Empfehlung vom 4. Januar 2021: Suva / Kontrollbericht Sanierung Lötschberg-ScheiteltunnelVorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 33 ATSG i.V.m. Art. 4 BGÖ) - Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) – Schutz Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

14. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Suva ein. Diese verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

15. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine schriftliche Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 4

17. Der Antragsteller ersuchte um Zugang zu den SUVA-Berichten zur Sicherheit auf der Baustelle Sanierung Lötschberg Scheitel-Tunnel. Die Behörde identifizierte vier amtlichen Dokumente, bestehend aus einem Schreiben und drei Beilagen (s. Ziff. 7). Der Antragsteller erklärte sich im Zugangsverfahren bereit, an die Bekanntgabe der Namen der darin enthaltenen natürlichen Personen zu verzichten. Somit ist der Zugang zu den vier oben erwähnten Dokumenten in anonymisierter Form Gegenstand des Schlichtungsverfahrens.

18. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes hat ein Paradigmenwechsel vom Geheimhaltungs- hin zum Öffentlichkeitsprinzip stattgefunden. Der Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit ("Geheimhaltung mit Öffentlichkeitsvorbehalt") wurde zu Gunsten des Öffentlichkeitsprinzips ("Grundsatz der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt") umgekehrt. Damit wird jeder Person ein generelles Recht auf Zugang gewährt, ohne dass ein besonderes Interesse nachgewiesen werden müsste. Aufgrund des im Art. 6 Abs. 1 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Diesbezüglich liegt es nicht mehr im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht. 5 Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs obliegt der Behörde, wobei sie darzulegen hat, dass bzw. inwiefern eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen (Art. 7 – 9 BGÖ) erfüllt sind. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 6

19. Das Öffentlichkeitsprinzip gilt nicht absolut. Die Bestimmungen von Art. 7, Art. 8 und Art. 9 BGÖ sehen Ausnahmetatbestände vor, bei deren Vorliegen der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder ganz zu verweigern ist. Erweist sich im Ergebnis eine Einschränkung des Zugangs als gerechtfertigt, so muss die Behörde in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips dafür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsgesetz am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 7 Demnach darf der Zugang nicht komplett verweigert werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen von Art. 7–9 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu denjenigen Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind. 8

20. Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, bereits getroffen ist. Es handelt sich bei dieser Bestimmung somit nicht um eine Verweigerung des Zugangs, sondern um einen Aufschub des Zugangs. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördlichen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen. Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist. 9 Damit das betreffende Dokument als GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 3.1; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 5/6. Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 4.2.1; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. BGE 133 II 209 E. 2.3.3. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2. MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.

Entscheidgrundlage gilt, muss dieses nach der Lehre einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ausgehebelt wird. 10 Diese Auffassung wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. 11 Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 12

21. Die Suva führt für den Aufschub des Zugangs zu den verlangten Dokumenten lediglich aus, dass diese im Rahmen eines Durchführungsverfahrens gemäss VUV erstellt worden seien und dass sie zur Basis eines administrativen Entscheids im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ werden könnten. Als mögliche Entscheide nennt sie die Ermahnung des Arbeitgebers nach Art. 62 VUV und die Verfügung gemäss Art. 64 VUV. Gleichzeitig führt sie aus, das in Frage stehende Schreiben sei eine Ermahnung im Sinne des zugestellten EKAS-Leitfadens (Ziff. 4.6). Demzufolge stellt der Beauftragte fest, dass der fragliche Entscheid also bereits getroffen worden ist. Ob eine Verfügung gemäss Art. 64 VUV erlassen wird, ist hingegen noch nicht bekannt und hängt von der richtigen Umsetzung der angeordneten Massnahmen ab. Auch wenn die SUVA eine solche Verfügung erlassen wird, wären die in Frage stehenden Dokumente nicht deren Grundlage und auch nicht als von beträchtlichem materiellem Gewicht zu betrachten. Grundlage für eine eventuelle Verfügung wird die Befolgung der angeordneten Massnahmen sein. Somit gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass die von der Suva geltend gemachte Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt ist.

22. Die Suva ist weiter der Auffassung, dass das in Art. 33 ATSG und das in Art. 97 Abs. 6 UVG geregelte Amtsgeheimnis hier als Spezialnormen im Sinne von Art. 4 BGÖ betrachtet werden könnten, weil möglicherweise besonders schützenswerte Personendaten gemäss Art. 3 Bst. d Ziff. 4 DSG in Frage stünden. Demgegenüber ist zu beachten, dass bei den beiden sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen um den Schutz der versicherten Personen bzw. der Verunfallten geht. Im vorliegenden Fall geht es hingegen um Daten, welche den Arbeitgeber betreffen und nicht um persönliche Daten der Versicherten. Folglich regeln die erwähnten Bestimmungen zur Geheimhaltung im Sozialversicherungsrecht den vorliegenden Sachverhalt gerade nicht und können nicht als Spezialnormen im Sinne von Art. 4 BGÖ gelten. 13

23. Es bleibt zu prüfen, ob die Personendaten der ausführenden Baufirma eingeschwärzt werden müssen. Diesbezüglich ist der Schutz der Privatsphäre im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 Abs. 2 BGÖ und Art. 19 Abs. 1bis DSG einschlägig. Eine Anonymisierung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt ausser Betracht, da der Antragsteller um die Offenlegung von Personendaten der genannten Baufirma ersucht. Daher ist das Zugangsgesuch nach den Vorschriften des Datenschutzgesetzes zu beurteilen. 14

24. Relevant ist vorliegend Art. 19 Abs. 1bis DSG. Demnach dürfen im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit Bundesorgane von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden ist. Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).

Vgl. Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. MAHON/GONIN, Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 30. Urteil des BVGer A-5111/2013 vom 6. August 2014 E. 4.1 ff. BBl 2003 2016.

25. Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 15 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Personendaten). 16 Nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund besonderer Vorkommnisse (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).

26. Die Suva identifiziert ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung der Sicherheitsvorschriften. In diesem Zusammenhang führt sie aus, dass sie die rechtliche Kompetenz besitze, Verbesserungsmassnahmen beim betroffenen Unternehmen einzufordern, ohne dass die Öffentlichkeit darüber in Kenntnis gesetzt werde. Würde die Aushändigung der Dokumente zu einer Medienberichterstattung führen, wäre sie vielleicht geeignet, zu einer Verbesserung (der Umsetzung der Massnahmen) beizutragen. Diese Massnahme sei aber nicht notwendig und auch nicht zumutbar.

27. Gemäss dem hier anzuwendenden Art. 19 Abs. 1bis Bst. b DSG muss sich das öffentliche Interesse an die Bekanntgabe der Dokumente bzw. der verlangten Informationen richten. Bei dieser Prüfung geht es nicht darum, ob durch eine Intervention der Öffentlichkeit die angeordneten Massnahmen besser umgesetzt würden als wenn dies die Behörde selber tut, sondern, wie diese Behörde ihre gesetzlichen Aufgaben in Bezug auf die Sicherheitskontrolle und Sicherheitsvorschriften erfüllt. Der Öffentlichkeitsgrundsatz dient der Transparenz der Verwaltung, soll das Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren fördern und stellt ein zusätzliches, unmittelbares Instrument zur Kontrolle der Verwaltung durch die Bürgerinnen und Bürger dar (Art. 1 BGÖ). Dieser Kontrolle kann sich die Verwaltung nicht unter Verweis auf den befürchteten Skandalwert einer Veröffentlichung von Informationen entziehen. Weiter stärkt die Bekanntgabe der verlangten Informationen die Glaubwürdigkeit der Kontrolltätigkeit der Behörde. 17

28. Wie der Antragsteller richtig darlegt, handelt es sich bei der Sanierung des Lötschberg- Scheiteltunnels um eine umfangreiche und langfristige Baustelle, deren Gesamtkosten auf rund 145 Millionen Franken geschätzt wurden. Der Bau begann Mitte 2018 und soll bis Ende 2023 dauern. Über das Sanierungsprojekt wurde bereits mehrmals öffentlich informiert, unter anderem in Bezug auf die steigenden Kosten, welche von 105 bis auf gegenwärtig 145 Millionen Franken gestiegen sind. Dadurch liegt nach Ansicht des Beauftragten ein erhöhtes Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe von Informationen vor (Art. 6 Abs. 2. Bst. a VBGÖ). Die Tatsache, dass die Bauarbeiten während laufendem Bahnbetrieb stattfinden, bedingt zudem, dass nicht nur die Sicherheit der Bauarbeiter betroffen ist, sondern auch diejenige der Zugpassagiere. In der Medienmitteilung der BLS vom 23. Oktober 2020 wird von «anspruchsvollen Sicherheitsvorkehrungen» gesprochen. 18 Somit ist die Bekanntgabe von Sicherheitskontrollen und angeordneten Massnahmen dem Schutz der öffentlichen Sicherheit

Urteil BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 7.1.1. Urteil BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. Empfehlung EDÖB vom 11. Februar 2020: BLV / Pelzdeklaration, Ziffer 30. https://www.bls.ch/de/unternehmen/medien/medienmitteilungen/2020/10-23-mm-mehrkosten-scheiteltunnel.

gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. b VBGÖ zuzuordnen. Weiter besteht zwischen der BLS und der ausführenden Baufirma ein Vertragsverhältnis, aus welchem ihr bedeutende Vorteile im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ erwachsen, weshalb ein weiteres erhöhtes öffentliches Interesse vorliegt.

29. Nach Ansicht der Suva wäre der Zugang zu den verlangten Dokumenten zudem nicht verhältnismässig. Der Beauftragte gibt zu bedenken, dass es beim Verhältnismässigkeitsprinzip im Öffentlichkeitsgesetz nicht darum geht, ob die Bekanntgabe der betroffenen Information verhältnismässig ist, sondern ob im Fall einer Teilgewährung des Zugangs die in den Dokumenten durchgeführten Einschwärzungen verhältnismässig sind. Mit anderen Worten soll sich die Behörde bei der Einschwärzung eines Dokumentes gemäss Art. 7 und 9 BGÖ auf ein begründbares Minimum beschränken.

30. Dem öffentlichen Interesse am Zugang zu den Dokumenten sind die privaten Interessen der ausführenden Baufirma an der Geheimhaltung entgegenzusetzen. Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Art der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 19

31. Bei der Prüfung des privaten Interesses ist Folgendes beachtlich: Die hier in Frage stehenden Daten des betroffenen Dritten, ein Unternehmen, zahlen nicht zur Kategorie der besonders schützenswerten Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. c DSG, deren Geheimhaltung ein höheres Gewicht zukommt. Weiter ist die Baufirma eine juristische Person, bei welchen die Schutzbedürftigkeit von Personendaten naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen. 20

32. Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten führt zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre. Geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss als Konsequenz der Bekanntgabe der Personendaten eine ernsthafte Schädigung der Privatsphäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten. Dabei hat die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig zu sein; Sie muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen, weil ansonsten der mit dem Öffentlichkeitsgesetz vollzogene Paradigmenwechsel ausgehöhlt würde. 21

33. Als privates Interesse der Baufirma macht die Suva einen Imageschaden geltend. Sie befürchtet, bei Bekanntgabe der Dokumente werde die Reputation der Firma potenziell schwere Schaden erleiden. Es bestünde ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Informationen zum Nachteil des Unternehmens verwendet werden. Die Suva spricht in ihren allgemeinen und hypothetischen Ausführungen von einem «potentiell» schweren Schaden, ohne diesen näher zu begründen. Nach Einschätzung des Beauftragten sind die Inhalte der Dokumente (die Feststellungen der Suva bei der Sicherheitskontrolle und die darauf folgend angeordneten Massnahmen) wenig geeignet, die Reputation der Baufirma zu schädigen, zumal die Suva in ihrem Begleitschreiben über einen positiven Gesamteindruck der durchgeführten Kontrolle berichtet. Weiter argumentiert die Suva, dass eine öffentliche Berichterstattung dieser Informationen die Fairness und Unabhängigkeit des laufenden Verfahrens massiv beeinflussen würde. Der Beauftragte kann der Argumentation der Behörde nicht folgen, wonach eine hypothetische Beeinflussung des Verfahrens eine Verletzung der Persönlichkeit der Baufirma

Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.6.2. 6 Urteil BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016, E. 3.4.

zur Folge haben könnte. Dadurch wäre eher die Behörde tangiert. Er kommt somit zum Ergebnis, dass die Offenlegung der Dokumente keine ernsthafte Schädigung der Persönlichkeit der ausführenden Baufirma verursachen kann.

34. Nach durchgeführten Interessenabwägung gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der verlangten Dokumente besteht.

35. Zusammenfassend bestehen für den Beauftragten insgesamt keine nachgewiesenen Ausnahmegründe nach Öffentlichkeitsgesetz, die einer vollständigen Zugänglichmachung der von der Behörde identifizierten Dokumente entgegenstehen. Ausgenommen bleibt die Anonymisierung der darin enthaltenen Namen der natürlichen Personen.

36. Die Suva hat die Herausgabe der Dokumente gemäss eigenen Angaben mit der ausführenden Baufirma als betroffene Dritte mündlich besprochen. Diese habe sich offenbar gegen deren Herausgabe geäussert. Damit wird der Baufirma als angehörte Dritte (Art. 11 BGÖ) und als von diesem Schlichtungsverfahren Betroffene diese Empfehlung eröffnet, damit sie ihre Rechte wahren und allenfalls den Erlass einer Verfügung verlangen kann.