Empfehlung vom 9. Juni 2010: BJ / Faxschreiben in der Sache Roman PolanskiSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ)

1. Der Antragsteller (Rechtsanwalt) reichte gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) am 4. November 2009 beim Bundesamt für Justiz (BJ) ein Gesuch um Zugang zum Fax des BJ an das „Office of International Affairs“ vom 21. September 2009 betreffend Roman Polanski sowie zu „alle[n] Dokumente[n], welche zur Versendung dieses Fax führten und welche sich darauf beziehen“.

2. Das BJ teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. November 2009 mit, seinem Antrag könne nicht entsprochen werden, da das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ keine Anwendung auf Verfahren der internationalen Rechtshilfe finde.

3. Der Antragsteller reichte am 1. Dezember 2009 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein Schlichtungsantrag ein. Gestützt auf Art. 20 BGÖ forderte der Beauftragte das BJ umgehend auf, eine detaillierte Begründung der Nichtanwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes und die entsprechenden Unterlagen einzureichen.

4. Am 11. Dezember 2009 hielt das BJ in einer Stellungnahme zuhanden des Beauftragten fest, das entsprechende Dossier bestehe „aus Akten zu einer Person, gegen welche zurzeit vor

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dem BJ ein Verfahren der internationalen Rechtshilfe hängig ist. […] Im vorliegenden Fall geht es um ein ausländisches Ersuchen um Anordnung der provisorischen Auslieferungshaft (Zwangsmassnahme), welches bereits im Jahre 2005 gestellt wurde (siehe dazu Art. 42 und 43 IRSG) sowie um ein in der Folge eingereichtes Auslieferungsersuchen. Die in Art. 43 IRSG vorgesehene Prüfung gehört zum Bereich der internationalen Strafrechtshilfe. Somit besteht für das fragliche Faxschreiben des BJ vom 21. September 2009, welches dem ersuchenden Staat im Zusammenhang mit dem Verhaftsersuchen übermittelt wurde, im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 BGÖ kein Anspruch auf eine Herausgabe. Ob das Faxschreiben als solches (und nicht nur die Information, dass es existiert) öffentlich zugänglich ist, ist uns nicht bekannt.“ Das BJ reichte die verlangten Unterlagen nicht ein.

5. Am 27. Mai 2010 forderte der Beauftragte das BJ erneut auf, ihm detaillierte Erläuterungen über den exakten Beginn eines Verfahrens der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zukommen zu lassen. Der Beauftragte verlangte vom BJ wiederum, die fraglichen Unterlagen innert einer Woche einzureichen, damit er gestützt auf die konkreten Dokumente eine Einschätzung in Bezug auf eine mögliche Zugangsgewährung zu den konkreten Dokumenten abgeben könne.

6. Das BJ teilte dem Beauftragten umgehend mit, dass es wohl vorliegend um die Grundsatzfrage gehe, ob Drittpersonen Anspruch darauf hätten, Einsicht in ein Rechtshilfedossier betreffend ein bestimmtes Strafverfahren, welches gegenüber einer anderen Person im Ausland geführt werde, zu erhalten. Weiter hielt das BJ fest, dass nicht nachvollzogen werden könne, weshalb die Frage des Beginns oder des Abschlusses eines bestimmten Rechtshilfeverfahrens überhaupt von Belang sei. Das BJ wolle erst nach Beantwortung dieser Frage prüfen, ob der Beauftragte überhaupt befugt sei, die verlangten Akten anzufordern, und wies zudem darauf hin, dass der vom Beauftragten genannte Termin für die Einreichung der Dokumente nicht eingehalten werden könne, „weil wir voraussichtlich gar nicht über die fraglichen Akten verfügen werden.“

7. Der Beauftragte präzisierte gegenüber dem BJ, die Frage des Beginns des internationalen Rechtshilfeverfahrens sei relevant, weil alle amtlichen Dokumente, die zeitlich nach der formellen Eröffnung des Rechtshilfeverfahrens vom BJ erstellt oder dem BJ übermittelt wurden, entsprechend Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ nicht in den Geltungsbereich des BGÖ fallen. Demgegenüber unterlägen amtliche Dokumente, die zeitlich vor der formellen Eröffnung des Rechtshilfeverfahrens erstellt oder übermittelt worden sind, grundsätzlich dem BGÖ.

8. Mit Schreiben vom 4. Juni 2010 an den Beauftragten hielt das BJ u.a. fest, die US-Behörden hätten bereits mit Fahndung vom November 2005 um Anordnung der provisorischen Auslieferungshaft ersucht. Nach der Prüfung im Sinne von Art. 43 IRSG sei der Betroffene im Auftrag des BJ in der ersten Jahreshälfte 2006 im Ripol ausgeschrieben worden; das BJ sei somit auf das ausländische Ersuchen eingetreten. Zusammenfassend ergebe sich, „dass die Unterlagen betreffend ein ausländisches Fahndungsersuchen bzw. Ersuchens um Anordnung der provisorischen Auslieferungshaft solche eines im IRSG geregelten Verfahrens sind. Damit ist auf derartige Unterlagen das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar.“ Das BJ stellte die vom Beauftragten einverlangten Dokumente nicht zu, übermittelte jedoch u.a. einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 117 IV 209) und verwies dabei explizit auf die Erwägungen 2.b und 2.d.