise im Sinne des Gesetzes kostenorientiert sind und damit den fernmelderechtlichen Anforderungen entsprechen. Kann sie diesen Nachweis nicht erbringen, verfügt die ComCom aufgrund von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Die ComCom kann die Preise auch gestützt auf eigene Preis- und Kostenmodellierungen oder anderer geeigneter Methoden verfügen, insbesondere wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar sind (Art. 74 Abs. 3 FDV).

Im Rahmen des Beweisverfahrens erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, den Nachweis zu erbringen, dass die in Frage stehenden Preise den gesetzlichen Anforderungen der Kostenorientierung entsprechen. Die ComCom hat diesen Kostennachweis geprüft und in ihrer Verfügung vom 13. Dezember 2010 in einigen Bereichen Anpassungen vorgenommen. Gegen verschiedene dieser Anpassungen hat die Gesuchsgegnerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde im Grundsatze gut und hat die Angelegenheit zur Neuregelung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Nachfolgend werden die Anpassungen für die Jahre 2009 und 2010 gemäss den verbindlichen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts vorgenommen.

3.1 Preise 2009 / 2010

3.1.1 Einleitung Mit Ausnahme der nachfolgend beschriebenen Anpassungen sind für die Berechnung der Preise grundsätzlich alle Anpassungen vorzunehmen, die in der Verfügung vom 13. Dezember 2010 aufgeführt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bottom-up- Berechnung zweimal durchzuführen ist. Für den ersten Rechenlauf können die Anpassungen an den Delta-P für Vermittlungstechnik und an den Allokationsschlüsseln noch nicht umgesetzt werden. Da die nötigen Angaben aus dem korrekt berechneten Mengengerüst fehlen, müssen vorab die übrigen Anpassungen isoliert gerechnet werden. Im zweiten Rechenlauf können sodann die genannten Anpassungen vorgenommen werden.

3.1.2 Preise für Glasfaserspleissungen Die unter Ziff. 4.2.3 der Verfügung vom 13. Dezember 2010 beschriebenen Anpassungen sind in den Kostennachweisen der Jahre 2009 und 2010 rückgängig zu machen. Es ist – wie von der Gesuchsgegnerin geltend gemacht – auf Mittelpreise für Glasfaserspleissungen abzustellen.

3.1.3 Delta-P Vermittlungstechnikanlagen Die nachfolgend beschriebene Anpassung kann wie unter Ziff. 3.1.1 erwähnt, erst nach der ersten Bottom-up-Berechnung des Modells durchgeführt werden.

Die konkreten Anpassungen unter Ziffer 4.4.5 in der Verfügung vom 13. Dezember 2010 sind dahingehend zu korrigieren, dass für die relevanten Ressourcen die Werte Investitionen_Y0 heranzuziehen sind. Aufgrund der Anpassungen an den Nachfragemengen (Ziffer

4.3.1 der Verfügung vom 13. Dezember 2010) sind auch die Angaben zur ausgewiesenen Anzahl EQL (Equivalent Lines; Sprachkanäle) zu korrigieren:

2009 2010

4‘988‘712 4'736'444

Tabelle 1 Anzahl EQL ausgerüstet

Mit den korrigierten Berechnungsgrundlagen resultieren folgende Delta-P:

2009 2010

Vermittlungstechnik Hardware -2.46% -1.13%

Vermittlungstechnik Software 0.34% 2.21%

Tabelle 2 Delta-P für Vermittlungstechnik Hard- und Software

3.1.4 Stundensatz Org__Entwicklung

3.1.4.1 Korrektur der COSMOS-Version vom 8. Juli 2009 In der Version von COSMOS vom 8. Juli 2009 (Datum der Eingabe) fehlt die Personalressource Org__Entwicklung. Diese ist entscheidend für die Bestimmung der Eigenleistungen, welche zur Erstellung der Anlagen für die IN-Plattform erbracht werden. Es handelt sich dabei um relevante Kosten für die Berechnung des Setup-Entgelts der Mehrwertdienste. Die Korrektur ist nur für das Jahr 2009 vorzunehmen. Im Kostenmodell für das Jahr 2010 wird der Stundensatz richtig modelliert.

Die Korrektur besteht konkret darin Org__Entwicklung als Personalressource zu erfassen

Erfasst wird die neue Personalressource über Modell > Modellobjekte > Personalressource. Jede Personalressource besteht aus mehreren Attributen, wobei sich lediglich die Attribute Name, FTE/Einheit, Bewertungsfunktion und Beschreibung zwischen den verschiedenen Personalressourcen unterscheiden. Das bedeutet für die neu zu erstellende Personalressource, dass alle übrigen Attribute so zu konfigurieren sind, wie das für die bestehenden Personalressourcen bereits der Fall ist. Nachfolgend wird die Konfiguration der übrigen Attribute dargestellt:

Attribut: Wert/Konfiguration: Bewertungsfunktion Angepasster Wert aus dem Dokument KONA09-H01 Beschreibung frei wählbar; z.B. Stundensatz für Entwicklung

Tabelle 3 Konfiguration der Ressource Org__Entwicklung

Zugewiesen wird die neue Personalressource über Modell > Modellobjekte > Anlageressource. Die Anlageressourcen INP_EL, IN_EL und SS7_STP_EL verfügen über ein Attribut Eigenleistung A. Im Aufklappmenü für dieses Attribut ist die Personalressource Org__Entwicklung auszuwählen.

3.1.4.2 Anpassungen am Stundensatz Org__Entwicklung Die in der Verfügung vom 13. Dezember 2010 unter Ziffer 4.7.2 aufgeführten Anpassungen gelten auch für die im Kostennachweis 2009 neu modellierte Personalressource Org__Entwicklung. Es resultiert gegenüber dem Kostennachweis der Gesuchsgegnerin ein -5.6% tieferer Stundensatz für das Jahr 2009.

3.1.5 Bemerkungen zum zweiten Rechenlauf Durch die zuvor aufgeführten Änderungen gegenüber der Verfügung vom 13. Dezember 2013 ergeben sich teilweise Änderungen in Zwischenresultaten oder den Korrekturfaktoren, die in Ziff. 4.3.3 der Verfügung vom 13. Dezember 2013 berechnet werden. Konkret ergeben sich die in den nachfolgenden Ziffern aufgeführten Nachfragefunktionen bzw. Dimensionierungsregeln.

Aufgrund der Weiterentwicklung des Kostenmodells COSMOS durch die Gesuchsgegnerin unterscheiden sich die vorzunehmenden Korrekturen zwischen den beiden Jahren 2009 und 2010.

3.1.5.1 Glasfaserspleissungen in gemeinsam genutzter Kanalisation Im Kostenmodell des Jahres 2009 ist die Nachfragefunktion der Komponente GFK_Core folgt anzupassen:

Im Kostenmodell 2010 erfolgt die Anpassung im Modul Lines_Kanalisation. Dort sind die Dimensionierungsregeln der Nachfrageobjekte Spleissung_GFK_* für den Treiber Länge_Coreverbindungen wie folgt zu ersetzen:

wobei das Asterisk (*) für die jeweilige Faseranzahl pro Kabel steht.

3.1.5.2 Proportionale Aufteilung der Schachtkosten Diesbezüglich sind für das Jahr 2009 im Wertschöpfungsblock Lines_Komponente folgende Nachfragefunktionen zu verwenden:

Objekt Cu2Dr_K_US

Objekt Fibre_K_US

Trassenmeter

Tabelle 4 Nachfragefunktionen im Wertschöpfungsblock Lines_Komponente

Demgegenüber sind die Dimensionierungsregeln im Modul Lines_Kanalisation für das Jahr 2010 wie folgt anzupassen:

Treiber Nachfrageobjekt Formel GfkAN Schacht wenn(Kante.Anlageressource= Schacht;Kante.Menge*Kante.AnteilGFK*0.29408 ;0) Coreverbindungen Schacht;Kante.Menge*Kante.AnteilCore*0.22863 ;0)

Tabelle 5 Dimensionierungsregeln im Modul Lines_Kanalisation

4 Preisfestsetzung Aufgrund der im vorangehenden Kapitel beschriebenen Anpassungen an den Kostennachweisen der Gesuchsgegnerin ergeben sich folgende Preise für die Dienstleistungen der Interkonnektion:

Nutzungsabhängige Interkonnektionspreise

National Peak OffPeak Dienst Jahr Setup Duration Setup Duration Swisscom Fix Terminating Service 2009 0.90 1.01 0.45 0.51 2010 0.95 1.05 0.48 0.53

Swisscom Emergency Termination Service 2009 0.59 9.06 2010 0.62 9.10

Swisscom Fix to Selected Carrier (PTS) Access 2009 0.93 1.02 0.47 0.51 Service 2010 1.00 1.05 0.50 0.53

Swisscom Publifon® to PTS Freephone Services 2009 49.78 1.02 48.13 0.51 Access Service, Variant A 2010 49.90 1.05 48.20 0.53

Regional Peak OffPeak Dienst Jahr Setup Duration Setup Duration Swisscom Fix Terminating Service 2009 0.75 0.85 0.37 0.42 2010 0.78 0.86 0.39 0.43

Swisscom Emergency Termination Service 2009 0.59 9.06 2010 0.62 9.10

Swisscom Fix to Selected Carrier (PTS) Access 2009 0.76 0.85 0.38 0.43 Service 2010 0.81 0.87 0.41 0.43

Swisscom Publifon® to PTS Freephone Services 2009 49.61 0.85 48.04 0.43 Access Service, Variant A 2010 49.70 0.87 48.10 0.43

Transit (National & Regional) Peak OffPeak Dienst Jahr Setup Duration Setup Duration Swisscom Transit from fixed Line Cust. to Se- 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 lected Carrier Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit from Swisscom Mobile to Se- 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 lected Carrier Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit from Orange Comm. to Selected 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Carrier Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit from Fixed Line Cust. to PTS 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Freephone / UIFN Services Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit from Swisscom Mobile to PTS 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Freephone / UIFN Services Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit from Orange Comm. to PTS 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Freephone / UIFN Services Access Service, Transit 2010 0.38 0.28 0.19 0.14

Swisscom Transit to PTS 090x / 084x, 0878 / 18xy 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Directory Enquiry Services Access Service, Transit

International incoming Transit to PTS INA Value 2009 0.33 0.25 0.17 0.13 Added Service, Transit

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