Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen; Lieferpflicht und Tarif-/ Preisgestaltung an Endverbraucherin mit Grundversorgung

1 Zuständigkeit Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und er- lässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwen- dig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -ent- gelte sowie der Elektrizitätstarife im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 1 Bst. a und b StromVG).

Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und die Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält verschiedene Vorgaben zur Berechnung der Netznutzungstarife (Art. 12 Abs. 1 StromVG; Art. 10 StromVV) und zum Tarifanteil für die Energielieferung an Endver- braucher mit Grundversorgung (Art. 4 Abs. 1 StromVV). Die vorliegende Verfügung betrifft somit zen- trale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend ist die Zuständigkeit der ElCom gegeben.

2 Parteien Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü- gung zusteht.

Über Parteistellung verfügt die Gesuchstellerin, welche als Endverbraucherin Elektrizität von der Ge- suchsgegnerin bezieht.

Ebenfalls als Partei im Verfahren ist die Gesuchsgegnerin, das heisst die Y. SA und die Z. SA, zu qualifizieren. Die Y. SA ist eine börsenkotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in […], welche als Verteil- netzbetreiberin die in ihrem Eigentum stehenden elektrischen Anlagen in ihrem Versorgungsgebiet betreibt. Die Z. SA ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie beliefert freie und feste Endverbrau- cher mit elektrischer Energie. Da sowohl die Y. SA als auch die Z. SA von der vorliegenden Verfügung betroffen sind, gelten beide Gesellschaften als Partei in diesem Verfahren.

3 Vorsorgliche Massnahmen Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG). Das StromVG und das VwVG sehen keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre an- erkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten unter gewissen Umständen vor- sorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich allerdings aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnah- me sichern soll (KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.).

Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungs- verfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (in Sachen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abrufbar unter: www.elcom.admin.ch). Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich ebenfalls bereits im Rahmen einer Zwischenverfügung zum möglichen Erlass vorsorglicher Massnahmen in Stromver- sorgungssachverhalten (Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008, E. 1 ff.).

Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss zeitliche Dring- lichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein, und es muss geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens sein und durch die vorsorgliche Mass-

nahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a. BGE 127 II 132 ff., E. 3 mit weiteren Hinwei- sen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt damit einen drohenden, nicht leicht wiedergutzuma- chenden Nachteil, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme sowie eine günstige Entscheidprognose voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem dazu, bedroh- te Interessen einstweilen sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG). Sie wird gestützt auf eine summari- sche Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132 ff., E. 3).

Vorliegende Zwischenverfügung betrifft die Behandlung des Gesuchs um Erlass von vorsorglichen Massnahmen der Gesuchstellerin. Die Behandlung weiterer Rechtsfragen in dieser Angelegenheit erfolgt im Entscheid mit der Hauptsache bzw. nach Einreichung der bis spätestens am 31. März 2009 in Aussicht gestellten Klage der Gesuchstellerin.

Nachfolgend werden die vorstehend erwähnten Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen geprüft, soweit sich die Prüfung der Voraussetzungen als notwendig erweist.

3.1 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil Der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003,2A.142/2003, E. 3.1).

Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 30. Dezember 2008 begründete sich im Wesentlichen wie folgt: Die Gesuchstellerin sei auch ab dem 1. Januar 2009 auf die Lieferung von Strom angewiesen, ohne diesen müsse sie ihren Betrieb einstellen, was für sie einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil darstelle (act. 1, S. 5 f.). Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar 2009 das Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils in Abrede: Die Gesuchstelle- rin werde seit dem 1. Januar 2009 weiterhin als Endverbraucherin, die auf ihr Recht auf Netzzugang verzichtet hat, mit elektrischer Energie beliefert. Ein Unterbruch der Lieferung sei entgegen der Auf- fassung der Gesuchstellerin nie zur Diskussion gestanden (act. 4, S. 6).

Hinsichtlich nicht leicht wieder gutzumachender Nachteile ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Nachteil nicht vorliegt, falls allfällige finanzielle Differenzen im Hauptverfahren rückwirkend ausgegli- chen werden könnten (BGE 125 II 613, E. 4.a). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass unter Umständen auch gewisse Bedingungen finanzieller Art die Schaffung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes und die sichere Elektrizitätsversorgung (vgl. Art. 1 Abs. 1 StromVG) behindern könnten, und mit Blick auf das materielle Recht Gegenstand vorsorglicher Massnahmen sein könnten.

Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Eingabe vor, dass eine Betriebseinstellung wegen Nichtlieferung von Strom einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil darstellen würde. Diese Aussage mag zwar stimmen, ist aber vorliegend nicht von Relevanz, da die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin weiterhin mit Strom beliefert. Mit Schadenersatzforderungen von Kunden wegen nicht oder verspäte- ter Lieferung aufgrund ausgebliebener Stromlieferung ist somit nicht zu rechnen. Auch nicht, dass mangels Umsätzen die Löhne nicht mehr bezahlt werden können. Die Gesuchstellerin bringt zwar vor, dass die angedrohte Preiserhöhung von […]% nicht auf die Kunden überwälzt werden kann. Gestützt auf eine summarische Prüfung liegen hingegen keine Anzeichen dafür vor, dass die Bezahlung der neuen Stromtarife während der Dauer des Hauptverfahrens zu einem Konkurs führen könnte und aus diesem Grund allfällige finanzielle Differenzen nach Abschluss des Hauptverfahrens nicht mehr rück- wirkend ausgeglichen werden können.

Die ElCom hat basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungsver- fahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (in Sa- chen Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abruf- bar unter: www.elcom.admin.ch) erlassen und gleichzeitig auch den Preis für die Elektrizitätslieferung festgelegt. Der Sachverhalt in jenem Verfahren weicht jedoch erheblich vom Sachverhalt im vorlie- genden Verfahren ab. Einerseits war dort streitig, ob die Gesuchstellerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung zu qualifizieren ist, ausserdem war der zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung gel- tende Vertrag bis zum 31. Dezember 2008 befristet. Es musste also sichergestellt werden, dass die Gesuchstellerin auch ab dem 1. Januar 2009 mit Strom beliefert wird. Wie schon gesehen, beliefert vorliegend die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung mit Strom.

Damit ergibt sich, dass mindestens das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teils vorliegend nicht gegeben ist. Es erübrigt sich deshalb, die Voraussetzungen der Dringlichkeit, der Verhältnismässigkeit und der günstigen Entscheidprognose im Detail zu prüfen.

3.2 Dringlichkeit Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, das heisst, dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127 II 132 ff., E. 3). Der später mögliche finanzielle Ausgleich zwischen den Parteien spricht gegen das Vorliegen von Dringlichkeit. Wie in Erwägung 3.1 gesehen, ist die Dringlichkeit auch in Bezug auf die zukünftige Belieferung nicht gegeben, da die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin weiterhin beliefert. Es ist nicht erkennbar und wird von der Gesuchstellerin auch nicht erläutert, inwiefern dass Dringlichkeit vorliegen würde.

3.3 Verhältnismässigkeit Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel er- forderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf und Zürich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591). Der angestrebte Erfolg einer vorsorglichen Massnahme wäre das Ausbleiben eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils. Ein solcher droht wie erwähnt nicht. Eine weitergehende Analyse der Verhältnismässigkeit ist wegen des Bezugs zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil daher nicht möglich.

3.4 Entscheidprognose

Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E. 3).

Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Eingabe vom 30. Dezember 2008 vor, dass sie in der in Aussicht gestellten Klage verschiedene Argumente betreffend das Recht auf freien Netzzugang eines Endver- brauchers mit mehr als 100 MWh vorbringen werde (act. 1, S. 8). Dieser Punkt ist vorliegend nicht streitig. Die Gesuchsgegnerin anerkennt und beliefert die Gesuchstellerin seit dem 1. Januar 2009 als Endverbraucherin, die auf den freien Netzzugang verzichtet hat (act. 4, S. 6). Folglich hat die Gesuch- stellerin einen Anspruch, jederzeit mit der gewünschten Menge an Elektrizität mit der erforderlichen

Qualität und zu angemessenen Tarifen beliefert zu werden (Art. 6 Abs. 1 StromVG). Der Tarifanteil für die Energielieferung muss sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfri- stigen Bezugsverträgen orientieren (Art. 4 StromVV). Die Tarife der Endverbraucher mit Grundversor- gung sind momentan in der Regel günstiger als Marktpreise. Hinzu kommt, dass die Revision der Stromversorgungsverordnung vom 12. Dezember 2008 generell zu einer spürbaren Reduktion der Elektrizitätstarife führen dürfte. Die neuen Tarife müssen bis spätestens am 1. April 2009 publiziert werden.

Im Übrigen hat die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe die Einreichung einer Klage bis spätestens am 31. März 2009 in Aussicht gestellt. Bis zum Erlass dieser Verfügung ist keine solche Klage bei der ElCom eingetroffen. Eine Entscheidprognose in der Hauptsache ist ohne Kenntnis der konkreten Klage nicht möglich.

3.5 Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen, insbesondere mangels Vorliegens eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, für den der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht erfüllt sind.

4 Gebühren Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.