Empfehlung vom 4. Dezember 2014: SECO / Exportgesuche Summarische Begründungspflicht (Art. 12 BGÖ) – Mitwirkung im Schlichtungsverfahren (Art. 12a VBGÖ) – Grundsatz der Transparenz/Beweispflicht der Behörde (Art. 6 BGÖ) – Aufschub des Zugangs bei Dokumenten, die Grundlage eines politischen oder administrativen Entscheid sind (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Freie Meinungsäusserungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Aussenpolitische Interessen und internationale Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO eingereicht. Dieses verweigerte den Zugang zur verlangten Information (Ziffer 1). Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 3 Nach dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) besteht eine Vermutung zugunsten des Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Der Zugang kann eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen an der Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ) oder ein besonderer Fall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt. Sofern die Behörde den Zugang zum amtlichen Dokument nicht vollständig gewährt, muss sie zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs beweisen, dass die in Art. 7 und 8 BGÖ aufgestellten Ausnahmen bzw. besonderen Fälle vorliegen. Im Einzelfall hängt die Wirksamkeit der Ausnahmeklauseln einerseits davon ab, dass die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein muss, und andererseits, dass ein ernsthaftes Risiko bezüglich des Eintritts besteht, mithin der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit eintrifft. Im Zweifelsfall ist es angebracht, sich für den Zugang zu entscheiden.4 Streitgegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist die Frage, ob das SECO den Zugang zur Liste vom 8. August 2013 (Ziffer 4) bzw. die Bekanntgabe der Bestimmungsländer, in welche Überwachungstechnik exportiert werden will, zur Recht verweigern durfte.

Dem Beauftragten liegen drei Stellungnahmen des SECO vor. Gegenüber dem Antragsteller muss die Behörde ihre Zugangsverweigerung nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ nur summarisch begründen. Dessen ungeachtet hat sie aber ihre Zugangsverweigerung so zu begründen, dass der Antragsteller den Entscheid und die Begründungen zumindest in den Grundzügen nachvollziehen kann.5 Zu beachten ist, dass die Begründungen der Behörde dazu dienen, dem Antragsteller das Verwaltungshandeln transparent zu machen. Das SECO begründete seine

BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7 m. w. H. PARTSCH/BOURESH/BEHND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 2. Aufl., Basel 2014, Art. 12 N 60 m.V. a. mehrere EDÖB Empfehlungen.

Zugangsverweigerung gegenüber dem Antragsteller pauschal in dem Sinne, dass seine Ausführungen nicht mehr als die Wiedergabe von Normen der Güterkontrollgesetzgebung und Öffentlichkeitsgesetzes enthalten. Es ist so nicht ersichtlich, inwiefern sich das SECO mit dem betreffenden Zugangsgesuch konkret befasst hat. Das SECO hat dem Antragsteller nicht wenigstens minimal begründet, weshalb seiner Meinung nach die angerufenen Ausnahmen bzw. die besonderen Fälle des Öffentlichkeitsgesetzes dem grundsätzlich vermuteten Zugang zur Liste der Bestimmungsländer entgegenstehen. Damit hat das SECO nach Ansicht des Beauftragten seine summarische Begründungspflicht nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ nicht erfüllt. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens kann allerdings eine Behörde dem Beauftragten eine ausführliche Begründung nachliefern,6 wofür der Beauftragte den Behörden auch die Möglichkeit gibt (Ziffer 4). Es sei daran erinnert, dass der Beauftragte in Zweifelsfällen aufgrund der gesetzlichen Beweislastumkehr gehalten ist, zugunsten der Transparenz zu empfehlen. 7 Die Stellungnahme des SECO vom 14. August 2013 an den Beauftragten ist nun, abgesehen davon, als dass sich das SECO zusätzlich auf den Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ beruft, inhaltlich praktisch gleichlautend wie jene, die es dem Antragsteller zugestellt hat. Da sich das SECO darin auch auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ berief, wurde es vom Beauftragten mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 zu einer ergänzenden Stellungnahme nach Art. 12b VBGÖ eingeladen (Ziffer 5), wobei der Beauftragte sich nach einem allfällig neuen Sachverhalt erkundigte und explizit auf die Beweislast der Behörde verwies, inkl. Verweis auf das Urteil des BVGer A-2186/2013 vom 14. Februar 2014, E. 4.3. Daraufhin teilte das SECO mit Schreiben vom 6. November 2014 dem Beauftragten mit, dass es an seinen Stellungnahmen festhalte. Zusätzlich argumentierte es, dass die Bekanntgabe der Bestimmungsländer laufender und/oder abgeschlossener Bewilligungsverfahren nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a und d BGÖ zu verweigern sei. Neue Informationen zum Sachverhalt teilte es aber nicht mit, so insbesondere keine Informationen betreffend den Verfahrenstand der in der Liste vom 8. August 2013 erwähnten Exportgesuche bzw. welche Behörde (SECO oder Bundesrat) allenfalls entschieden hat. Aufgrund der allgemeinen Informationen, welche das

SECO geliefert hat, ist dem Beauftragten konkret nicht bekannt, ob und welche Exportgesuche in der Zwischenzeit bewilligt bzw. abgelehnt wurden, ob diese noch hängig sind oder nicht und ob nach Art. 16 Abs. 1 GKV das SECO oder nach Art. 16 Abs. 2 GKV der Bundesrat entschieden haben. Das SECO ist nach Art. 12a VBGÖ verpflichtet am Schlichtungsverfahren mitzuwirken.8 Der Beauftragte stellt vorliegend fest, dass das SECO ihn bei der Erfüllung seiner Aufgabe im Schlichtungsverfahren zu wenig unterstützt hat. Der Beauftragte prüft nun aufgrund des ihm bekannten Sachverhaltes und den Darlegungen des SECO, die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes und das allfällige Vorliegen der geltend gemachten Ausnahmen nach Art. 7 BGÖ und/oder besondere Fälle nach Art. 8 BGÖ. Das SECO weist in seiner Stellungnahme zunächst darauf hin, dass die Diskussion und Entscheidfindung in der Exportkontrollgruppe unter der Voraussetzung der Vertraulichkeit bestehe. Soweit das SECO damit das allgemeine Amtsgeheimnis (Art. 22 des Bundespersonalgesetzes, BPG; SR 172.220.1) meint, entspricht dies dem Grundsatz der Geheimhaltung von Verwaltungshandeln und damit der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des

Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7 m. w. H. SCHWEGLER, in: BSK BGÖ, Art. 20 N 30 m.V.a. mehrere EDÖB Empfehlungen. SCHWEGLER, a.a.O.

Öffentlichkeitsgesetzes. Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ist das Amtsgeheimnis neu definiert worden, weshalb diesem nur noch Informationen unterliegen, die nicht von einer formalgesetzlich festgehaltenen Vertraulichkeitsbestimmung im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ oder Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 f. BGÖ erfasst sind. 9 Das SECO macht geltend, dass bei einem Bundesratsentscheid Art. 8 Abs. 1 BGÖ anwendbar sei. Nach dieser Norm besteht kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens. Das SECO wies jedoch in keiner seiner Stellungnahmen nach, dass der Bundesrat eines der Exportgesuche nach Art. 16 Abs. 2 GV entschieden hat, weshalb eine mögliche Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht zu prüfen ist.

Weiter erklärt das SECO Art. 8 Abs. 2 BGÖ als anwendbar. Demnach dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid gefällt ist. Das Recht auf Zugang ist also nur befristet und lebt grundsätzlich wieder auf, wenn der Entscheid gefallen ist.10 Das SECO lieferte diesbezüglich keine Informationen zum Stand der jeweiligen Gesuchsverfahren und wies somit nicht nach, dass für ein oder alle Exportgesuche der politische oder administrative Entscheid noch aussteht. Demzufolge liegt kein Anwendungsfall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor.

Ungeachtet des Verfahrensstandes der Exportgesuche erachtet das SECO zwei Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ als erfüllt: Zunächst befürchtet es, dass die Bekanntgabe der Bestimmungsländer, in welche Überwachungstechnik exportiert wird, Druck seitens der Öffentlichkeit auf die Entscheidungsprozesse mit Bezug auf laufende sowie künftige Gesuche für diese Bestimmungsländer erzeugen würde und somit die freie Meinungs- und Willensbildung des SECO und gegebenenfalls der Exportkontrollgruppe beeinträchtigen könne.

Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn die freie Meinungs- und Willensbildung einer Behörde wesentlich beeinträchtigt werden kann. Die Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ schützt einzig den aktuellen, hängigen Entscheidungsprozess und nicht bereits entschiedene sowie alle derartigen künftigen Entscheide im Rahmen von Exportgesuchen, weshalb diese Norm für Exportgesuche, die bereits entschieden sind, nicht gilt. Bereits deshalb ist auch die Argumentation des SECO, wonach die Norm für alle laufenden und/oder abgeschlossenen Bewilligungsverfahren gelten soll, nicht zielführend. Diese würde überdies im Ergebnis darauf abzielen, dass das gesamte Exportbewilligungsverfahren gänzlich vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen wäre. Dies käme einer Kategorie ausgenommener Verwaltungsgeschäfte gleich, was dem Konzept des Öffentlichkeitsgesetzes widerspricht. Es liegt nicht im Ermessen der Behörde allgemeingültige Ausnahmen für einzelne Arten von Verwaltungsgeschäften zu begründen. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Zugänglichkeit von amtlichen Dokumenten hat der Gesetzgeber bereits festgelegt. Vielmehr hat die Behörde nachvollziehbar zu begründen, weshalb die im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen vom Zugang zu amtlichen Dokumenten erfüllt sind (zur Beweispflicht siehe Ziffer 11). Demzufolge muss vorliegend das SECO nachweisen, dass mit der vorzeitigen Bekanntgabe der Ländernamen die hängige Entscheidfindung der Behörde wesentlich beeinträchtigt wird, d.h. die Schwelle der „wesentlichen Beeinträchtigung“ im Sinne der Ausnahmebestimmung erreicht ist. Das blosse Risiko, dass mit der Bekanntgabe der Information eine heftige und unter Umständen kontroverse öffentliche Auseinandersetzung provoziert wird, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes, kein Verweigerungsgrund im Sinne der Norm. Die Vermeidung

COTTIER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 4, RZ 12. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3.

von befürchteter Kritik genügt daher nicht.11 Diesbezüglich ist zu bemerken, dass das Thema Export von Überwachungstechnik in den Schweizer Medien bereits diskutiert wurde, insbesondere in jüngster Zeit.12 Das SECO begründet das Vorliegen der Ausnahmenorm derart, dass seine Argumente allgemeingültig für jedes beliebige Exportgesuch herangezogen werden können. Zudem enthalten seine Erklärungen zum einen nicht viel mehr Informationen als im Öffentlichkeitsgesetz und der Güterkontrollgesetzgebung nachlesbar ist, zum anderen nur allgemeine Ausführungen zur Exportkontrolle, welche das SECO auf seiner Website publiziert.13 Leider nutzte das SECO im Schlichtungsverfahren die Möglichkeit nicht, sich gegenüber dem Beauftragten konkret mit dem Zugangsgesuch zu befassen. In allen drei Stellungnahmen vermisst der Beauftragte die inhaltliche Auseinandersetzung mit der konkret zu beurteilenden Liste mit den Bestimmungsländern. Daher konnte das SECO nach Ansicht des Beauftragten mit seinen pauschalen Begründungen überhaupt nicht darlegen, inwiefern durch die Bekanntgabe der einzelnen Länder seine Entscheidfindung bzw. die der Exportkontrollgruppe wesentlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ beeinträchtigt ist. Demzufolge ist dem SECO der Beweis, wonach mit der Bekanntgabe der Bestimmungsländer die Entscheidfindung bei hängigen Exportgesuchen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ wesentlich beeinträchtigt ist, nicht gelungen. Für bereits entschiedene Exportgesuche ist diese Ausnahmenorm nicht anwendbar.

Schliesslich ist das SECO der Ansicht, dass bei einer Bekanntgabe der Bestimmungsländer die Beziehungen der Schweiz mit den Empfängerstaaten nachhaltig belastetet werden könne (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Das SECO erklärte, dass die Entscheidfindungen im Rahmen von Bewilligungsprozessen von Ausfuhrgesuchen im Geltungsbereich der Güterkontrollgesetzgebung auf Erwägungen im Hinblick auf den Endempfänger, den Verwendungszweck und den Empfängerstaat basieren. Im Einzelfall getroffene Entscheidungen seien in Bezug auf das jeweilige Bestimmungsland zwar richtungsweisend, nähmen jedoch die Beurteilung allfälliger künftiger Ausfuhrgesuche für dasselbe Bestimmungsland nicht vorweg. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ bezweckt den Schutz der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz, wenn eine Offenlegung der Information zu einem amtlichen Dokument diese beeinträchtigen würden. Da – wie das SECO ausführt – in der Bewilligungspraxis das jeweilige Bestimmungsland für die Entscheidungsfindung nicht allein, sondern in Verbindung mit dem Endempfänger und dem Verwendungszweck des betroffenen Guts ausschlaggebend ist, muss wohl auch die Prognose für das jeweilige Land entsprechend unterschiedlich ausfallen. Bereits deshalb hätte das SECO, auch unter dem Gebot des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, den Zugang zu den Bestimmungsländern je einzeln nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes prüfen müssen. Das SECO begründete allerdings seine Zugangsverweigerung nur pauschal und allgemeingültig für alle Exportgesuche. Das SECO hätte die Beeinträchtigung der aussenpolitischen und/oder der internationalen Beziehungen bezogen auf das konkrete Zugangsgesuch hinreichend begründen müssen (vgl. dazu auch oben Ziffer 26). Demzufolge ist dem SECO der Beweis, wonach mit der Bekanntgabe der Bestimmungsländer die aussenpolitischen Beziehungen und/oder die diplomatischen Beziehungen der Schweiz im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ beeinträchtigt werden, nicht gelungen.

Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3. Vgl. dazu Online-Medienberichte, so z. B.: St. Galler Tagblatt, November 2014; Appenzeller Zeitung November 2014; Berner Zeitung, September 2014; WOZ Die Wochenzeitung, Juni 2013; Handelszeitung, September 2013 und Beobachter, September 2013 sowie St. Galler Tagblatt, Juli 2013. http://www.seco.admin.ch/themen/00513/00600/index.html?lang=de (zuletzt besucht am 04.12.2014).

Deshalb empfiehlt der Beauftragte zugunsten der Transparenz (Ziffer 15) den vollständigen Zugang zur Liste vom 8. August 2013.