L’accès au réseau

1 Compétence

30 La Commission fédérale de l’électricité (ElCom) rend les décisions nécessaires à l’exécution de la LApEl et de ses dispositions d’exécution (article 22, alinéa 1, LApEl). En vertu de l’article 22, alinéa 2, lettre a, LApEl, l’ElCom est notamment compétente pour statuer, en cas de litige, sur l’accès au ré- seau ainsi que sur les conditions d’utilisation du réseau.

31 La procédure est menée à l’encontre de Viteos SA, en sa qualité de GRD, sur la requête de CMT Rickenbach SA, Coloral SA et Medos International Sàrl, en leur qualité de consommateurs finaux souhaitant faire usage de leur droit d’accès au réseau, toutes trois représentées par Groupe E SA, en sa qualité de fournisseur. Les requérantes se prévalent de leur droit d’accès au réseau. Les parties en litige soulèvent des arguments qui relèvent des conditions d’utilisation du réseau (comptage, etc.). La compétence de l’ElCom est donc donnée en l’espèce.

2 Parties

32 Sont admises comme parties au sens de l’article 6, de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021) les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités, qui disposent d’un moyen de droit contre la décision. En première instance, sont parties toutes les per- sonnes ou organisations qui auraient qualité pour recourir contre la décision à prendre (MOOR PIERRE / e POLTIER ETIENNE, Droit administratif – Volume II, 3 éd., Berne 2011, ch. 2.2.5.5., let. b, pp. 283 ss). L’article 48, alinéa 1, lettre c, PA prévoit que quiconque a un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée a la qualité pour recourir.

33 En l’espèce, la requise revêt la qualité de GRD de la zone de desserte à laquelle sont raccordées les requérantes nn. 1 – 3. Elle est également leur fournisseur historique en électricité. La requérante n. 4, est le nouveau fournisseur d’électricité choisi par les requérantes nn. 1 – 3 pour les approvisionner en électricité (act. 1, annexes 11 – 13 et act. 6, annexes 14 – 16). La procédure porte sur la question de savoir si les requérantes nn. 1 – 3 étaient éligibles et, par conséquent, qui de la requérante n. 4 ou de la requise est autorisée à les livrer en électricité. Le tarif de l’électricité dû par les requérantes n. 1 – 3 variera suivant le fournisseur chargé les approvisionner en électricité. Ainsi, tant les requérantes nn. 1 – 4 que la requise sont directement touchées dans leurs droits et obligations et bénéficient de la quali- té de partie au sens de l’article 6, PA. La compétence de l’ElCom ne s’étend qu’aux parties à la pro- cédure à l’exclusion des tiers. L’ElCom n’entre donc pas en matière sur les conclusions concernant des tiers, notamment Y SA et A GmbH.

3 Décision partielle

34 Dans le cadre de sa compétence l’ElCom peut rendre des décisions partielles en tenant compte en outre des principes d’économie de procédure et de sécurité du droit. Dans le cas d’espèce une déci- sion partielle se justifie par le fait qu’à cause de la situation juridique actuelle un examen complet por- tant sur l’éligibilité des sites de consommation de l’ensemble des parties à la procédure n’est pas pos- sible. Avec cette décision partielle une partie de la procédure peut tout de même être close. La pré- sente décision partielle se concentre donc sur l’accès au réseau des sites de consommation des re- quérantes nn. 1 et 2. Les griefs concernant les sites de consommation de la requérante n. 3 feront l’objet d’une décision ultérieure.

4 Adoption d’une directive et réparation en dommages – intérêts

35 Les griefs de la requise tendant à ce que l’ElCom réglemente les aspects juridiques, processuels et opérationnels d’accès au réseau (chiffre marginal 16 et act. 28, conclusion III) sont irrecevables. En effet, ils présentent un caractère général et abstrait qui ne leur permet pas un traitement par voie de décision. De plus, l’ElCom, saisie d’un litige qui oppose deux parties, ne peut que trancher la question par voie de décision. Lorsque des problèmes surviennent à plusieurs reprises et supposent un règle- ment abstrait, il lui arrive d’édicter une directive qui codifie sa pratique. Les parties en litige ne peuvent toutefois pas demander l’adoption d’une directive (voir notamment le mémoire de la requise, act. 28, pp. 19, 20, 21, 23, 24, passages en gras), si bien que l’ElCom ne traitera pas de ce grief. Ces ques- tions seront traitées au fond dans le cadre de la présente décision dans la mesure où elles concernent concrètement le litige dont l’ElCom est saisie.

36 Dans ce cadre, la requise conclut notamment, dans son mémoire du 9 août 2013 (act. 36), à ce qu’il soit dit que le candidat à l’accès au réseau qui obtient l’accès sur la base d’informations erronées s’expose à devoir réparer le dommage causé. Cette conclusion est elle-aussi abstraite et non-chiffrée de sorte que l’ElCom n’entre pas en matière sur les griefs émis en ce sens (dans la mesure où l’ElCom s’avérerait compétente en la matière). En effet, les conclusions doivent être concrètes et il revient à la partie qui se prévaut d’un dommage de l’établir et de le chiffrer.

5 Conditions d’accès au réseau 5.1 Généralités

37 Alors que les articles 6, alinéas 2 et 6, LApEl et 11, alinéa 2, OApEl fixent les critères de définition des consommateurs finaux qui peuvent se prévaloir du droit d’accès au réseau (consommateurs finaux éligibles), l’article 13, alinéa 2, LApEl énumère, quant à lui, les motifs pour lesquels le gestionnaire de réseau peut, dans un second temps, refuser l’accès au réseau à un consommateur final éligible. Dans le cas d’espèce, les parties ne font pas valoir que l’un au moins des motifs de refus de l’article 13, alinéa 2, LApEl serait réalisé en l’espèce. Cela ne ressort pas non plus du dossier. Au contraire, le litige porte sur la qualité de consommateur final éligible des requérantes nn. 1 – 3 au sens des articles 6, alinéa 2, LApEl et 11, alinéa 2, OApEl.

38 Les gestionnaires de réseau sont tenus de garantir l’accès au réseau de manière non discriminatoire (article 13, alinéa 1, LApEl). L’accès au réseau se définit comme le droit d’utiliser le réseau afin d’acquérir de l’électricité auprès d’un fournisseur de son choix ou d’injecter de l’électricité (article 4, alinéa 1, lettre d, LApEl). Les consommateurs captifs ne bénéficient pas de l’accès au réseau visé à l’art. 13, al. 1 (article 6, alinéa 6, LApEl). L’article 6, alinéa 2, LApEl dispose que, sont considérés comme consommateurs captifs, les ménages et les autres consommateurs finaux qui consomment ère annuellement moins de 100 MWh par site de consommation. L’article 11, alinéa 2, 1 phrase, OApEl précise quant à lui que les consommateurs finaux qui ont une consommation annuelle d'au moins 100 MWh et qui ne soutirent pas d'électricité sur la base d'un contrat écrit de fourniture individuel peu- vent indiquer jusqu'au 31 octobre au gestionnaire du réseau de distribution de leur zone de desserte er qu'ils entendent faire usage de leur droit d'accès au réseau à partir du 1 janvier de l'année suivante.

39 Ainsi, le consommateur éligible (c’est-à-dire celui qui n’est pas captif) qui souhaite se prévaloir de son droit d’accès au réseau doit avoir une consommation annuelle d’au moins 100 MWh (1), ne pas souti- rer d'électricité sur la base d'un contrat écrit de fourniture individuel (2), et annoncer jusqu’au 31 octo- bre à son gestionnaire de réseau qu’il entend faire usage de son droit d’accès au réseau l’année sui- vante (3).

40 La législation ne prévoyant pas de forme particulière à l’exercice de son éligibilité, l’ElCom ne fait pas droit aux griefs de la requise portant sur les formulaires à remplir pour accéder au réseau (cf. notam- ment conclusion III / 4 du mémoire du 9 août 2013 [act. 36, ch. 22]).

5.2 Consommation annuelle d’au moins 100 MWh

5.2.1 Points litigieux

41 L’un des points litigieux soulevé par les parties à la procédure porte sur la notion de consommation annuelle. Les griefs soulevés par les requérantes nn. 1 et 2 portent tant sur la question de savoir si la consommation se rapporte au site de consommation ou au compteur, qu’à la notion d’unité économi- que et géographique. La faculté pour un consommateur final existant ne disposant pas de compteur permettant d’établir sa consommation propre individuelle d’accéder au marché sur la base d’estimations est également contestée (act. 10, act. 17 et act. 28 notamment).

5.2.2 Base réglementaire

42 La consommation annuelle des douze mois précédant le dernier relevé effectué est déterminante pour fixer le droit d'accès au réseau des consommateurs finaux. La consommation annuelle est la somme de l'énergie électrique qu'un consommateur final soutire ou produit lui-même par site de consomma- tion et par année. Le site de consommation est le lieu d'activité d'un consommateur final qui constitue une unité économique et géographique et qui présente sa propre consommation annuelle effective, indépendamment du nombre de ses points d'injection et de soutirage (article 11, alinéa 1, OApEl).

5.2.3 Site de consommation

5.2.3.1 Généralités

43 L’article 6, alinéa 2, LApEl définit a contrario les consommateurs finaux éligibles comme ceux qui consomment annuellement au moins 100 MWh par site de consommation. Cette disposition légale a en outre été précisée par l’article 11, alinéa 1, OApEl. Alors que la disposition légale mentionne déjà la notion de « site » et non pas de « compteur », la disposition réglementaire est encore plus explicite en prévoyant que le site doit présenter « sa propre consommation annuelle effective, indépendam- e ment du nombre de ses points d’injection et de soutirage » (article 11, alinéa 1, 3 phrase, i.f., OApEl). Cette disposition suppose donc qu’un site (unité économique et géographique) peut, suivant la confi- guration du réseau, être raccordé au réseau par plusieurs points de soutirage, respectivement d’injection. Tel sera notamment le cas en présence de sites de grande taille, les plus fréquemment concernés par des requêtes d’accès au réseau. Or, le chiffre 1.3, alinéa 4, i.i. du Metering Code Suis- se, édition 2011 (MC – CH) dispose qu’il est indispensable d’effectuer des mesures de facturation aux points de fourniture et de soutirage du réseau (NB : la version allemande du MC ne contient pas la précision « de facturation »). En définissant le point de soutirage, respectivement d’injection comme le point du réseau où un appareil de mesure saisit et mesure ou enregistre le flux d’énergie injecté ou soutiré (point de mesure), l’article 2, alinéa 1, lettre c, OApEl reconnaît également implicitement cette nécessité de procéder à un comptage au niveau des points de soutirage. Ainsi, par principe, chaque point de soutirage du réseau d’un site de consommation doit être équipé d’un compteur. Nous revien- drons au considérant 6.2 ci-après sur le type de compteurs à installer.

44 En conséquence, si un site peut être raccordé au réseau par plusieurs point de soutirage et que chacun d’entre eux doit être équipé d’un compteur, force est donc de constater que la consommation pertinente qui doit être retenue pour l’accès au réseau ne doit pas être calculée par compteur, mais bien par site de consommation. Cette notion sera développée aux considérants suivants.

5.2.3.2 Lieu d’activité qui présente sa propre consommation effective

45 A teneur de l’article 11, alinéa 1, OApEl, le site de consommation est le lieu d’activité d’un consomma- teur final qui présente sa propre consommation annuelle effective. Est un consommateur final au sens ère de l’article 4, alinéa 1, lettre 2, 1 phrase, LApEl, le client achetant de l’électricité pour ses propres besoins.

46 Dans le cas d’espèce, il est établi que les requérante nn. 1 et 2 acquièrent l’électricité pour leurs propres besoins. Il y a dès lors lieu d’analyser si les autres conditions de l’unité économique et géo- graphique sont remplies.

5.2.3.3 Unité économique e

47 A teneur de l’article 11, alinéa 1, 3 phrase, OApEl, le site de consommation doit notamment constituer une unité économique.

48 En l’espèce, la question de l’unité économique des requérantes nn. 1 – 2, chacune prise individuelle- ment, n’est pas, respectivement plus, litigieuse. Force est de constater que ce critère est rempli en ce qui les concerne. En effet, les requérantes nn. 1 – 2 sont identiques aux consommateurs finaux éligi- bles correspondants sur les sites pertinents. Aucune des deux ne souhaite en outre acquérir de l’électricité pour ses sous-locataires ou d’autres tiers. Ainsi, les requérantes nn. 1 et 2 remplissent le critère de l’unité économique en ce qui concerne leur propre consommation. Leur consommation propre doit donc être mesurée indépendamment de la consommation de leurs sous-locataires. Il n’y a dès lors notamment pas lieu de traiter, dans le cadre de la présente décision partielle, des conclusions relatives à l’établissement de procédure permettant d’attester de l’unité économique d’un groupe de sociétés.

5.2.3.4 Unité géographique e

49 A teneur de l’article 11, alinéa 1, 3 phrase, LApEl, le site de consommation doit également constituer une unité géographique.

50 Le critère de l’unité géographique exige le voisinage des bâtiments et installations sur le site de consommation. Il est réalisé même pour des ensembles industriels occupant une aire importante, mais pas par exemple pour les filiales d’un grand distributeur, même si elles se trouvent dans la même zone de réseau (Rapport explicatif OApEl, Commentaire ad article 4, alinéa 1, p. 8 ; voir également WEBER ROLF H. / KRATZ BRIGITTA, Stromversorgungsrecht : Ergänzungsband Elektrizitätswirtschafts- recht, Berne 2009, ci-après WEBER / KRATZ, § 4, ch. 46, pp. 48 s.).

51 Dans le cas d’espèce, il y a lieu de reconnaître l’unité géographique à tous les bâtiments et installations contigus que la requérante n. 1 détient au Boulevard de la Liberté 59 – 61 à La Chaux-de- Fonds (act. 1). La requérante n. 2, quant à elle peut se prévaloir de l’unité géographique pour tous les bâtiments et installations contigus qu’elle détient à la Rue du Beauregard 2 à Neuchâtel (act. 1).

5.2.4 Consommation annuelle pertinente

5.2.4.1 Points litigieux

52 Le volume d’énergie pertinent pour déterminer si le consommateur final a la faculté d’accéder au réseau, ainsi que la manière appropriée de le déterminer, sont litigieuses en l’espèce. En effet, alors que la requise exige un comptage annuel effectif établi au moyen d’un dispositif individuel de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données, les requérantes considèrent qu’une estimation suffit. Il y a donc lieu d’analyser ce point (cf. chiffre marginal 6 notamment).

5.2.4.2 Marche à suivre pour se prononcer sur l’accès au réseau en l’absence de données de comptage

53 L’article 11, alinéa 3, OApEl dispose que, si un consommateur final ayant une consommation annuelle estimée à au moins 100 MWh doit être nouvellement raccordé au réseau de distribution, il indique au gestionnaire du réseau deux mois avant la mise en service de son raccordement s’il entend faire usa- ge de son droit d’accès au réseau. Ce mode de faire supplétif, fondé sur une estimation, a été conçu pour les cas où un comptage effectif est impossible, faute de données à disposition. Cette disposition révèle la volonté du détenteur du pouvoir règlementaire de ne pas retarder l’entrée au marché des consommateurs finaux qui ne disposent pas encore de données de comptage effectives en raison de leur récent raccordement au réseau. Ainsi, et afin de préserver ce but ainsi que celui de créer un mar- ché de l’électricité axé sur la concurrence (article 1, alinéa 1, LApEl), une telle estimation doit égale- ment être admise lorsque le consommateur final n’est pas nouvellement raccordé au réseau mais qu’il ne dispose pas de compteur individuel au moment du dépôt de sa communication d’accès au réseau. En effet, la solution contraire entraînerait, en violation du principe d’égalité de traitement (article 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst. ; RS 101]), une restriction d’accès au réseau dépourvu de motif justificatif, en particulier dans les cas ou le site dépasse large- ment le seuil d’accès au réseau comme c’est le cas en l’espèce pour les requérantes nn. 1 - 2. Dès lors, la requise ne saurait être suivie lorsqu’elle refuse l’accès au réseau au motif que les requérantes ne sont pas équipées de compteurs appropriés qui lui permettent notamment de déterminer la con- sommation réelle de chaque consommateur final indépendamment les uns des autres (act. 10 et 17). A teneur de l’article 8, alinéa 1, OApEl, les gestionnaires de réseau répondent du système de mesure et des processus d’information. Ainsi, il relève de la responsabilité de Viteos SA, en sa qualité de GRD et avec la participation du consommateur final, d’établir la consommation annuelle des consommateur finaux se prévalant de leur droit d’accès au réseau.

54 Il y a désormais lieu de déterminer la consommation de chaque site concerné.

5.2.4.3 Consommation de la requérante n. 1

55 Par la documentation fournie, la requérante n. 1 démontre à suffisance de preuve que l’énergie qu’elle soutire annuellement pour son site de consommation tel que décrit aux considérants 5.2.3 est d’au moins 100 MWh (act. 1, annexes 18 et 19 ; cf. également act. 20, sp. chiffres marginaux 20 s.). En effet, pour la période courant de novembre 2011 à octobre 2012, la consommation mesurée à la place de mesure CH1088201234500000000000000047353 alimentant le site de consommation de la requé- rante n. 1 était de 732.919 MWh (act. 4, chiffre marginal 27). Or, pour la même période, la consomma- tion annuelle du local sous-loué à Y SA – dont les parties n’ont pas pu démontrer si elle était mesurée à la même place de mesure ou non – peut être estimée entre 3 et 52 MWh environ. En effet. le bail d’Y SA s’entend charges comprises. Aux tarifs actuels de la requise, si l’ensemble du loyer est affecté à l’acquisition d’électricité, ce qui n’est que peu probable, la consommation électrique d’Y devrait être estimée à 51'666 MWh (act. 20, chiffre marginal 20). Ainsi, même si la consommation du local sous- loué à Y SA, lequel constitue un site de consommation indépendant de celui de la requérante n. 1, est mesurée au même point de mesure que le site de consommation de la requérante n. 1, la consomma- tion annuelle propre de cette dernière est largement supérieure à 100 MWh. En outre, quand bien même la requise, dans sa prise de position du 21 janvier 2013 (act. 10), remet en doute l’estimation de consommation de la requérante n. 1 fondée sur la déduction de la consommation de sa sous- locataire estimée sur la base des charges dont elle est redevable à la requérante n. 1 en vertu du contrat de bail, elle ne propose pas d’estimation différente. Affirmer qu’il n’y a pas de corrélation entre les charges facturées par la requérante n. 1 à sa sous-locataire et la consommation réelle ne tient pas compte de la réalité économique. De plus, même en retenant l’estimation de la requérante n. 1 selon laquelle l’ensemble des charges facturées concernent la fourniture d’électricité, la consommation fi- nale de la requérante n. 1 reste supérieure de près de sept fois à la limite supérieure permettant de faire usage de son droit d’accès au réseau. Dès lors, le site de consommation de la requérante dis-

pose de la consommation suffisante pour accéder au réseau. Ainsi, dans le cas d’espèce, le fait de ne pas pouvoir démontrer si la consommation de la sous-locataire Y SA est établie au moyen d’un dispo- sitif individuel de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données n’est pas décisif. En effet, la consommation de la requérante n. 1 est de près de 700 MWh et correspond à un site de consommation tel que décrit aux considérants 5.2.3. Elle atteint donc le seuil de consom- mation d’au moins 100 MWh/an et permet ainsi à la requérante n. 1 d’accéder au réseau.

56 Ainsi, le site de consommation pour lequel la requérante n. 1 peut se prévaloir de l’accès au réseau s’étend à tous les bâtiments et installations contigus qu’elle détient au Boulevard de la Liberté 59 – 61 à La Chaux-de-Fonds (unité géographique) et pour le volume d’énergie qui couvre sa consommation propre individuelle à l’exclusion de celle de tiers et notamment de son sous-locataire Y SA (act. 4, ch. 2.1, p. 13 ss) (unité économique).

57 La consommation de la requérante n. 1 doit être établie et facturée séparément dès que la requête d’accès au réseau devient effective, et ce indépendamment du nombre de points de soutirage, et, partant, de compteurs (comptage, voir consid. 0, ci-après).

5.2.4.4 Consommation de la requérante n. 2

58 Par la documentation fournie, la requérante n. 2 démontre également que l’énergie qu’elle soutire annuellement pour son site de consommation tel que décrit aux considérants 5.2.3 est d’au moins de 100 MWh (act. 1, annexes 21 à 35 cf. également act. 20, chiffre marginal 22). En effet, pour la période courant de novembre 2011 à octobre 2012, la consommation mesurée à la place de mesure CH1088201234500000000000000101809 s’élevait à 487.177 MWh. Or, pour la même période, les requérantes estiment, pièces à l’appui, que la consommation annuelle des sous-locataires – dont la consommation est également mesurée à cette place de mesure et qui disposent en outre de comp- teurs privés propres – est de 95.761 MWh. Ainsi, la consommation annuelle de la requérante peut être estimée à 391.416 MWh. En outre, quand bien même la requise, dans sa prise de position du 21 jan- vier 2013 (act. 10), remet en doute l’estimation de consommation de la requérante n. 2 basée sur la déduction de la somme de la consommation des sous-locataires mesurée au moyen de compteurs privés, elle ne propose pas d’estimation différente. De plus, la consommation finale estimée de la requérante n. 2 reste supérieure de près de quatre fois à la limite permettant de faire usage de son droit d’accès au réseau. Au regard des volumes concernés, une telle proportion permet encore de garantir une marge de sécurité largement suffisante. La requérante n. 2, avec une consommation de 391.416 MWh pour la période courant de novembre 2011 à octobre 2012, pour le site de consomma- tion tel que décrit aux considérants 5.2.3, atteint le seuil de consommation d’au moins 100 MWh/an lui permettant d’accéder au réseau.

59 Ainsi, le site de consommation pour lequel la requérante n. 2 peut se prévaloir de l’accès au réseau s’étend à tous les bâtiments et installations contigus qu’elle détient à la Rue du Beauregard 2 à Neu- châtel (unité géographique) et pour le volume d’énergie qui couvre sa consommation propre indivi- duelle à l’exclusion de celle de tiers et notamment de tous ses sous-locataires (act. 4, ch. 2.2, pp. 15 s. et annexes 22 – 35) (unité économique), et ce indépendamment du nombre de points de soutirage, et, partant, de compteurs (comptage, voir consid. 0, ci-après).

5.3 Absence de soutirage d’électricité sur la base d’un contrat écrit de fourniture individuel

60 Aucune des parties à la procédure ne prétend qu’il existe déjà des contrats de fourniture individuel ou que les requérantes nn. 1 – 2 se trouveraient déjà au marché. Il ne ressort pas non plus des pièces versées au dossier que tel serait le cas.

5.4 Communication d’accès au réseau antérieure au 31 octobre

61 Les requérantes nn. 1 – 2 ont bien déposé leur communication d’accès au réseau dans le respect du délai du 31 octobre imposé par l’article 11, alinéa 2, OApEl. Ainsi, et contrairement à ce qu’affirme la requise (act. 28, chiffres marginaux 1 ss), les communications ont bel et bien été signées par des personnes compétentes pour engager les sociétés concernées. En effet, dans tous les cas, les for- mules d’exercice du droit d’accès au réseau ont été signées par des personnes qui disposent des compétences d’engager les personnes morales concernées (act. 1, annexes 11 -13). Enfin, les cour- riers d’accompagnement de la requérante n. 4 n’avaient dès lors pas besoin d’être signés par des personnes disposant de la compétence d’engager leur société. En effet, les consommateurs finaux ont personnellement communiqué leur volonté d’accéder au réseau au moyen de la formule jointe à ce courrier et dûment signée.

62 La condition du dépôt de l’annonce d’accès au réseau est donc réalisée en l’espèce.

5.5 Conclusion intermédiaire

63 Les sites de consommation des requérantes nn. 1 – 2 tels que définis au consid. 5.2.3 doivent être considérés comme ayant fait usage de leur droit d’accès au réseau, leur consommation annuelle dé- passant le palier d’au moins 100 MWh, leur approvisionnement n’intervenant pas sur la base d’un contrat écrit de fourniture individuel et une communication d’accès au réseau valable ayant été trans- mise à la requise par des personnes compétentes avant le 31 octobre 2012, conformément aux exi- gences des articles 6, alinéas 2 et 6, LApEl et 11, alinéas 1 et 2, OApEl.

6 Comptage des consommateurs finaux au marché

6.1 Points litigieux

64 La mise en conformité des infrastructures afin de permettre un comptage conforme à la législation sur l’approvisionnement en électricité est litigieuse entre les parties, en particulier en ce qui concerne la répartition des coûts (voir notamment act. 10 et act. 28, conclusion III / 9 ; act. 32, conclusion 10 act. 36, conclusion III / 12).

6.2 Obligation d’installer des dispositifs de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données

65 Les gestionnaires de réseau coordonnent leurs activités. Ils doivent en particulier pourvoir à un réseau sûr, performant et efficace (article 8, alinéa 1, lettre a, LApEl). Tous les consommateurs finaux qui font valoir leur droit d'accès au réseau doivent être équipés d'un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données. Ils supportent les frais d'acquisition de cet équi- pement ainsi que les frais récurrents (article 8, alinéa 5, OApEl).

66 Comme nous l’avons vu au consid. 5.2.3, l’accessibilité au réseau se fait par site et non par compteur. Or, un site de consommation peut être alimenté au moyen de plusieurs points de soutirage. Comme nous l’avons démontré sous chiffres marginaux 43 s., le chiffre 1.3, alinéa 4, i.i., MC – CH dispose qu’il est indispensable d’effectuer des mesures de facturation aux points de fourniture et de soutirage du réseau (NB : la version allemande du MC ne contient pas la précision « de facturation »).

67 Ainsi, chaque site de consommation au marché doit être équipé d’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données qui permet d’établir la consommation soutirée par celui-ci au-travers de l’ensemble de ses points de soutirage. Ainsi, dans le cadre d’acquisition concrète d’électricité au marché, une estimation de la consommation, même étayée par des indices concrets, n’est pas suffisante. Au contraire, nous avons déjà exposé qu’une estimation de consomma- tion au sens de l’article 11, alinéa 3, OApEl, suffisait pour trancher la question de l’éligibilité d’un site (cf. consid. 5.2.4.2).

68 Dès lors, si la configuration du réseau le nécessite, il y a lieu de poser les éléments du dispositif de mesure de la courbe de charge nécessaires, par exemple, à déduire la consommation d’un sous- locataire ne disposant pas de son propre point de soutirage au réseau. Les parties analyseront en outre si un comptage décentralisé ou un autre type de comptage que celui initialement envisagé est possible et est de nature à réduire les coûts de comptage ; p. ex. pose de plusieurs dispositifs de me- sure de la courbe de charge en plusieurs lieux d’un même ensemble industriel, en lieu et place de la réalisation d’un nouveau câblage destiné à procéder au comptage au moyen d’un dispositif de mesure de la courbe de charge unique et centralisé. En effet, toute solution propre à réduire les coûts doit être traitée.

6.3 Répartition des coûts de comptage

6.3.1 Mise en conformité des installations intérieures

69 La législation fédérale sur l’approvisionnement en électricité a consacré le principe du soutirage à l’article 14, alinéa 2, LApEl qui dispose que la rémunération pour l’utilisation du réseau doit être ver- sée par les consommateurs finaux par point de prélèvement.

70 La limite entre le réseau de distribution et un preneur de raccordement se situe au niveau du point de raccordement. Une personne raccordée au réseau (preneur de raccordement) peut comprendre plu- sieurs bâtiments, plusieurs consommateurs finaux ou plusieurs installations de production d’énergie indépendants les uns des autres qui peuvent être mesurés séparément (Distribution Code Suisse (DC, Edition 2011 F, ch. 6.2 et 6.3, pp. 36 s. ; ElCom, décision du 15 novembre 2012, 922-10-002, consid. 6.4, chiffre marginal 61, p. 15 ; pour la notion de personne raccordée au réseau, voir égale- ment la directive 4/2012 de l’ElCom du 31 octobre 2012 concernant les renforcement de réseau, e ch. 3.3, 3 point, p. 4).

71 Ainsi, la personne raccordée au réseau – aussi appelée preneur de raccordement dans certains documents de la branche (terminologie unifiée en allemand sous la notion de Netzanschlussnehmer) – doit financer les infrastructures électriques en aval du point de raccordement tel que défini par les documents de la branche (cf. chiffre marginal 70). Ils comprennent également les travaux nécessaires à la mise en conformité des installations intérieures permettant la pose du dispositif de la courbe de charge (cf. consid. 6.3.2). En effet, les infrastructures électriques en aval du point de soutirage n’appartiennent pas au réseau de distribution.

6.3.2 Pose du dispositif de la courbe de charge et tarif de comptage

72 L’article 8, alinéa 5, i.f., OApEl, prévoit que les consommateurs finaux au marché supportent les frais d’acquisition de l’équipement ainsi que les frais récurrents du dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données.

73 Ainsi, du point de vue des installations à réaliser chez le consommateur final ayant fait usage de son droit d’accès au réseau, le gestionnaire de réseau pose le dispositif de mesure de la courbe de char- ge. Il le facture individuellement au consommateur final concerné ou en reporte les coûts dans le tarif de comptage du groupe de clients du site du consommateur final ayant fait valoir son éligibilité (cf. Communication du Secrétariat technique de l’ElCom du 12 mai 2011 concernant les coûts de me- sure et accès aux mesures pour les consommateurs finaux équipés d’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données, téléchargeable sous www.elcom.admin.ch Documentation Communication Communications 2011 ; Séance d’information de l’ElCom 2013, diapositives 91 – 110, téléchargeable sous www.elcom.admin.ch Documentation Manifestations Workshop de l’ElCom, toutes deux consultées le 19.09.2013).

6.4 Situation des requérants

74 Par la documentation fournie et en présence de déclarations contradictoires, les parties ne sont pas parvenues à démontrer si la requérante n. 1 possède ou non un comptage individuel qui distingue la consommation individuelle de son propre site de consommation de celle de son sous-locataire Y SA (act. 32, chiffres marginaux 49 ss ; 109 ; annexes 80 – 85, sp. annexe 84 ; mais également act. 40, ad 2). Dans sa dernière écriture du 2 septembre 2013 (act. 40) encore, la requise expose « Le compteur à courbe de charge de la Requérante 1 comprenait et comprend toujours Y. Parle-t-on de la même chose ou la Requérante 1 tente d’égarer l’ElCom. ». Ainsi, et conformément aux dispositions règle- mentaires et aux principes prédécrits (consid. 6.2 et 0), la requise, qui répond du système de mesure et des processus d’information en sa qualité de gestionnaire de réseau conformément à l’article 8, alinéa 1, OApEl, doit veiller à ce que le site de consommation de la requérante n. 1 soit équipé d’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données. Le compta- ge intervenant par site de consommation et le site consommation de la requérante n. 1 étant distinct de celui d’Y SA, le comptage doit permettre de distinguer la consommation propre individuelle de la requérante n. 1 de celle d’Y SA. La requise supporte les coûts du dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données qu’elle répercutera dans le tarif de comptage du groupe de clients de la requérante n. 1 à condition qu’ils n’aient pas déjà été supportés par cette der- nière et que les prestations de mesure ne soient pas fournies par un tiers. Les travaux nécessaires à la mise en conformité des installations intérieures permettant la pose du dispositif de la courbe de charge sont à la charge de la personne raccordée au réseau.

75 Par la documentation fournie, la requérante n. 2 tend à démontrer que son site de consommation possède désormais un comptage individuel qui distingue sa consommation de celle de ses sous- locataires (act. 32, chiffres marginaux 55 ss ; 110 ss ; annexes 86 s.). Les propres conclusions de la requérante n. 2 laissent toutefois entrevoir une certaine contradiction. En effet, à la lecture des conclusions 6 et 9 de son mémoire du 10 juillet 2013 (act. 32 ; chiffre marginal 20), l’on ne parvient pas à identifier qui de la requérante n. 2 ou de la requise a réalisé les infrastructures de comptage, ni si celle-ci sont ou non des dispositifs de mesure de la courbe de charge avec transmission automati- que des données. La conclusion II du mémoire de la requise du 9 août 2013 (act. 36 ; chiffre marginal 22), qui dispose « Dire et constater que la Requérante 2 a modifié ses places de mesure en 2013 à ses frais. », peuvent toutefois laisser penser qu’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données a été installé par la requérante n. 2. Ainsi, et conformément aux dispositions règlementaires et aux principes prédécrits (consid. 6.2 et 0), la requise, qui répond du système de mesure et des processus d’information en sa qualité de gestionnaire de réseau confor- mément à l’article 8, alinéa 1, OApEl, doit veiller à ce que le site de consommation de la requérante n. 2 soit également équipé d’un dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission auto- matique des données. Le comptage doit intervenir par site de consommation. Or, le site de consom- mation de la requérante n. 1 est distinct de ceux de ses sous-locataires. Le comptage doit permettre de distinguer la consommation propre individuelle de la requérante n. 2 de celle de ses sous- er locataires, et ce à compter du 1 janvier 2013. La requise supporte les coûts du dispositif de mesure de la courbe de charge avec transmission automatique des données qu’elle répercutera dans le tarif de comptage du groupe de clients de la requérante n. 2 à condition qu’ils n’aient pas déjà été suppor- tés par cette dernière et que les prestations de mesure ne soient pas fournies par un tiers. Les travaux nécessaires à la mise en conformité des installations intérieures permettant la pose du dispositif de la courbe de charge sont à la charge de la personne raccordée au réseau.

7 Dépens

76 Tant les requérantes (act. 1, 4, 20) que la requise (act. 28) concluent à l’octroi de dépens. Toutefois, ni la législation sur l’approvisionnement en électricité, ni la PA ne prévoient l’allocation de dépens dans le cadre d’une procédure de première instance. En outre, il n’y a pas de place pour une application par analogie de l’article 64, PA, lequel concerne la procédure de recours, à la procédure de première instance. En effet, il ne s’agit pas d’une lacune proprement dite. Au contraire, le législateur connaissait cette particularité et il l’a voulue (ATF 132 II 47, consid. 5.2 et références citées). En conséquence, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens en l’espèce.

8 Emoluments

77 Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité et de production d’énergie, l’ElCom prélève des émoluments (article 21, alinéa 5, LApEl, article 13a, de l’ordonnance sur les émoluments et les taxes de surveillance dans le domaine de l’énergie du 22 novembre 2006 [Oémol-En ; RS 730.05]). Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dossier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de CHF 75 à 250 l’heure (article 3, Oémol-En).

78 Pour la présente procédure, qui, en plus de la présente décision, comprend les parties des décisions superprovisionnelle du 21 décembre 2012 (act. 5), et provisionnelle du 14 février 2013 (act. 19) por- tant sur le même objet, l’émolument perçu s’élève à CHF [_], représentant [_] heures de travail fac- turée au tarif de CHF 250/heure, [_] heures de travail facturées au tarif de CHF 200/heure et [_] heures au tarif de CHF 170/heure.

79 Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (article 1, alinéa 3, Oémol-En en lien avec l’article 2, alinéa 1, de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004 [OGE- mol ; RS 172.041.1]). Lorsque plusieurs parties sont à l’origine d’une seule décision, les émoluments générés par la procédure sont partagés suivant l’issue de la cause. Il s’agit là d’un principe général de procédure commun en de nombreuses procédures étatiques soumises à émolument (RHINOW RENÉ / KOLLER HEINRICH / KISS CHRISTINA / THURNHERR DANIELA / BRÜHL-MOSER DENISE, Öffentliches Prozes- srecht, Basel 2010, ch. 971; ATF 132 II 47, consid. 3.3 et ElCom, décision 922-10-006 du 15 novem- bre 2012, chiffre marginal 102, p. 22). Or, en l’espèce, force est de constater que les requérantes nn. 1 – 2 ne doivent supporter aucun émolument, leurs conclusions ayant été accordées en tous points. Les conclusions de la requérante n. 3 n’ayant pas été traitées dans la précédente décision, celle-ci n’a pas à supporter les coûts de la procédure. La requise, qui a dénié à tort l’accès au réseau pour les sites de consommation de requérantes nn. 1 et 2 faisant l’objet de la présente décision, a généré la présente décision ainsi que la part des coûts générés par le traitement de ces mêmes questions dans le cadre des procédures superprovisionnelle et provisionnelle. Dès lors, Viteos SA en supporte seule les coûts.