Reconsidération du tarif des centrales électriques

1 Compétence

9 En vertu de l’article 22 alinéa 1 de la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7), la Commission fédérale de l’électricité (ElCom) surveille le respect de la loi, prend les mesures et rend les décisions nécessaires à l’exécution de la loi et de ses dispositions d’exécution. L’ElCom est notamment compétente pour vérifier, d’office ou sur plainte, les tarifs et la rémunération pour l’utilisation du réseau (art. 22 al. 2 let. a et b LApEl).

10 En l’espèce, l’ElCom examine une demande de reconsidération des décisions des 6 mars 2009 et 4 mars 2010, déposée par la requérante. Ces deux décisions sont formellement entrées en force pour la requérante (cf. n. 18). Une autorité peut, à certaines conditions, modifier ses décisions malgré qu’elles soient entrées en force. L’ElCom avait la compétence de rendre les décisions, c’est pourquoi elle est également compétente pour se prononcer sur la demande de reconsidération.

2 Parties

11 La requérante a déposé une demande de reconsidération des décisions des 6 mars 2009 et 4 mars 2010. Elle est ainsi la destinataire matérielle de la décision et une partie au sens de l’article 6 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021).

3 Allégués de la requérante

12 La requérante demande à l’ElCom d’annuler et de modifier les chiffres 2 et 3 de la décision du 6 mars 2009 ainsi que les chiffres 4 et 5 de la décision du 4 mars 2010 dans le sens où la faculté concédée à swissgrid d’imputer les coûts pour les prestations relatives aux services-système aux exploitants des centrales électriques d’une puissance électrique supérieure ou égale à 50 MW est révoquée ex tunc, avec suite de frais et dépens (act. 1).

13 A l’appui de ses conclusions, la requérante fait valoir, pour l’essentiel, que le Tribunal administratif fédéral a déclaré l’article 31b OApEl contraire tant à la loi fédérale qu’à la Constitution. Cela entraîne, à son avis, un changement radical de la situation juridique. Par conséquent, les circonstances ayant présidé à l’adoption de l’article 31b étaient particulières et la requérante ne pouvait pas, à ses dires, se rendre compte à temps de l’irrégularité constatée par le Tribunal administratif fédéral (act. 1, ch. 4.1.a, b, c).

14 La requérante estime également que si le tarif des centrales électriques ne devait être annulé que pour certains exploitants, soit pour ceux qui ont fait recours contre les décisions de l’ElCom des 6 mars 2009 et 4 mars 2010, cela engendrait d’importantes complications notamment d’ordre compta- ble, inacceptables et inapplicables en pratique, lors du remboursement des montants aux exploitants ayant fait recours, d’autres complications dans le cadre de l’approbation du montant total des coûts des services-système par l’ElCom ainsi que diverses inégalités de traitement et des tensions entre les exploitants (act. 1, ch. 4.1.d).

15 La requérante se réfère également à une lettre circulaire datée du 19 juillet 2010, dans laquelle swissgrid s’engage à analyser et discuter avec toutes les parties intéressées les conséquences ré- glementaires, juridiques et financières de l’arrêt du Tribunal administratif du 8 juillet 2010 (act. 1, ch. 4.1.e).

16 Finalement, la requérante avance avoir émis une réserve lors du paiement de chaque facture d’acompte du tarif des centrales électriques. Selon la requérante, cette réserve est exprimée de façon claire et dans le cadre d’un état de fait qui n’était pas clarifié au moment des paiements. Swissgrid n’aurait émis aucune objection concernant cette réserve (act. 1, ch. 4.2).

17 Les allégués de la requérante seront examinés dans les considérants.

4 Demande de reconsidération

4.1 En général

18 Une décision acquiert la force de chose jugée lorsqu’elle ne peut plus être attaquée par un moyen de droit ordinaire (HÄFELIN ULRICH/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zu- rich/St-Gall/Bâle/Genève 2006, n. 990). Les deux décisions de l’ElCom des 6 mars 2009 et 4 mars 2010 ont acquis force de chose jugée pour la requérante, qui n’a pas fait recours au Tribunal adminis- tratif fédéral contre les chiffres des dispositifs relatifs au tarif des centrales électriques. Ce point n’est pas contesté par la requérante.

19 Une décision ayant acquis force de chose jugée est définitive. Elle ne peut être annulée unilatérale- ment par l’autorité ou modifiée au détriment des destinataires qu’à certaines conditions précises (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berne 2009, §

31 n. 8). Pour l’examen de la présente demande de reconsidération, les conditions générales du droit administratif pour le réexamen d’une décision entrée en force s’appliquent.

20 En principe, une autorité peut réexaminer une décision entrée en force si elle constate que les circonstances de fait ou de droit se sont modifiées depuis la décision, à tel point que la décision appa- raît à ce jour incorrecte (irrégularité subséquente de la décision). Il est également possible de revenir sur une décision contenant une irrégularité initiale (établissement incorrect des faits ou mauvaise ap- préciation de l’état de faits d’un point de vue juridique ; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berne 2009, § 31 n. 19).

21 Dans un premier temps, nous allons examiner s’il existe des motifs de réexamen des décisions contestées par la requérante (question de la recevabilité). S’il existe de tels motifs, il faudra examiner, dans un second temps, s’il existe des motifs pour modifier les décisions.

4.2 Examen de la demande de reconsidération

22 La partie qui requiert une reconsidération doit apporter la preuve qu’il existe des motifs de réexamen de la décision. S’il n’existe pas de motifs de réexamen reconnus, la demande doit être traitée en tant que demande de réexamen sans motif de révision. Il n’existe, en règle générale, pas d’obligation d’entrer en matière, si le contraire n’est pas prévu dans la loi. L’entrée en matière est ainsi laissée à la libre appréciation de l’autorité.

4.2.1 Existence de motifs de réexamen

23 La jurisprudence et la doctrine reconnaissent généralement les motifs de reconsidération suivants (pour ce qui suit, cf: PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltung- srecht, Berne 2009, § 31 n. 36 ss) :

24 Des motifs semblables à ceux de la révision (art. 66 PA) : le réexamen d’une décision frappée d’une irrégularité initiale est admise en présence de motifs de révision. De tels motifs existent si la décision a été influencée par un crime ou un délit, si des faits ou des moyens de preuve nouveaux importants sont invoqués ou si l’autorité n’a pas tenu compte de faits importants établis par pièce ou n’a pas sta- tué sur certaines conclusions. Dans le cas d’espèce, il n’existe pas de motifs semblables à ceux de la révision. La requérante ne fait d’ailleurs pas valoir un tel motif.

25 Réexamen en raison d’une application incorrecte du droit : une décision peut contenir une irrégularité initiale en raison d’une application incorrecte du droit. Une application incorrecte du droit doit en prin- cipe être invoquée dans le cadre d’un recours. Il existe cependant deux exceptions :

- Décision de durée (dont les effets se déploient sur une période de temps relativement longue) : conformément à l’article 31b alinéa 2 OApEl, la décision 952-08-005 fixe le tarif des centrales élec- triques pour l’année 2009, la décision 952-09-131 pour l’année 2010. L’état de fait est en l’espèce limité dans le temps. Par conséquent, nous ne sommes pas en présence de décisions de durée.

- Erreur matérielle grave : un nouvel examen de décisions semblables à un jugement est exception- nellement possible, si la décision contient une erreur matérielle grave et si le maintien inchangé de la décision conduit à un résultat choquant et contraire au sentiment d’égalité. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Il est vrai qu’il s’agit d’une charge financière relativement importante pour les centrales électriques. Cette charge est cependant limitée aux années 2009 et 2010. Finalement, le fait que la requérante n’a pas fait recours contre le tarif mis à sa charge, malgré le fait que ce tarif était déjà contesté dans la procédure devant l’ElCom, prête à penser que cette charge n’a pas été considé- rée comme grave par la requérante. En principe, les actes administratifs qui s’appuient sur une base légale insuffisante sont uniquement annulables (ATF 98 Ia 568 cons. 4 p. 571 s.; HÄFELIN UL- RICH/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich/St-Gall/Bâle/Genève 2006, n. 951 ss). La requérante s’est en l’espèce abstenue de faire recours. De plus, dans son ar- rêt, le Tribunal administratif fédéral n’a pas relevé de nullité des chiffres du dispositif contestés, re- latifs au tarif des centrales électriques. Au contraire, il a explicitement annulé les chiffres en ques- tion pour la recourante uniquement. Par conséquent, les décisions de l’ElCom ne contiennent au- cune erreur matérielle grave.

26 Modification ultérieure de l’état de faits : l’état de faits ne s’est pas modifié ultérieurement à la prise de décision. Cet argument n’a pas été invoqué par la requérante.

27 Modification ultérieure de la situation juridique : la situation juridique ne s’est pas modifiée ultérieure- ment à la prise de décision, contrairement à ce qu prétend la requérante (act. 1, ch. 4.1.a). En effet, comme déjà affirmé ci-dessus (n. 25), l’article 31b OApEl était déjà contesté lors de la procédure de- vant l’ElCom mais la requérante n’a pas déposé de recours contre le tarif des centrales électriques. Enfin, le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt, a uniquement exclu l’application de l’article 31b OApEl pour la recourante. Cela n’entraîne pas la nullité de l’article 31b OApEl dès son entrée en vi- gueur et cet article pouvait donc être appliqué par l’ElCom dans ses décisions rendues antérieurement au jugement du Tribunal administratif fédéral.

28 En définitive, il découle de l’article 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst ; RS 101), selon la pratique des tribunaux, un droit à l’entrée en matière sur une demande de reconsidération, si les circonstances se sont modifiées de manière importante depuis la décision ou si le demandeur fait valoir des faits ou des moyens de preuve importants, qui n’étaient pas connus lors de la procédure.

29 La requérante n’apporte pas de faits ou moyens de preuve nouveaux et importants. Les circonstan- ces, soit juridiques soit de fait, ne se sont pas non plus modifiées de manière importante depuis la décision. Dans l’intervalle, le Tribunal administratif fédéral a uniquement annulé certains chiffres de la décision du 6 mars 2009 pour une recourante, suite au recours que celle-ci avait déposé.

30 Au vu de ce qui précède, il n’y a aucune cause reconnue qui justifierait un nouvel examen des décisions des 6 mars 2009 et 4 mars 2010. Par conséquent, la demande de reconsidération de la requérante doit être examinée en tant que demande de réexamen sans motif de révision.

4.2.2 Demande de réexamen sans motif de révision

31 En principe, en cas de nouvel examen d’une décision, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts entre, d’une part, l’intérêt à l’exécution du droit objectif et l’égalité de traitement et, d’autre part, entre l’intérêt à la sécurité juridique et la protection de la confiance (l’intérêt au maintien de la décision pour ses destinataires). En cas de modification de la décision au désavantage des personnes touchées par la décision, ces derniers principes ont une importance particulière (cf. arrêt du TAF du 23 juin 2008, A- 8636/2007, cons. 4).

32 En l’espèce, il est possible d’argumenter qu’une reconsidération des chiffres 2, 2e phrase et 3 de la décision du 6 mars 2009 et les chiffres 4, 2e phrase et 5 de la décision du 4 mars 2010 interviendrait en faveur de la requérante, respectivement des exploitants de centrales électriques ayant une puis- sance électrique d’au moins 50 MW. Ce point de vue est cependant trop restrictif. En effet, le non paiement du tarif par les centrales électriques entraînerait la mise à la charge des gestionnaires de réseau et des consommateurs finaux directement raccordés au réseau de transport des montants correspondants. Par conséquent, une reconsidération interviendrait bien en faveur de la requérante, mais également au désavantage des gestionnaires de réseau et des consommateurs finaux directe- ment raccordés au réseau de transport. Or, si une reconsidération intervient au détriment d’autres parties, les exigences relatives aux causes du nouvel examen ou de la modification de la décision doivent être examinées de manière plus sévère du point de vue de la sécurité du droit et de la protec- tion de la confiance. En effet, dès lors qu’en l’espèce la reconsidération interviendrait au désavantage d’autres parties, les principes de la sécurité du droit et de la protection de la confiance revêtent une importance particulière dans la pesée des intérêts en présence, contrairement aux affirmations de la requérante (act. 1, ch. 4.1.d). Pour ces raisons, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la présente demande de reconsidération.

33 La requérante invoque en particulier le principe de l’égalité de traitement. A son avis, le fait de ne pas modifier les décisions des 6 mars 2009 et 4 mars 2010 entraînerait une différence de traitement entre les centrales électriques qui ont fait recours et celles qui n’ont pas fait recours (act. 1, ch. 4.1.d). Cet argument n’est pas pertinent. La requérante n’a pas déposé de recours contre le tarif des centrales électriques dans les délais indiqués, contrairement aux centrales électriques qui ont contesté les déci- sions de l’ElCom par un recours. Par conséquent, la décision a acquis force de chose jugée pour la requérante, ce qui n’est pas le cas pour les centrales électriques qui ont déposé un recours. Il ne s’agit donc pas de situations comparables. Le principe de l’égalité de traitement impose que des états de faits comparables soient traités de manière similaire par la même autorité (REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Berne 2007, p. 352). En l’espèce, l’ElCom a traité toutes les parties de manière similaire dans le cadre de ses décisions. L’inégalité de traitement a été causée par le fait que le Tribu- nal administratif fédéral a annulé les chiffres correspondants au tarif des centrales électriques pour les centrales électriques qui ont déposé un recours.

34 La requérante invoque également les difficultés comptables qui résulteraient d’un remboursement du tarif aux seules centrales électriques ayant déposé un recours et pour lesquelles l’article 31b OApEl est inapplicable (act. 1, ch. 4.1.d). Ces arguments relèvent des modalités d’application du tarif des centrales électriques et non du principe même du prélèvement ou non de ce tarif par swissgrid auprès des centrales électriques. Ces arguments ne constituent donc pas des motifs de réexamen. Toutefois, il est vrai que la procédure de remboursement devrait générer un certain travail chez swissgrid. Cette charge ne représente cependant pas un intérêt prépondérant en relation avec les intérêts à la sécurité juridique et à la protection de la confiance. De plus, la requérante n’est pas touchée par cette charge comptable.

35 La requérante invoque encore des complications dans le cadre de l’approbation du montant total des coûts effectifs des services-système par l’ElCom (act. 1, ch. 4.1.d). L’objet de cette procédure (925- 09-004) est cependant uniquement l’approbation du montant total des coûts des services-système pour l’année 2009. La question de savoir qui doit supporter ces coûts ne fait pas l’objet de cette pro- cédure. La requérante n’expose pas plus la question de savoir dans quelle mesure des problèmes pourraient survenir dans la procédure 925-09-004 pour les centrales électriques qui n’ont pas fait va- loir leur qualité de partie, en cas de rejet de la présente demande de reconsidération. Cet argument n’est pas pertinent pour l’ElCom. Les craintes de complications procédurales ne suffisent donc pas à primer, dans la balance des intérêts, sur les intérêts à la sécurité juridique et à la protection de la confiance.

36 Finalement, la requérante avance avoir émis une réserve à l’encontre de swissgrid lors du paiement de chaque facture d’acompte du tarif des centrales électriques et prétend que le paiement des factu- res est intervenu sous réserve de ses droits et sans reconnaissance de dette (act. 1, ch. 4.2). L’obligation de la requérante de payer le tarif des centrales électriques découle des décisions entrées en force de l’ElCom. Cette obligation de droit public ne peut pas être annulée par une réserve privée. Par conséquent, cette réserve n’a pas, en droit public, une signification comparable au droit privé (ap- proximativement art. 63 de la loi fédérale du 30 mars 1922 complétant le code civil suisse [Livre cin- quième : droit des obligations] [CO ; RS 220]).

37 En résumé, la requérante ne fait valoir aucun intérêt de nature à primer les intérêts à la sécurité juridique et à la protection de la confiance – et donc l’intérêt au maintien de la décision.

4.3 Conclusion

38 Sur la base des considérants qui précèdent, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la demande de reconsidération de la requérante.

5 Emoluments

39 Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité, l’ElCom prélève des émoluments (art. 21 al. 5 LApEl, art. 13a de l’Ordonnance sur les émoluments et les taxes de surveil- lance dans le domaine de l’énergie du 22 novembre 2006 [Oémol-En ; RS 730.05]). Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dossier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de CHF 75.- à 250.- l’heure (art. 3 Oémol-En).

40 Pour la présente décision, l’émolument se calcule de la façon suivante : […] heures de travail facturées au tarif de CHF […]/heure (représentant un total de CHF […]), […] heures de travail factu- rées au tarif de CHF […]/heure (représentant un total de CHF […]) et […] heures de travail facturées au tarif de CHF […]/heure (représentant un total de CHF […]). Au total, l’émolument s’élève à CHF […].

41 Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (art. 1 al. 3 Oémol-En en lien avec l’art. 2 al. 1 de l’Ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004 [OGEmol ; RS 172.041.1]). En l’espèce, la requérante a provoqué la présente décision par sa demande. Par consé- quent, l’émolument de la présente procédure est mis à la charge de la requérante.