Empfehlung vom 25. November 2019: Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerwesen und EXPERTSuisse AG / Dokumente betr. Diplomprüfung SteuerexpertenPersönlicher Geltungsbereich (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ) > Urteil des BVGer A-458/2020 (18.05.2020)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

12. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Trägerorganisation und EXPERTsuisse AG ein. Diese verweigerten den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die Schlichtungsanträge wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3

15. Nach Ansicht des Antragstellers fallen sowohl die EXPERTsuisse AG als auch die Trägerorganisation unter das Öffentlichkeitsgesetz. Eine klare Trennung sei seines Erachtens aufgrund der organisatorischen und personellen Verflechtung nicht möglich. Der Präsident der Prüfungskommission habe am 26. September 2018 eine mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung erlassen und anlässlich einer veröffentlichten Präsentation anfangs 2019 ausgeführt, dass die Prüfungskommission Teil der Trägerorganisation sei. Die Trägerorganisation bestehe aus diversen Organisationen. Dazu zähle auch die heutige EXPERTsuisse AG. Die Trägerorganisation verfüge selbst über kein Personal. Vielmehr seien sämtliches Personal und Arbeiten an ihre Mitgliederorganisation, die EXPERTsuisse AG, ausgelagert worden. Beide hätten dieselbe Adresse und es gebe zwischen beiden grosse personelle und organisatorische Verflechtungen. Die formelle Trennung zwischen der Trägerorganisation und der EXPERTsuisse AG erscheine künstlich. Zudem mache die organisatorische und personelle Verflechtung eine klare Trennung zwischen den beiden Organisationen im Hinblick auf das gestellte Zugangsgesuch faktisch unmöglich. Das entsprechende Gesuch bei der Trägerorganisation berge das Risiko, dass diese mit Verweis auf das Nichtvorhandensein entsprechender Dokumente bei der Trägerschaft versuche, das Gesuch zu unterlaufen.

16. Das SFBI führt aus, dass die Trägerorganisation resp. in deren Namen die Prüfungskommission verfügungsberechtigt seien und die von ihnen im Rahmen der Durchführung der Prüfung erstellten Dokumente in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fielen. Das Prüfungssekretariat, welches von der EXPERTsuisse AG geführt werde, sei nicht verfügungsberechtigt. Hingegen sei die EXPERTsuisse AG Adressatin für Gesuche nach Öffentlichkeitsgesetz im Namen der Trägerschaft und der Prüfungskommission.

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

17. Nach Art. 2 Abs. 1 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz u.a. auch für Organisationen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, soweit sie Erlasse oder erstinstanzliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen (Bst. b). Die Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung sind gemäss Art. 8 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG; SR 172.010) in Anhang 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) mit ihrer Zuordnung zu einem Departement abschliessend geregelt. In Anhang 2 sind die ausserparlamentarischen Kommissionen mit ihrer Zuordnung zu einem Departement abschliessend aufgelistet. Verwaltungsträger, die Bundesaufgaben erfüllen und nicht in einem der beiden Anhänge aufgeführt sind, befinden sich ausserhalb der Bundesverwaltung. Von einem externen Verwaltungsträger ist sodann auszugehen, wenn seitens der Bundes eine Aufgabenübertragung an eine Organisation erfolgt, die er weder selber geschaffen hat noch an deren Kapital beteiligt ist. 4

18. Sowohl die Trägerorganisation als auch die EXPERTsuisse AG sind nicht in den Anhängen der RVOV aufgeführt, weshalb sie ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Ob sie als verwaltungsexterne Aufgabenträger anzusehen sind, ist nicht abhängig von ihrer Rechtsform. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Tätigkeit eine generell abstrakte Regelung oder Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen (Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Infolgedessen ist das Öffentlichkeitsgesetz nur auf Dokumente anwendbar, welche die privatrechtlich organisierten Stellen bei der Ausübung der ihr übertragenen hoheitlichen Tätigkeiten erstellen oder erhalten haben, vorbehältlich der Vorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes. 5

19. Das Berufsbildungsgesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BBG für die höhere Berufsausbildung. Nach Art. 67 BBG können Bund und Kantone Organisationen der Arbeitswelt Vollzugsaufgaben übertragen. Das BBG regelt die höhere Berufsbildung in Art. 26 ff. Diese dient auf der Teritiärstufe der Vermittlung und dem Erwerb der Qualifikationen, die für die Ausübung einer anspruchs- oder verantwortungsvolleren Berufstätigkeit erforderlich sind (Art. 26 BBG). Nach Art. 28 Abs. 2 BBG regelt die zuständige Organisation unter Aufsicht des SBFI die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel der eidgenössischen Berufsprüfungen und die eidgenössischen höheren Fachprüfungen. Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch das SBFI.

20. Vorliegend erliess die Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten am 25. November 2009 als zuständige Organisation gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BBG die Prüfungsordnung für die höhere Fachprüfung für Steuerexpertinnen und Steuerexperten (PO), die vom SBFI am 20. Juni 2011 genehmigt wurde. 6 Gemäss Ziffer 1.2 PO besteht die Trägerorganisation aus der EXPERTsuisse (Schweizerischer Expertenverband für die Wirtschaftsprüfung, Steuern und Treuhand), dem Schweizerischen Anwaltsverband (SAV), der Schweizerischen Steuerkonferenz (SSK), der TREUHANDSUISSE (Schweizerischer Treuhänderverband) und der Schweizerischen Vereinigung diplomierter Steuerexperten (SVDX). Die von der Trägerorganisation erlassene und vom SBFI genehmigte Prüfungsordnung ist ein Erlass. Somit ist die Trägerorganisation in einer ihr vom Bund übertragenen Aufgabe, nämlich der Durchführung der höheren Fachprüfung für Steuerexperten und Steuerexpertinnen, rechtssetzend tätig. Die Trägerorganisation fällt bereits deshalb im Bereich der Prüfungsdurchführung für die höhere Fachprüfung in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Somit sind Dokumente, die sie im Rahmen der Prüfungsdurchführung erstellt oder erhalten hat, nach den Vorgaben des Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 3.4.2. Urteil des BVGer A-3363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1. https://www.expertsuisse.ch/stex-reglemente-und-downloads (zuletzt besucht am 25.11.2019).

Öffentlichkeitsgesetzes grundsätzlich zugänglich. Ihr übriges Handeln fällt nicht in den Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. 7

21. Die Trägerorganisation hat gemäss Ziffer 2.11 der Prüfungsordnung (PO) alle Aufgaben im Zusammenhang mit der Diplomerteilung der Prüfungskommission übertragen. Die Prüfungskommission wird von der Trägerschaft gewählt. Die Aufgaben der Prüfungskommissionen werden in Ziffer 2.21 PO umschrieben. So beurteilt sie u.a. die Abschlussprüfung und entscheidet über die Erteilung des Diploms. Gemäss Ziffer 7.3 kann gegen die Entscheide der Prüfungskommission wegen Nichtzulassung zur Abschlussprüfung oder Verweigerung des Diploms innert 30 Tagen nach ihrer Eröffnung beim BBT (heute SBFI) Beschwerde eingereicht werden. Über die Beschwerde entscheidet in erster Instanz das BBT (heute SBFI). 8 Wer die eidgenössische höhere Fachprüfung bestanden hat, erhält ein Diplom, welches vom SBFI ausgestellt wird (Art. 43 BBG).

22. Die Trägerorganisation beauftragte die EXPERTsuisse das Prüfungssekretariat zu führen. Die EXPERTsuisse ist als Verein selber Teil der Trägerorganisation. Für ihn ist die EXPERTsuisse AG als Betriebs-AG tätig. 9 In der vom Antragsteller dem Beauftragten zugestellten Unterlagen findet sich ein Dokument, datiert vom 26. September 2018, betreffend die höhere Fachprüfung für Steuerexperten und Steuerexpertinnen, das als Prüfungsverfügung «Verfügung über das Bestehen oder Nichtbestehen der eidgenössischen höheren Fachprüfung» bezeichnet ist. Unterschrieben wurde die Verfügung vom Präsidenten der Prüfungskommission für die Prüfungsträgerschaft. Sie enthält eine Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen die Verfügung innert 30 Tagen beim SBFI Beschwerde eingereicht werden kann. In der Fusszeile der Verfügung steht Folgendes: Prüfungssekretariat Steuerexperten-Prüfung, c/o EXPERTsuisse AG, inkl. Adresse. Hieraus ergibt sich, dass die Prüfungskommission im Auftrag der Trägerorganisation eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlässt, welche von der EXPERTsuisse AG zugestellt wird. Demzufolge gelten die Trägerorganisation bzw. die von ihr beauftragte Prüfungskommission als Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ und werden vom persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst. Nicht in den Anwendungsbereich hingegen fällt das Prüfungssekretariat, weil dieses keine Verfügungen erlässt.

23. Aufgrund der Verflechtungen zwischen der Trägerorganisation, der EXPERTsuisse AG, der EXPERTsuisse und der Prüfungskommission im Bereich der Durchführung der höheren Fachprüfung für Steuerexperten, teilt der Beauftragte die Einschätzung des SBFI, wonach die EXPERTsuisse AG, welche das Prüfungssekretariat für die höhere Fachprüfung betreut, Adressatin bzw. Zustelladresse für Zugangsgesuche nach Öffentlichkeitsgesetz ist. Es liegt an ihr, organisatorisch sicherzustellen, dass die Zugangsgesuche an die zuständige Stelle (Trägerorganisation bzw. die Prüfungskommission) weitergeleitet und letztlich die Gesuchstellenden in ihrem Vorgehen unterstützt werden (Art. 3 VBGÖ).

24. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgender Einschätzung: Die Prüfungskommission und die Trägerorganisation für die Höhere Fachprüfung für Steuerexperten unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz.

SÄGESSER, in Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 2 Rz 29 f. https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/de/home/bildung/hbb/eidgenoessische-pruefungen/kandidierende-und-absolvierende.html und https://www.sbfi.admin.ch/dam/sbfi/de/dokumente/2017/01/merkblatt-beschwerden.pdf.download.pdf/Merkblatt-Beschwerde- D.pdf, zuletzt besucht am 25.11.2019. https://www.expertsuisse.ch/pruefungen-dipl-steuerexperte; https://www.expertsuisse.ch/gesamtorganisation (zuletzt besucht am 25.11.2019).