Empfehlung vom 28. Mai 2013: SECO / Untersuchungsunterlagen über exportierte HandgranatenPersönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. a) - Mitberichtsverfahren (Art. 8 Abs. 1 BGÖ) - innere und äussere Sicherheit der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) -aussenpolitische Interessen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) - Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 Bst. a BGÖ i.V.m. Art. 47 ParlG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

12. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

13. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

14. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

15. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.

16. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

17. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).

18. Vorliegend gilt es hinsichtlich jedes einzelnen Dokumentes zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Zugang gemäss Öffentlichkeitsgesetz gewährt werden kann. Es ist dabei zu untersuchen, ob alle verlangten Unterlagen von einer Einheit der Bundesverwaltung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ erstellt worden sind und daher in den persönlichen Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ fallen resp. ob – wie vom SECO vorgebracht wird – kein Recht auf Zugang besteht, weil sie Dokumente des Mitberichtsverfahrens i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BGÖ darstellen. Im Weiteren gilt es zu klären, ob der Zugang aufgrund des Vorliegens einer Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ oder von Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 ff. BGÖ zu verweigern ist.

BBl 2003 2023. BBl 2003 2024. Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13 RZ 8.

Informationsnotizen, Bundesratsanträge und Stellungnahme des Bundesrates vom 10. Oktober 2012 mit dem Titel: „Kriegsmaterialausfuhren und Nichtwiederausfuhr-Erklärungen“ (Dokumente 1 bis 6)

19. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a - c BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz für die Bundesverwaltung, für Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzlich Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, SR 172.021) erlassen, sowie für die Parlamentsdienste.

20. Der Bundesrat ist gemäss Art. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010) die oberste leitende und vollziehende Behörde der Eidgenossenschaft und bildet in seiner Gesamtheit die Regierung. Der Bundesrat trifft seine Entscheide gemäss Art. 12 RVOG als Kollegium. Seine Verhandlungen und das Mitberichtsverfahren sind gemäss Art. 21 RVOG nicht öffentlich. Ausserdem ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario, dass der Gesamtbundesrat zwar die Bundesverwaltung leitet, jedoch als eigenständige Behörde nicht Teil der Bundesverwaltung ist und deshalb nicht dem Öffentlichkeitsgesetz untersteht.

21. Für die Beurteilung der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes ist bei einem einzelnen Mitglied des Bundesrates zu unterscheiden, ob er als Departementsvorsteher – und damit als Chef einer Verwaltungseinheit – oder in seiner Funktion als Regierungsmitglied tätig ist. Handelt der einzelne Bundesrat als Departementsvorsteher, ist er dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt. Es liegt hingegen ein Regierungshandeln durch den Bundesrat vor, wenn ein Bundesrat in seiner Funktion als Mitglied des Gesamtbundesrates handelt und diesem einen Antrag, eine Informationsnotiz oder ein Aussprachepapier unterbreitet. In diesen Fällen untersteht er dem Öffentlichkeitsgesetz nicht.

22. Die Vorbereitung und Erledigung der Bundesratsgeschäfte ist in den „Richtlinien für Bundesratsgeschäfte“, auch bekannt als „Roter Ordner“ , geregelt. In diesen Richtlinien für Bundesratsgeschäfte sind Verfahrensvorschriften sowie Vorlagen für die Gestaltung von Bundesratsanträgen enthalten. Als Geschäftsarten werden darin der Bundesratsantrag, das Aussprachepapier und die Informationsnotiz aufgeführt. Der Bundesratsantrag bildet die übliche Form für Geschäfte, bei denen dem Bundesrat Anträge auf materielle Beschlüsse unterbreitet werden. Das Mitberichtsverfahren beginnt mit der Unterzeichnung des Antrags durch das bis federführende Departement (Art. 5 Abs. 1 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung RVOV, SR 172.010.1). Die Informationsnotiz hingegen enthält Mitteilungen eines Mitgliedes des Bundesrates, der Bundeskanzlerin oder des Bundeskanzlers an den Bundesrat als Kollegium über Departementsgeschäfte, Zusammenkünfte, etc.

23. Art. 8 Abs. 1 BGÖ hält fest, dass kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens besteht. Es ist Gegenstand und Zweck dieser Bestimmung, den Zugang zu sämtlichen amtlichen Dokumenten des letzten Verfahrensschrittes vor einem Entscheid des vgl. Ziff. 10. BBl 2003 1985. Empfehlung vom 18 November 2010: VBS / Inspektionsberichte ND-Aufsicht, Ziff. II.B.1. „Bundesamt für Justiz, "Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung; Häufig gestellte Fragen„ (Stand 5. Juli 2012), Ziff. 2.2.2. Empfehlung vom 20. Juli 2012: BK / Chronologie Rücktritt Philipp Hildebrand, Ziff. 20.

Bundesrates (Ende des Mitberichtsverfahrens) der Öffentlichkeit zu verweigern , um die Willensbildung des Bundesrates nicht zu beeinflussen. Unter das Mitberichtsverfahren fallen alle damit in Zusammenhang stehenden Dokumente, d.h. der (unterzeichnete) Antrag des federführenden Departements, die Mitberichte der anderen Departemente und der Bundeskanzlei s, die etwaigen Antworten sowie die entsprechenden Begleitblätter. Die Geheimhaltung der Dokumente dauert auch an, nachdem der Bundesrat den Entscheid gefällt hat.

24. Bei den verlangten Unterlagen handelt es sich um zwei Bundesratsanträge (Dokumente 4 und 5) mit Beilagen (Dokumente 6 und 9 ), welche an den Gesamtbundesrat gerichtet sind und welche das Mitberichtsverfahren eröffnet haben. Daher fallen diese beiden Bundesratsanträge unter die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ. Sie sind somit vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen und der Zugang zu diesen ist nach Ansicht des Beauftragten zu verweigern.

25. Bei den vorliegend verlangten Dokumenten 1, 2 und 3 handelt es sich um Informationsnotizen, welche unter das Regierungshandeln des Gesamtbundesrates fallen. Beim Dokument 6 handelt es sich um eine Stellungnahme des Gesamtbundesrates an die GPK-N. Aus diesem Grund fallen die Dokumente 1, 2, 3 und 6 nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario).

26. Aufgrund dieser Rechtslage gelangt der Beauftragte zum Zwischenergebnis, dass die verlangten Informationsnotizen (Dokumente 1, 2 und 3) sowie die Stellungnahme des Bundesrates an die GPK-N (Dokument 6) nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a e contrario). Die Bundesratsanträge (Dokumente 4 und 5) stellen Dokumente des Mitberichtsverfahrens dar und sind gemäss Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht zugänglich.

Als geheim klassifizierte Dokumente der VAE (Dokumente 7 und 8)

27. Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ hält fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn durch seine Gewährung die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann. Ausserdem ist der Zugang gemäss Bst. d zu verweigern, wenn die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können.

28. Die Dokumente 7 und 8 beinhalten Informationen, deren Bekanntwerden ein ernsthaftes Risiko für die internationalen Beziehungen zwischen der Schweiz und den VAE zur Folge haben, aber auch die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnte. Diese Dokumente fallen nach Ansicht des Beauftragten unbestreitbar in den Geltungsbereich von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ und dürfen nicht zugänglich gemacht werden.

29. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zu den Dokumenten 7 und 8 aus Gründen der Sicherheit des Landes und der aussenpolitischen Beziehungen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ zu verweigern ist.

Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 12. Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 20. BBl 2003 2014. Zur Beurteilung des Dokuments 9 siehe Ziff. 30ff. vgl. Ziff. 10.

Zwei Schreiben der GPK-N an den Bundesrat vom 6. September 2012 (Dokument 9) und 9. November 2012 (Dokument 10)

30. Die Dokumente 9 und 10 wurden von der GPK-N erstellt und sind an den Bundesrat gerichtet. Es handelt sich u.a. um Ausführungen zu Sitzungen und Ansichten der GPK-N zur Stellungnahme des Bundesrates vom 10. Oktober 2012 (Dokument 6). Vorliegend ist zu prüfen, ob diese Dokumente unter die Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ fallen und daher vom Öffentlichkeitsgesetz auszunehmen sind.

31. In Art. 4 Bst. a BGÖ wird festgehalten, dass spezielle Bestimmungen anderer Bundesgesetze, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen, dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten werden. Es ist dabei in Koordination mit dem Öffentlichkeitsgesetz durch Auslegung zu ermitteln, welche Dokumente tatsächlich als geheim zu behandeln sind. Art. 47 des Parlamentsgesetzes (ParlG, SR 152.3) hält fest, dass die Beratungen und Sitzungsunterlagen der Kommissionen vertraulich sind ; insbesondere wird nach dieser Bestimmung nicht bekannt gegeben, wie die einzelnen Teilnehmerinnen und Teilnehmer Stellung genommen oder abgestimmt haben. Der Beauftragte hat bereits in früheren Empfehlungen festgehalten, dass Art. 47 ParlG eine Spezialbestimmung i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ darstellt und daher das Öffentlichkeitsgesetz in Bezug auf Dokumente der Kommissionen nicht zur Anwendung kommt.

32. Die Dokumente 9 und 10 sind, wie bereits erwähnt, von der GPK-N erstellt worden und geben Ausführungen zu Sitzungsinhalten wieder.

33. Der Beauftragte gelangt zum Schluss, dass kein Rechtsanspruch auf Zugang zu den vom Antragsteller verlangten Dokumenten 9 und 10 besteht, da ein Spezialtatbestand i.S.v. Art. 4 Bst. a BGÖ i.V.m. Art. 47 ParlG vorliegt.

Diplomatische Noten (Dokumente 11 und 12)

34. Als Letztes ist zu prüfen, ob der Zugang zu den diplomatischen Noten des SECO (Dokument 11) und der VAE (Dokument 12) zu gewähren ist. Das Dokument 12 ist eine Beilage zum Dokument 3 (Informationsnotiz).

35. Sowohl das Dokument 11 als auch das Dokument 12 befinden sich im Besitz des SECO, d.h. wurden von diesem erstellt (Dokument 11) resp. diesem mitgeteilt (Dokument 12). Damit stellen die diplomatischen Noten amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ dar.

36. Das Dokument 12 ist eine Beilage der Informationsnotiz vom 19. September 2012. Es datiert vom 12. September 2012 und wurde von einem Drittstatt, der VAE, erstellt. Bereits aus diesem Grund kann das Dokument 12 nicht Teil eines Mitberichtsverfahrens gemäss Art. 8 Abs. 1 BGÖ sein, zumal gemäss Art. 5 Abs. 1bis der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (SR 172.010.1) das Mitberichtsverfahren mit der Unterzeichnung eines Bundesratsantrags durch das federführende Departement beginnt.

vgl. Ziff. 10. Bertil Cottier, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 10. Vgl. dazu auch Empfehlung vom 19. Juni 2009: UVEK / Zusatzdokumentation Staatsrechnung, Ziff. II.B.3.; „Umsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes in den Parlamentsdiensten“ (www.parlament.ch, Rubriken: Empfehlung vom 19. Juni 2009: UVEK / Zusatzdokumentation Staatsrechnung, Ziff. II.B.3.; Empfehlung vom 18. November 2010: VBS / Inspektionsberichte ND-Aufsicht, Ziff. II.2.1; Empfehlung vom 6. Dezember 2012, EPA/Zusammenstellung über ausbezahlte Zulagen in der Bundesverwaltung, Ziff. II. B. 20. vgl. Ziff. 10.

37. Aus einer der diplomatischen Noten geht ausdrücklich hervor, dass deren Inhalt veröffentlicht werden kann. Daher kann nach Ansicht des Beauftragten ein Zugänglichmachen der diplomatischen Noten nicht zu einer Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz zu den VAE führen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Zudem ist das Vorliegen der Ausnahmeklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ der von Dritten freiwillig mitgeteilten Informationen nur dann erfüllt, wenn die Informationen von Privatpersonen und nicht von einer Behörde mitgeteilt worden sind. Ausländische Behörden fallen ebenso nicht unter Dritte i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Damit entfällt der vom SECO vorgebrachte Einwand des Vorliegens von Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ, insbesondere der Bst. d und h BGÖ. Daher ist der Zugang zu den Dokumenten 11 und 12 zu gewähren.

38. Das SECO hat nach Ansicht des Beauftragten keinen rechtsgenüglichen Beweis erbracht, dass ein Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ gegeben ist. Der Beauftragte kommt zum Schluss, dass der Zugang zu den Dokumenten 11 und 12 zu gewähren ist.

39. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die vom Antragsteller verlangten Dokumente 1 bis 6 sind als Dokumente des Gesamtbundesrates (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario) zu qualifizieren bzw. sind Teil des Mitberichtsverfahrens i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BGÖ, weshalb der Zugang zu diesen zu verweigern ist. Ausserdem ist der Zugang zu den Dokumenten 7 und 8 aufgrund der Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ sowie der Zugang zu den Dokumenten 9 und 10 aufgrund der Spezialbestimmung von Art. 4 Bst. a BGÖ i.V.m. Art. 47 ParlG zu verweigern. Demgegenüber ist Zugang zu den Dokumenten 11 und 12 nach Ansicht des Beauftragten zu gewähren.

40. Soweit das Seco dies für notwendig erachtet, informiert es die VAE vorgängig und in angemessener Weise über ein Zugänglichmachen von Dokumenten der VAE.