Empfehlung vom 8. Dezember 2015: SECO / Embargomassnahmen Ukraine und RusslandSummarische Begründungspflicht (Art. 12 Abs.4 BGÖ) – Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren (Art. 12b VBGÖ – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Freie Meinungs- und Willensbildung (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ) – Aussenpolitische Interessen oder internationale Beziehungen der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) > Urteil des BVGer A-746/2016 (25.08.2016)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SECO ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 4

13. Nach der Konzeption des Öffentlichkeitsgesetzes besteht eine Vermutung auf Zugang zu amtlichen Dokumenten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Der Zugang kann eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen der Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ) oder bei Vorliegen eines besonderen Falles gemäss Art. 8 Abs. 1 – 4 BGÖ.

14. In Art. 7 Abs. 1 BGÖ nimmt das Gesetz die Interessenabwägung selber vorweg, indem es in abschliessender Weise die verschiedenen Fälle überwiegender öffentlicher oder privater Interessen aufzählt. Nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht der Schutz von Geheimhaltungsinteressen auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos und nicht auf einer eigentlichen Interessenabwägung. Wie dies bei Einschränkungen von Grundrechten im Allgemeinen der Fall ist, müssen die Ausnahmeklauseln restriktiv ausgelegt werden. 5

15. Demgegenüber erfordert Art. 7 Abs. 2 BGÖ eine Interessenabwägung: Bei der Bekanntgabe von Personendaten hat die Behörde eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichkeit und dem privaten Interesse am Schutz der Privatsphäre vorzunehmen.6

16. Art. 8 BGÖ enthält Kategorien amtlicher Dokumente, für welche das Gesetz selber die Geheimhaltung (Abs. 1, 2, 3 und 4) oder die Öffentlichkeit (Abs. 5) bestimmt. In diesen Fällen muss die Behörde nicht über eine mögliche Beeinträchtigung zu schützender Interessen befinden, da der Gesetzgeber bereits entschieden hat.7

17. Sofern die Behörde den Zugang zum amtlichen Dokument nicht vollständig gewährt, muss sie zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) beweisen, dass die in Art. 7 aufgestellten Ausnahmen bzw. die besonderen Fälle nach Art. 8 Abs. 1 – 4 BGÖ bestehen. Die Beweislast obliegt der Behörde.8

GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. Urteil des BVGer A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.2. Urteil des BVGer a.a.O. MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 4. Urteil des BVGer a.a.O.

18. Im vorliegenden Fall berief sich das SECO nicht auf die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 2 BGÖ, weshalb auch keine entsprechende Interessenabwägung erfolgte. Diesbezüglich greift das Argument des Antragstellers, wonach das SECO keine Interessenabwägung vorgenommen hat, nicht. Darüber hinaus musste das SECO für die von ihm geltend gemachten Gründe der Zugangsverweigerung auch keine solche vornehmen. Vielmehr muss es das Bestehen eines Schadensrisikos in Bezug auf die Ausnahmefälle von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und d BGÖ und das Bestehen des besonderen Falles nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufzeigen, was nachfolgend geprüft wird.

19. Gegenüber dem Antragsteller muss das SECO nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ seine Zugangsverweigerung nur in summarischer Weise begründen, jedoch so, dass dieser den Entscheid und die Begründungen zumindest in den Grundzügen nachvollziehen kann.9 Die blosse Wiedergabe von Normen des Öffentlichkeitsgesetzes bzw. allgemeine Ausführungen zum Thema Sanktionsgesetzgebung durch das SECO genügen den Anforderungen einer summarischen Begründung nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ nicht.

20. Demnach erfüllte das SECO seine summarische Begründungspflicht nach Art. 12 Abs. 4 BGÖ vorliegend nicht.

21. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hat die Behörde dem Beauftragten eine ausführliche Begründung zu liefern (Art. 12b VBGÖ). Ist die Begründung unzureichend oder fehlt sie, empfiehlt der Beauftragte aufgrund der gesetzlichen Beweislastumkehr zugunsten der Transparenz.10

22. Der Beauftragte prüft nun aufgrund der zwei schriftlichen Stellungnahmen des SECO vom 13. Juli 2015 und vom 14. August 2015 das allfällige Vorliegen der geltend gemachten Ausnahmen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a und d BGÖ und/oder des besonderen Falles nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ.

23. In seiner Stellungnahme vom 14. August 2015 an den Beauftragten berief sich das SECO auf die Ausnahmegründe von Art. 7 Abs. 1 Bst. a und d sowie Art. 8 Abs. 2 BGÖ und erklärte, die Begründung könne der Stellungnahme an den Antragsteller vom 13. Juli 2015 entnommen werden. Darüber hinaus ergänzte es minimal seine Stellungnahme und verwies explizit auf Art. 13 Abs. 2 VBGÖ, wonach die Empfehlung keine Informationen enthalten dürfe, die eines der geschützten Interessen nach Art. 7 oder 8 BGÖ beeinträchtigen könnte.

24. Das SECO erklärte vorweg Art. 8 Abs. 2 BGÖ als anwendbar. Ausser der Nennung des Artikels und dessen Wortlauts teilte es in der Stellungnahme vom 13. Juli 2015 mit, der Erlass der Verordnung sei zwar ein abgeschlossener Entscheid, jedoch könne die Verordnung unter dem Blickwinkel der aktuellen politischen Lage bzw. der Situation in der Ukraine jederzeit geändert werden. Ergänzend führte das SECO in seiner Stellungnahme vom 14. August 2015 aus, der politische Entscheid des Bundesrates, allenfalls weitere Massnahmen zu erlassen, basiere auf den Erkenntnissen, die aus den in der Verordnung statuierten Melde- und Bewilligungspflichten gewonnen würden. Gestützt hierauf müsse der Bundesrat seine Politik frei anpassen oder ergänzen können.

25. Der Antragsteller ist mit der Begründung des SECO nicht einverstanden. Der Entscheid sei, wie das SECO aufführe, getroffen worden und die Verordnung in Kraft. Der Bundesrat könne jeden seiner Entscheide irgendwann in Zukunft wieder abändern.

PARTSCH/BOURESH/BEHND/SCHNEIDER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 12 N 60 mit Verweis auf mehrere EDÖB Empfehlungen. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.

Liesse man dieses Argument zu, so könnte der Bundesrat damit sämtliche Dokumente aus seinem Einflussbereich dem Öffentlichkeitsgesetz entziehen.

26. Nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen worden ist. Dieser Zugangsaufschub gilt nur befristet. Diese Norm überschneidet sich mit der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ (wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung).11

27. Ziel des Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, den die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Ist der betreffende Entscheid getroffen, besteht diese Gefahr nicht mehr und der Zugang ist zu gewähren, es sei denn, es wäre eine Ausnahmenorm nach Art. 7 BGÖ anwendbar. Damit das betreffende Dokument als Entscheidgrundlage gilt, muss dieses einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des BGÖ ausgehebelt wird.12 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren.13

28. Zur Anwendbarkeit des Art. 8 Abs. 2 BGÖ im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Verordnung hat sich der Beauftragte bereits in einer kürzlich ergangenen Empfehlung geäussert und dessen Anwendbarkeit abgelehnt. Er kam zu Schluss, dass jede Verordnung jederzeit abgeändert werden kann und sich die Behörden stets auf diese Norm berufen könnten.14 Zu ergänzen ist, dass mit der Argumentation des SECO im Ergebnis auch alle Zugangsgesuche zu Verordnungen nach Art. 2 EmbG vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen werden können. Das käme der Schaffung einer eigenen Ausnahmekategorie gleich, welche im Öffentlichkeitsgesetz nicht vorgesehen ist. Die eingangs erwähnte Verordnung ist in Kraft. Somit ist der politische Entscheid bereits gefällt, weshalb ein Zugangsaufschub entfällt. Zudem konnte das SECO dem Beauftragten nicht nachvollziehbar aufzeigen, inwiefern die Informationen, die es aufgrund der Verordnung erhält, in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem zeitlich nahen Bundesratsentscheid betreffend die Verordnung stehen und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sind. Schliesslich ist aufgrund der bisherigen Revisionen der Verordnung nach Ansicht des Beauftragten davon auszugehen, dass andere Gründe für den Entscheid einer allfälligen Änderung der Verordnung relevant sind.

29. Die Voraussetzungen des Zugangsaufschubes sind konkret nicht erfüllt. Es liegt kein Anwendungsfall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor.

30. Weiter beruft sich das SECO auf die Ausnahmenormen Art. 7 Abs. 1 Bst. a und d BGÖ. Die Wirksamkeit der Ausnahmen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ sind als gegeben zu betrachten, wenn die Behörde das Bestehen eines Schadensrisikos darlegen kann. Beachtlich sind zwei Bedingungen: Zum einen muss die Beeinträchtigung des geschützten Interesses im Fall einer Offenlegung von einer gewissen Erheblichkeit sein, zum anderen muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass sie eintritt. Der Schaden muss dabei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintreffen, und dies mit hoher Wahrscheinlichkeit. Im Zweifelsfall ist es angemessen, sich

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz 14. Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. Vgl. Empfehlung vom 16. September 2015: ENSI / Berichte der Kernkraftwerkbetreiber zur Verfügung des ENSI vom 17. Mai 2013 (gezielter Anflug von Flugzeugen), Ziffer 16 f. Vgl. Empfehlung vom 13. Oktober 2015: SECO / Meldungen von Gütern der Ölindustrie, Ziffer 22.

zugunsten des Zugangs zu entscheiden.15 Welchen Anforderungen eine Begründung für das Bestehen eines Schadensrisikos zu genügend hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und Interessen festzulegen. Eine minimale Begründung vermag zu genügen, wenn die Gründe für den Entscheid offensichtlich sind. 16

31. Das SECO hat sich auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ berufen und erklärt, dass die Offenlegung der verlangten Informationen die freie Meinungs- und Willensbildung des Bundesrates beeinträchtige. Der Bundesrat müsse ohne Druck aus der Öffentlichkeit entscheiden können. Die vom SECO angerufene Ausnahmenorm schützt einzig den aktuellen, hängigen Entscheidungsprozess und nicht bereits entschiedene sowie alle künftigen Entscheide. Vorliegend ist der Entscheid der Embargomassnahmen gefällt, da die Verordnung in Kraft ist. Wie der Antragsteller ausführt, ist bekannt, dass die Sanktionspolitik der Schweiz in Einzelfällen kritisiert wird und somit Druck entstehen kann. 17 Daher kann davon ausgegangen werden, dass im Zusammenhang mit Embargomassnahmen Kritik und Druck stets vorhanden sind. Das blosse Risiko, dass mit der Bekanntgabe der Informationen eine heftige, unter Umständen kontroverse öffentliche Auseinandersetzung provoziert wird, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kein Verweigerungsgrund im Sinne der Norm.18 Konkret muss das SECO nachweisen, dass mit der Offenlegung von Informationen ein Schadensrisiko besteht, d.h. dass eine Entscheidfindung des Bundesrates wesentlich beeinträchtigt wird, mithin die Schwelle der „wesentlichen Beeinträchtigung“ im Sinne der Ausnahmebestimmung erreicht ist. Die Begründung des SECO ist minimal und allgemeingültig. Sie kann für jedes Zugangsgesuch einer jeden Embargoverordnung herangezogen werden und zielt letztlich darauf ab, alle Verwaltungsgeschäfte betreffend die Embargoverordnungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ vom Öffentlichkeitsgesetz auszunehmen. Diese Ausnahmenorm bietet keine Grundlage, den Zugang zu den verlangten Dokumenten gestützt auf allgemeine Überlegungen zu verweigern.19 Es liegt nicht im Ermessen der Behörden, Ausnahmen für einzelne Arten von Verwaltungsgeschäften, konkret für alle Zugangsgesuche zu entsprechenden Verordnungen nach Art. 2 EmbG, zu schaffen.20 Nach Ansicht des Beauftragten kann vorliegend auch nicht gesagt werden, die Gründe für das Vorliegen des Ausnahmegrundes seien offensichtlich. Daher hätte das SECO das Bestehen eines Schadensrisikos ausführlicher begründen müssen (Art. 12b VBGÖ). Konkret konnte es dem Beauftragten nicht aufzeigen, dass eine Bekanntgabe einer Information einen bestimmten Entscheidungsprozess des Bundesrats wesentlich beeinträchtigt.

32. Demzufolge sind die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ (wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung der Behörde) nicht erfüllt.

33. Schliesslich macht das SECO geltend, mit der Offenlegung der verlangten Informationen könnten die aussenpolitischen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ), da eine Reihe von Geschäftsbeziehungen, welche in der Schweiz Melde- und Bewilligungspflichten unterliegen, in der EU und anderen Staaten verboten seien. Das Bestehen dieser Ausnahmenorm begründete das SECO nur mit dem Verweis auf den Artikel und den Wortlaut der Bestimmung. Umfangreichere Informationen an den Beauftragten sind möglich, weil, wie das SECO richtig vermerkt hat, dieser an Art. 13 Abs. 2 VBGÖ gebunden ist.

Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7. Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3. Vgl. 13.3475-Motion „Das Embargogesetz modernisieren und Reputationsrisiken vermindern“. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.7.2.3. Vgl. dazu Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E.4.2.2. Vgl. Empfehlung vom 4. Dezember 2014: SECO / Exportgesuche, Ziffer 25.

Konkret konnte das SECO dem Beauftragten nicht nachweisen, dass der aussenpolitische Handlungsspielraum des Bundesrates im Fall einer Offenlegung der verlangten Informationen erheblich beeinträchtigt wird und ein ernsthaftes Risiko besteht, dass diese Beeinträchtigung tatsächlich eintrifft. Schliesslich ist die Embargoverordnung in Kraft und es ist allgemein bekannt, ob und welche Embargomassnahmen die Schweiz ergriffen hat und wie sich diese von jenen der EU oder anderen Ländern unterscheiden. Die Verordnung zählt zudem auch auf, welche Massnahmen vorgesehen sind. Es ist zudem letztlich nicht erkennbar, wie die Bekanntgabe von Listen/Statistiken (Zahlenmaterial) zu einem derart substanziellen äusseren Druck seitens der Öffentlichkeit, seitens der Medien oder seitens anderer Länder führen könnte, dass in der Folge der Bundesrat nicht mehr in der Lage wäre, frei über eine Anpassung der vorliegenden Embargoverordnung zu entscheiden. Da keine ausreichende Begründung des SECO in Bezug auf die Beeinträchtigung der aussenpolitischen Beziehungen vorliegt, kann der Beauftragte dieses Schadensrisiko nicht beurteilen, zumal auch keine Gründe für eine Geheimhaltung offensichtlich sind. Demzufolge bleibt die gesetzliche Vermutung des Zugangs aufrecht.

34. Demzufolge sind die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aussenpolitischen Beziehungen) nicht erfüllt.

35. Zusammenfassend kommt der Beauftragte zum Schluss, dass weder ein besonderer Fall nach Art. 8 BGÖ vorliegt noch Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 BGÖ bestehen. Das SECO hat daher dem Antragsteller den Zugang zu den verlangten Informationen betreffend die Verordnung über Massnahmen zur Vermeidung der Umgehung internationaler Sanktionen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine (SR 946.231.176.72) zu gewähren. Schliesslich stellt der Beauftragte fest, dass das SECO seiner Mitwirkungspflicht im Schlichtungsverfahren nicht ausreichend nachgekommen ist (Art. 12b VBGÖ).