Netznutzungsentgelt, Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen

1 Zuständigkeit Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte im Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 1 Bst. a und b StromVG).

Die Stromversorgungsgesetzgebung (StromVG und die Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]) enthält insbesondere verschiedene Vorgaben zur Publikation der Netz- nutzungstarife (Art. 12 Abs. 1 StromVG; Art. 10 StromVV). Die vorliegende Verfügung betrifft somit zentrale Bereiche der Stromversorgungsgesetzgebung. Entsprechend ist die Zuständigkeit der ElCom gegeben.

Dringliche und vorsorgliche Verfügungen werden vom Präsidenten bzw. der Präsidentin oder vom Vizepräsidenten bzw. von der Vizepräsidentin zusammen mit einem andern Mitglied der ElCom erlas- sen (Art. 12 Abs. 1 Geschäftsreglement der Elektrizitätskommission vom 12. September 2007; SR 734.74).

2 Parteien Als Parteien gelten nach Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG; SR 172.021) Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfü- gung zusteht.

Über Parteistellung verfügt die Gesuch stellende Einwohnergemeinde […], welche unter der Bezeich- nung Elektrizitätsversorgung […] das Elektrizitätswerk zur Versorgung von Endverbrauchern auf ihrem Gemeindegebiet betreibt. Als rechtlich unselbständige Anstalt verfügt die Elektrizitätsversorgung […] mangels Rechtspersönlichkeit nicht über Parteistellung.

Ebenfalls als Partei im Verfahren ist die Gesuchsgegnerin, das heisst die […], zu qualifizieren. […] ist eine zu 100 % dem Kanton […]gehörende Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. […] ist das Energie- dienstleistungsunternehmen im Kanton […] und versorgt zusammen mit kommunalen Partnern im Kantonsgebiet Endkunden mit Strom.

3 Vorsorgliche Massnahmen Das Verfahren der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG; SR 734.7) und nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021; vgl. Art. 1 VwVG). Das StromVG und das VwVG sehen keine vorsorglichen Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren vor. Rechtsprechung und Lehre an- erkennen jedoch, dass in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten unter gewissen Umständen vor- sorglicher Rechtsschutz zu gewähren ist. Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ergeben sich allerdings aus dem materiellen Recht, dessen Durchsetzung die vorsorgliche Massnah- me sichern soll (Kölz Alfred/Häner Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 333 f.).

Die ElCom erliess basierend auf der gesetzlichen Ausgangslage und der bestehenden verwaltungs- verfahrensrechtlichen Praxis mit Verfügung vom 17. November 2008 vorsorgliche Massnahmen (i.S. Lieferpflicht und Tarifgestaltung für feste Endverbraucher nach Art. 6 StromVG; Entscheid abrufbar unter: www.elcom.admin.ch). Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich ebenfalls bereits im Rah- men einer Zwischenverfügung zum möglichen Erlass vorsorglicher Massnahmen in Stromversor- gungssachverhalten (Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008, Geschäfts-Nr. A-7862/2008, E. 1 ff.).

Voraussetzung für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist, dass ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht, also die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist. Zudem muss zeitliche Dring- lichkeit vorliegen. Die angeordnete Massnahme hat verhältnismässig zu sein, und es sollte geprüft werden, ob die geplante Endverfügung voraussichtlich rechtens sein und durch die vorsorgliche Massnahmen nicht präjudiziert oder verunmöglicht wird (u.a. BGE 127 II 132 ff., E. 3 mit weiteren Hinweisen). Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt damit einen drohenden, nicht leicht wieder- gutzumachenden Nachteil, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme sowie eine günstige Entscheidprognose voraus. Die vorsorgliche Massnahme dient unter anderem dazu, bedrohte Interessen einstweilen sicher zu stellen (analog Art. 56 VwVG). Sie wird gestützt auf eine summarische Prüfung der Rechts- und Sachlage angeordnet (BGE 127 II 132 ff., E. 3).

Vorliegende Zwischenverfügung betrifft die Behandlung des Antrags Nr. 3 der Gesuchstellerin auf vorsorgliche Massnahme zur Bekanntgabe der Netznutzungstarife der Vorlieferanten für die Netzebe- ne 4. Die Behandlung weiterer Rechtsfragen in dieser Angelegenheit erfolgt im Entscheid mit der Hauptsache.

Aus der Aufforderung an die Gesuchsgegnerin, zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2009 Stellung zu nehmen, ergibt sich, dass vorliegend die Voraussetzungen für den Erlass einer superpro- visorischen Massnahme ohne Anhörung der Gegenpartei nicht gegeben sind.

Nachfolgend werden die vorstehend erwähnten Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen geprüft, soweit sich die Prüfung der Voraussetzungen als notwendig erweist.

3.1 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil Der Verzicht auf Massnahmen muss für die Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wie- der gutzumachen ist (u.a. Urteil Bundesgericht vom 5. September 2003,2A.142/2003, E. 3.1).

Die Gesuchstellerin machte zur Begründung ihres Antrags auf superprovisorische vorsorgliche Mass- nahmen geltend, dass die Bekanntgabe der Netznutzungstarife keinen zeitlichen Aufschub dulde. Ein Rechtsstreit vor der ElCom könne mehrer Jahre dauern. Mit Schreiben vom 23. Januar 2009 ergänzte die Gesuchstellerin, dass sie ohne die verlangten Angaben das ihr von der […] belastete Netznut- zungsentgelt nicht korrekt an ihre Kunden weiterverrechnen könne.

Die Gesuchsgegnerin stellt in ihrer Stellungnahme vom 27. Januar 2009 das Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils in Abrede: Sollte sich später ergeben, dass Netznutzungs- entgelte zu Unrecht erhoben wurden, könnten die zu viel erhobenen Netznutzungsentgelte zurücker- stattet werden. Die Gesuchstellerin könne wiederum die zu Unrecht erhobenen Netznutzungsentgelte ihren eigenen Endverbrauchern zurückerstatten.

Die von der Gesuchstellerin beantragte Bekanntgabe eines Netznutzungsentgeltes für die Netzebene 4 durch die Gesuchsgegnerin soll vermutlich Klarheit schaffen über die zu entrichtenden Netznut- zungsentgelte. Damit ist auch gesagt, dass es sich bei der in der vorliegenden Zwischenverfügung zu beurteilenden Streitigkeit um rein finanzielle Fragen handelt. Weitere drohende Nachteile sind in die- sem Fall nicht ersichtlich und werden von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht.

Hinsichtlich nicht wieder gutzumachender Nachteile ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Nachteil nicht vorliegt, falls allfällige finanzielle Differenzen im Hauptverfahren rückwirkend ausgeglichen wer- den könnten (BGE 125 II 613, E. 4.a). Vorliegend ist ein rückwirkender Ausgleich der Netznutzungs- entgelte ohne Weiteres möglich, womit diesbezüglich kein nicht leicht wieder gutzumachender Nach- teil vorliegt. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass auch gewisse Bedingungen fi- nanzieller Art die Schaffung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarktes (vgl. Art. 1 Abs. 1 StromVG) behindern könnten und mit Blick auf das materielle Recht Gegenstand vorsorglicher Mass- nahmen sein könnten. Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich jedoch im Wesentlichen um eine Streitigkeit zwischen zwei Parteien mit auf das Gebiet der Gemeinde […] beschränkten Auswirkungen.

Im Weiteren ist hervorzuheben, dass die Situation, in welcher sich die Parteien in diesem Fall befin- den, keine Ausnahme darstellt. Aufgrund der Änderung der StromVV vom 12. Dezember 2008 sind zurzeit die Netznutzungstarife neu zu kalkulieren und spätestens bis zum 1. April 2009 zu veröffentli- chen (Art. 31c Abs. 2 StromVV). Damit bestehen für alle involvierten Akteure nur provisorische Anga- ben. Da die definitiven, auf den höheren Netzebenen zu entrichtenden Netznutzungsentgelte noch nicht bekannt sind (vgl. Medienmitteilung der ElCom vom 15. Januar 2009 sowie die Weisung 1/2009 der ElCom vom 15. Januar 2009, abrufbar unter: www.elcom.admin.ch), könnte die Gesuchsgegnerin eine endgültige Information der Gesuchsstellerin auch noch nicht zur Verfügung stellen. Die Netzkos- ten werden von der jeweils höheren an die tiefere Spannungsebene weitergegeben. Damit alle Tarife bis zur Netzebene 7 termingerecht publiziert werden können, empfiehlt der Verband Schweizerischer Verteilnetzbetreiber (VSE), die Tarife der Netzebene 3 bis zum 25. Februar 2009 zu publizieren (vgl. Personalmail 1/2009, Januar 2009, abrufbar unter: www.strom.ch).

Damit ergibt sich, dass mindestens das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teils vorliegend nicht gegeben ist. Es erübrigt sich deshalb, die Voraussetzungen, der Dringlichkeit, der Verhältnismässigkeit und der günstigen Entscheidprognose im Detail zu prüfen.

3.2 Dringlichkeit Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (BGE 127 II 132 ff., E. 3). Der später mögliche finanzielle Ausgleich zwischen den Parteien spricht gegen das Vorliegen von Dring- lichkeit. Im Weiteren erscheinen sofortige Vorkehren angesichts der vorstehend erwähnten vorgese- henen Publikation der Tarife der Netzebene 3 bis zum 25. Februar 2009 nicht angezeigt. Zudem ist zu beachten, dass die Meinungsverschiedenheit der Parteien bezüglich der Netzebenenzuordnung nun schon seit mehreren Jahren besteht. Es ist nicht erkennbar und wird von der Gesuchstellerin auch nicht erläutert, inwiefern sich die Sachlage nun derart verändert hätte, dass Dringlichkeit vorliegen würde.

3.3 Verhältnismässigkeit Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel er- forderlich sein; sie hat zu unterbleiben wenn eine gleiche, geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf und Zürich/St. Gallen 2006, S. 125, Rz. 591). Der ange- strebte Erfolg einer vorsorglichen Massnahme wäre das Ausbleiben eines nicht leicht wieder gutzu- machenden Nachteils. Eine weitergehende Analyse der Verhältnismässigkeit ist wegen des Bezugs zum nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht möglich, da ein solcher Nachteil nicht vorliegt.

3.4 Entscheidprognose Die Hauptsachenprognose kann insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermittelt werden (BGE 127 II 132 ff., E. 3). Mit dem Hauptbegehren wird nur die Bekanntgabe der Netznutzungskosten für die Netzebenen 3 und 4 verlangt. Die Stromversorgungsgesetzgebung enthält keine Bestimmung, welche den Vorliefe- ranten explizit verpflichtet, dem unterliegenden Netzbetreiber die Netznutzungskosten bekannt zu geben. Artikel 12 Absatz 1 StromVG schreibt lediglich vor, dass die Netzbetreiber die für die Netznut- zung nötigen Information leicht zugänglich bereit stellen und die Netznutzungstarife, die Jahressumme der Netznutzungsentgelte, die Elektrizitätstarife, die technischen und betrieblichen Mindestanforde- rungen sowie die Jahresrechnungen veröffentlichen. Die Gesuchstellerin führt nicht aus, inwiefern die Netznutzungskosten des Vorlieferanten für die Netznutzung nötige Informationen darstellen. Hingegen scheint die eigentlich umstrittene Frage zu sein, welches Netznutzungsentgelt entrichtet werden muss bzw. welche Netzebene dafür massgeblich ist. Bei dieser Ausgangslage ist im Sinne der zitierten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der Entscheidprognose zu üben.

3.5 Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen, insbesondere mangels Vorliegens eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, für den der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht erfüllt sind.

4 Gebühren Die Gebühren für diese Verfügung werden mit dem Entscheid in der Hauptsache auferlegt.