Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werdenPDF1.10 MB5. Dezember 2011

30 1. Die am GT 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen Tarifs in der Fassung vom 24. Juni 2011 und einer vorgesehenen Geltungsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 unter Federführung der SUISA am 29. Juni 2011 und damit innert der mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2011 verlängerten Frist von Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht.

31 2. Die Nutzerverbände verlangen grundsätzlich nicht Eintreten auf den Genehmigungsantrag bzw. die Rückweisung des Tarifs und stellen lediglich für den Fall des Eintretens Eventualanträge (vgl. vorne Ziff. I/3).

32 Aus ihrer Sicht wurden die Verhandlungen durch die Verwertungsgesellschaften in verschiedenen Punkten nicht einlässlich geführt. So machen sie insbesondere geltend, dass die Marktzahlen der Nutzer erst anlässlich der vierten Sitzung vorlagen. Zudem sei an den ersten beiden Verhandlungsrunden zusätzlich über den GT 4d verhandelt worden. Auch sei an diesen beiden ersten Verhandlungen der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2011 noch nicht vorgelegen, und nach dessen Vorliegen sei unsicher gewesen, ob dieser Entscheid weitergezogen werde. Bei der dritten Verhandlungsrunde sei unklar gewesen, ob die beiden Verfahren GT 4e (2010-2011) und GT 4e (2012-2013) zusammengeschlossen würden. Der DUN hat ausserdem Angaben zu den Einnahmen der SUISA aus den Verträgen mit den Online-Content-Anbietern gewünscht. Weiter machen die Nutzerverbände geltend, dass die Verwertungsgesellschaften die Verhandlungen einseitig vorzeitig abbrachen, indem sie während der letzten Verhandlungssitzung ein Angebot zur Tarifhöhe mit der Erklärung verbanden, weitere Verhandlungen seien nicht mehr möglich, obwohl zu diesem Zeitpunkt nebst der Tarifhöhe noch weitere Punkte des Tariftextes unverhandelt waren. Mit diesem Ultimatum hätten die Verwertungsgesellschaften die Verhandlungspflicht verletzt. Das Protokoll der letzten Verhandlungssitzung wird zudem als mangelhaft erachtet, da daraus die Ursachen, die letztlich zum Verhandlungsabbruch führten, nicht ersichtlich seien.

33 3. Die Schiedskommission muss somit vorab prüfen, ob der vorgelegte GT 4e wegen ungenügender Verhandlungen durch die Verwertungsgesellschaften zurückzuweisen ist, da

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ein Tarif, über den nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit verhandelt worden ist, gemäss Art. 9 Abs. 3 URV unter Ansetzung einer Frist zurückzuweisen ist. Es sind somit ernsthafte Tarifverhandlungen zu führen und es genügt nicht, lediglich die eigenen Vorschläge zu unterbreiten. Die Verhandlungen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG müssen vielmehr auf eine Annäherung der Standpunkte abzielen (vgl. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N 6 zu Art. 46 Abs. 2 URG). Allerdings ist die Verhandlungspflicht nicht so zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften verpflichtet wären, so lange mit den Nutzerorganisationen zu verhandeln, bis eine Einigung erzielt wird. Ein Scheitern der Verhandlungen für sich allein ist denn auch kein Grund für eine Rückweisung der Tarifeingabe (vgl. Govoni/Stebler, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern/Genf/ München 2006, S. 460 ff. und 489 f.; oder den Entscheid der ESchK vom 16.12.2009 betr. GT 12, Ziff. II/2a). So hat auch das Bundesgericht (vgl. das Urteil vom 19. Juni 2007 betr. GT 4d; BGE 133 II 263, E. 6.3; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) präzisiert, dass der Art. 46 Abs. 2 URG nicht eine Einigung zwischen den Tarifparteien voraussetzt. Erforderlich sei einzig, dass sich die Parteien ernsthaft auf Verhandlungen einlassen, und dabei wenigstens versuchen, zu einem gemeinsamen Ergebnis zu gelangen. Gelingt das nicht, belegt dies allein die mangelnde Einlässlichkeit gemäss Art. 9 Abs. 3 URV noch nicht, sondern es braucht klare Hinweise dafür, dass eine Partei von vornherein gar keinen Konsens angestrebt hat. So könne etwa das Beharren einer Partei auf ihrer Ausgangsposition, ohne Berücksichtigung der Einwände der Gegenseite, gegen die Pflicht zu einlässlichen Verhandlungen verstossen (Urteil des Bundesgerichts 2A.142/ 1994 vom 24. März 1995, E. 3a). Das trifft etwa zu, wenn eine Partei völlig unrealistische oder sachfremde Positionen vertritt und davon nicht oder nur geringfügig abrücken will, nicht aber wenn ihre Standpunkte allenfalls ambitiös, aber noch vertretbar erscheinen. Lässt sich keine Einigung erzielen, so müssen die Parteien nicht endlos weiterverhandeln. Sind insbesondere die Positionen so festgefahren, dass ein Konsens unmöglich

oder sehr unwahrscheinlich erscheint, rechtfertigt sich in diesem Sinne ein Abbruch ernsthaft aufgenommener Verhandlungen.

34 3.1. Der GT 4e wurde an insgesamt fünf Sitzungen verhandelt, an denen sich die Tarifparteien weder über die rechtliche Unterstellung des Tarifs noch über die Vergütungshöhe einigen konnten. Bezüglich der Tarifhöhe hielten beide Parteien an ihren jeweiligen Berechnungsmodellen fest. Allerdings kam es hier an der letzten Sitzung zu einer gewissen Annäherung, in dem sowohl die Verwertungsgesellschaften wie

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auch der DUN, Swissstream und die Konsumentenorganisationen bezüglich der Vergütungshöhe Kompromissbereitschaft signalisierten. SWICO dagegen lehnte einen GT 4e nach wie vor ab bzw. machte geltend, dass hier noch entsprechende Rückfragen bei den Mitgliedern erforderlich sind.

35 3.2. Dass es in Bezug auf die gesetzliche Grundlage des Tarifs zu keiner Verständigungslösung kam, erscheint verständlich, zumal der Vorgängertarif GT 4e (2010- 2011), in dem diese Frage ebenfalls im Vordergrund steht, in materieller Hinsicht noch nicht rechtskräftig beurteilt werden konnte. Die Klärung der Differenzen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage für diesen Tarif obliegt denn auch nicht den Parteien, sondern ist vielmehr Aufgabe der Schiedskommission bzw. der allenfalls nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen. Allerdings durften die Nutzerverbände nicht erwarten, dass das Bundesverwaltungsgericht, innert der Frist von Art. 9 Abs. 2 URV zur Vorlage eines neuen Tarifs einen materiellen Entscheid fällen wird, sondern sie mussten vielmehr davon ausgehen, dass allenfalls eine Rückweisung des GT 4e (2010-2011) wegen eines Formfehlers erfolgt. Dies nachdem sowohl SWICO wie auch Swissstream eine entsprechende Rückweisung verlangten. Unklar ist, welche Auswirkungen die Frage eines allfälligen Weiterzugs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts auf die Tarifverhandlungen hatte. Nachdem aber offensichtlich war, dass kein materieller Entscheid vorliegt, hat dies die Parteien keineswegs an einer Fortsetzung der Verhandlungen behindert.

36 Aus dem Umstand, dass die von den Nutzerverbänden beizubringenden Zahlen zur Aufstellung eines konkreten Berechnungsmodells erst relativ spät in die Verhandlungen eingebracht wurden, lässt sich jedenfalls nicht schliessen, dass die Verhandlungen seitens der Verwertungsgesellschaften ungenügend geführt worden sind. Immerhin lagen die Verkaufszahlen am 3. Juni 2011 (vgl. Beilage 23 der Tarifeingabe) vor und die SUISA stellte ihren Verhandlungspartnern noch gleichentags drei konkrete Berechnungsmodelle ('alte Definition', 'alle mp3', 'ab 2 GB') basierend auf den Verkaufszahlen von Swissstream (Beilage 25 der Tarifeingabe) zu. Die Parteien hatten somit Gelegenheit, anlässlich von zwei weiteren Sitzungen gestützt auf diese Angaben zu verhandeln.

37 3.3. Trotz dieser Verzögerung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Verwertungsgesellschaften mit den Nutzerverbänden hätten einigen können, wenn alle Nut-

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zerverbände Hand zu einem Kompromiss geboten hätten. Immerhin waren die Verwertungsgesellschaften bereit, ihre Verhandlungsposition zu überdenken und die Vergütung von CHF 0.38 pro Gigabyte auf CHF 0.20 zu senken; damit sind sie 18 Rappen entgegenkommen. Die Nutzerverbände waren mit Ausnahme von SWICO anlässlich der letzten Verhandlungsrunde nicht abgeneigt, einer Erhöhung bis auf CHF 0.15 zuzustimmen. Es ist verständlich, dass für die Verwertungsgesellschaften die Limiten eines möglichen Kompromisses mit diesem Angebot ausgeschöpft waren, zumal offensichtlich wurde, dass SWICO in diesen Kompromiss nicht eingebunden werden konnte. Im Übrigen ist es Aufgabe der Vertreter von Nutzerverbänden, sich allenfalls von diesen bzw. deren Mitgliedern rechtzeitig die Vollmachten für entsprechende Verhandlungslösungen einräumen zu lassen. Ohne solche Instruktionen ist es jedenfalls nicht möglich, die Verhandlungen zu einem raschen Abschluss zu bringen. Eine daraus entstehende Verzögerung kann nicht den Verwertungsgesellschaften als unzureichende Verhandlungsführung vorgeworfen werden. Es ist offensichtlich, dass diese ohne verbindliche Zusage die Verhandlungen nicht fortsetzen wollten und konnten. Unter diesen Voraussetzungen ist es für die Verwertungsgesellschaften nicht zumutbar, mit den kompromissbereiten Nutzerverbänden weiter zu verhandeln, da eine Einigungslösung, wie sie Art. 11 URV verlangt, mangels Zustimmung eines bedeutenden Nutzerverbandes nicht mehr möglich war, da dieser Verband letztlich grundsätzliche Vorbehalte gegen den GT 4e hatte.

38 Zudem lässt sich aus der Protokollführung nicht auf die Intensität der Verhandlungen schliessen; dies muss selbst für den Fall gelten, in dem das letzte Protokoll inhaltlich etwas weniger ausführlich war, als die vorangehenden Protokolle. Art. 9 Abs. 1 URV verlangt lediglich einen kurzen Bericht über den Verlauf der Verhandlungen mit den massgebenden Nutzerverbänden und nicht eine detaillierte Protokollierung. Auch nicht ursächlich für das Scheitern der Verhandlungen war die zögerliche Haltung der Verwertungsgesellschaften bei der Herausgabe der Einnahmen aus ihren Verträgen mit den Online-Content-Anbietern sowie die Frage, ob der alte und der neue GT 4e zusammengelegt werden sollen.

39 3.4. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass den Parteien für die Tarifverhandlungen nur ein beschränkter Zeitraum zur Verfügung steht, müssen doch die Tarife grundsätzlich sieben Monate vor dem anbegehrten Inkraftsetzungstermin bei der Schiedskommission eingereicht werden (Art. 9 Abs. 2 URV), damit der Schiedskommission genü-

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gend Zeit für das Genehmigungsverfahren bleibt. Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2011 wurde bei der Gewährung der verlangten Fristerstreckung bis Ende Juni 2011 zur Tarifeingabe darauf hingewiesen, dass eine weitere kurze Fristerstreckung nur in dringlichen Ausnahmefällen möglich sein würde.

40 3.5. Wie vorne erwähnt, verlangt Art. 9 Abs. 3 URV nicht eine Einigung, sondern lediglich, dass sich die Parteien auf Verhandlungen einlassen. Die Parteien müssen somit nicht endlos weiterverhandeln, wenn keine Aussicht auf Einigung besteht.

41 Die Schiedskommission stellt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen fest, dass die Verhandlungen mit den massgeblichen Nutzerverbänden sowie den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 URV ordnungsgemäss geführt worden sind. Der Verhandlungsabbruch kann nicht allein den Verwertungsgesellschaften angelastet werden. Ihnen kann insbesondere nicht zugemutet werden, die Verhandlungen mit einzelnen Verbänden fortzusetzen, wenn ein massgebender Nutzerverband nicht mehr daran teilnehmen will. Auf eine Rückweisung des GT 4e zu Neuverhandlungen wird daher verzichtet. Damit kann auf die Tarifvorlage eingetreten werden.

42 4. Die Schiedskommission beschliesst gemäss ihrer Rechtsprechung (vgl. GT 3a vom 26.03.2010, Ziff. II/2.1) die von der SUISA am 23. November 2011 eingereichten Unterlagen (Aktenbeilagen 42 und 43) zu den Akten zu nehmen. Ebenso nimmt sie die von Swissstream abgegebenen Unterlagen mit aktualisierten Zahlen vom 28. November 2011 entgegen. Gestützt auf diese Zahlen und auf ihr Berechnungsmodell geht Swissstream je nach Berechnung (mit oder ohne Berücksichtigung der mit Abonnement vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone) von einem Verkaufspreis der Mobiltelefone von CHF 15.35 pro Gigabyte (bzw. von CHF 15.02 beim Modell 'ab 2 GB' und CHF 16.08 bei den Definitionen 'alte Definition' und 'alle mp3') bzw. einem Verkaufspreis von CHF 33.36 (bzw. CHF

33.98

oder CHF 35.81) aus.

43 4.1. Hinsichtlich der im Rahmen des Verfahrens betreffend den GT 4e (2010-2011) dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Akten gelangt die Schiedskommission zur Auffassung, dass ein allgemeiner Hinweis auf diese Unterlagen nicht genügen kann. Es darf von den Parteien erwartet werden, dass sie die konkreten Aktenstücke genau bezeichnen, auf die sie sich bei ihren Eingaben beziehen wollen. Diese Akten

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können somit nur beigezogen werden, soweit sie von den Parteien eindeutig spezifiziert sind. Ein genereller Hinweis ohne die namentliche Erwähnung der beizuziehenden Aktenstücke kann nicht genügen. Es liegt an den Parteien, die Dokumentation bezüglich ihrer Argumente in das Verfahren einzubringen. Der von SWICO beantragte Beizug der Akten aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erfolgt somit nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur insoweit als konkret auf bestimmte Aktenstücke dieses Verfahrens hingewiesen wird. Die Schiedskommission zieht auch nur diejenigen Akten aus dem Vorverfahren (GT 4e 2010-2011) betreffend die Frage der gesetzlichen Grundlage heran, auf welche die Parteien ausdrücklich verweisen (Tarifeingabe vom 27. Februar 2009, Plädoyernotizen vom 18. März 2010, GfS-Studie 'Aufnahmeverhalten: digitale Speichermedien GT 4d' vom 4. April 2008) sowie betreffend die Frage der Ersparnisse der Nutzer die Tarifeingabe der Verwertungsgesellschaften vom 28. November 2011 zum GT 4d und die GfS- Studie vom 23. August 2011 ('Aufnahmeverhalten der Besitzer von mp3-Playern').

44 4.2. Zum bereits früher gestellten und in diesem Verfahren wiederholten Antrag, sämtliche Notizen der ehemaligen Präsidentin zum Entscheid vom 18. März 2010 aus dem Dossier zu entfernen, bleibt festzuhalten, dass sich keine solchen Notizen in den Unterlagen befinden.

45 4.3. Zur vom DUN im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG verlangten Anhörung des Generaldirektors der SUISA zur Frage der Lizenzierungen der Online-Anbieter ist festzuhalten, dass die entsprechenden Lizenzverträge eingereicht wurden und sich die Einzelheiten der Vereinbarungen somit diesen Verträgen entnehmen lassen. Bezüglich der rechtlichen Aspekte braucht es somit keine Anhörung. Hinsichtlich der Einnahmen aus diesen Verträgen stellt sich die Frage, was Herr Wegelin zusätzlich noch mitteilen könnte, was nicht von den an der heutigen Sitzung anwesenden Vertretern der SUISA vorgebracht werden könnte. Ausserdem hat die SUISA ihre eigenen Einnahmen aus diesen Lizenzverträgen offen gelegt (vgl. Beilage 18 der Tarifeingabe). Falls der DUN somit noch spezifische Fragen zur Lizenzierungspraxis der SUISA stellen wollte, so hatte er Gelegenheit, dies gegenüber dem anwesenden stellvertretenden Generaldirektor der SUISA zu tun. Zur Feststellung des Sachverhalts ist jedenfalls eine persönliche Anhörung von Herrn Wegelin nicht nötig, weshalb darauf verzichtet wird.

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46 5. Im Übrigen sind die fünf Verwertungsgesellschaften mit der Aufstellung des GT 4e der Pflicht nachgekommen, für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen einen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Funktion der Inkassostelle nimmt in diesem Tarif die SUISA wahr

47 6. Sowohl die Verwertungsgesellschaften wie auch die Nutzerverbände haben der Schiedskommission Studien zum Nutzungsverhalten von Konsumenten und Konsumentinnen vorgelegt. So befinden sich bei den Akten GfS-Studien der Verwertungsgesellschaften über das Aufnahmeverhalten auf iPods oder andere mp3-Geräte (GfS-Studie vom 1.3.2009 bzw. GfS-Bericht vom 23.8.2011; als Beilage 10 der Tarifeingabe GT 4d vom 28. November 2011), eine Studie über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys vom 9. September 2010 (GfS-Studie 2010; vgl. Beilage 20 der Tarifeingabe) sowie eine ergänzende Studie (Aufnahmeverhalten: Nutzung gestern; vgl. Beilage 22). Zudem haben die Verwertungsgesellschaften ein Technisches Gutachten der AWK Group vom 6. Mai 2011 zu den Downloadvorgängen (Beilage 37) beigebracht. Von den Nutzerverbänden liegt eine Studie der GfK 'Handyspeicher GT 4e' vom 11. März 2011 (vgl. Beilage 7 der Vernehmlassung des DUN vom 15. September 2011) sowie eine GfK Studie 'Handyspeichernutzung Phase 2, Detailabfrage' vom 28. Juni 2010 mit entsprechendem Fragebogen (vgl. Beilagen 4 und 5 der Vernehmlassung von Swissstream vom 15. September 2011) vor. Weiter haben sie zur Nutzung von Mobiltelefonen je den Auszug aus einer Studie von Morgan Stanley und der Nielsen Company (vgl. Beilagen 4 und 5 der Vernehmlassung von SWICO vom 15. September 2011) vorgelegt.

48 6.1. Die Nutzerverbände kritisieren die von den Verwertungsgesellschaften vorgebrachten Studien und bestreiten insbesondere, dass hier von neutralen Gutachten gesprochen werden könne. Nach ihrer Auffassung ist es nicht unproblematisch, wenn der Gutachter in seiner Existenz von einem Auftraggeber abhängig ist. Bei der Häufigkeit der von der Gesellschaft für Sozialforschung (GfS) für die Verwertungsgesellschaften ausgestellten Gutachten könne eine Abhängigkeit nicht ausgeschlossen werden. Aber auch der Inhalt und die Interpretation dieser Studien werden in Frage gestellt. Insbesondere werden die Formulierung der Fragen zum Nutzungsverhalten kritisiert und dass die Bedeutung der Zusatzapplikationen (der so genannten 'Apps') mangelhaft erfasst worden sei.

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49 6.2. Die Schiedskommission ist sich bewusst, dass es sich sowohl bei den Studien der Verwertungsgesellschaften wie auch bei denjenigen der Nutzerverbände um privat erstellte Gutachten handelt und dies im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Es ist aber auch davon auszugehen, dass in der Schweiz nur wenige Marktforschungsinstitute in der Lage sein dürften, derart umfangreiche Studien durchzuführen. Zudem braucht es auf dem Gebiet des Urheberrechts gewisse Kenntnisse und Voraussetzungen um auch tatsächlich die erforderlichen Informationen zu erhalten. Bei der GfS handelt es sich um ein grösseres Institut, bei dem der Bereich Urheberrecht sicherlich von Bedeutung ist, aber es ist nicht davon auszugehen, dass die GfS existenziell von den Aufträgen der Verwertungsgesellschaften abhängt, da sie noch etliche andere Auftraggeber hat. Ein entsprechendes Abhängigkeitsverhältnis ist daher zu verneinen. Es darf auch angenommen werden, dass die GfS ihren Ruf nicht durch allfällige 'Gefälligkeitsgutachten' aufs Spiel setzt. Zudem ist die GfS durch ihre Mitgliedschaft bei SwissInterview und Esomar offenbar an gewisse Qualitäts- und Vorgehensnormen gebunden, deren Einhaltung das GfS bestätigt hat. Bei den Vorwürfen der Nutzerverbände und insbesondere von Swissstream handelt es sich denn auch im Wesentlichen um blosse Behauptungen bzw. Vermutungen, die nicht erhärtet sind. Solch generelle Vorbehalte können nicht genügen, um die Glaubwürdigkeit einer grundsätzlich seriösen Studie in Frage zu stellen. Da die Nutzerverbände somit keine substantiellen Gründe gegen diese Studien vorbringen, hat die Schiedskommission keinen Grund, an deren Verlässlichkeit zu zweifeln.

50 6.3. Gegen die einzelnen Studien sind aber durchaus inhaltliche Einwände zulässig. So wie beispielsweise hinsichtlich der Formulierung von Fragen im Hinblick auf Mehrfachnennungen oder der geltend gemachten mangelhaften Erfassung der Zusatzfunktionen ('Apps') oder dass kein Unterschied gemacht wurde, zwischen den Handys von Privaten und denjenigen, welche ausschliesslich zu geschäftlichen Zwecken abgegeben werden. Diese Fragen sind somit - soweit erforderlich - im Zusammenhang mit dem Berechnungsmodell zu klären. Allerdings ist die Schiedskommission auch der Auffassung, dass es hinsichtlich der 'richtigen' Fragestellung bei einer Publikumsbefragung einen gewissen Spielraum gibt, da es die einzig richtige Formulierung wohl nicht geben dürfte. Sie muss sich hier aber auf das Fachwissen der Marktforschungsinstitute verlassen können. Hierbei handelt es sich denn auch nicht um eine Rechtsfrage, sondern es geht um ein ganz spezielles Fachwissen.

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51 7. Der Studie der GfS vom 9. September 2010 über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys (GfS-Studie Musikhandys 2010) ist zu entnehmen, dass nach dem Telefonieren und dem Schreiben von SMS das Hören von Musik bzw. von Hörbüchern hinter 'Bilder/Fotos' die zweitwichtigste Zusatzfunktion ist. Weitere Erkenntnisse dieser Studie sind: − 28,4% der Handybesitzer sagen, dass sich ihr Handy besonders zum Musik speichern und hören eignet; mehr als ein Viertel seien Musikhandys; − Handys ersetzen heute mehrheitlich die mp3-Player; − 30,8% aller Handybesitzer haben fremde Werke auf ihrem Handy gespeichert, was umgerechnet auf die Gesamtbevölkerung ein Anteil von 25,5% sei. − Musik wird von 18,8% aller befragten Handybesitzer gespeichert; − Im Durchschnitt sind die Speicher zu 36% belegt; − Die Handyspeicher sind vor allem mit Musik und Fotos (mehr als 90% selber gemacht) belegt; − Die letzten zwei Speicherungen betreffen vor allem Bilder/Fotos gefolgt von Musik und Klingeltönen; − 90% ist moderne, 10% klassische Musik; − Die Hälfte der Klingeltöne kommt von Kollegen, die andere Hälfte via SMS/MMS oder Internet; − Ca. ein Drittel aller Speicherungen kommen von externen Quellen und werden nicht selber gemacht; − Dateien aus dem Internet sind nur zu ca. 25% Speicherungen aus einem Downloadshop oder einem Abo-System;

52 Diese Erkenntnisse beruhen auf 1954 ausgewerteten Interviews sowie einer vertieften Befragung von 556 Personen. Den Verwertungsgesellschaften kann somit nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Tarifgrundlagen nicht genügend sorgfältig erhoben bzw. die relevante Nutzung nicht genügend belegt. Mit der Einreichung verschiedener Studien sowie ergänzender Gutachten sind sie ihrer Pflicht nachgekommen und haben damit eine erhebliche Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen im Zusammenhang mit 'Musikhandys' rechtsgenüglich nachgewiesen. Bei diesen Studien ist im Übrigen zu beachten, dass sich das Nutzungsverhalten über die Zeit nicht stabil verhält, sondern sich ständig verändert und demzufolge bei längeren Verfahren laufend neue Studien erforderlich wären.

53 Die Schiedskommission erachtet daher die von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Studien als genügend relevant für die Aufstellung eines Tarifs. Sie wird aber auf Grund der geäusserten inhaltlichen Einwände ergänzend die von der Nutzerseite beigebrachten Studien (Studien Morgan Stanley und Nielsen Company sowie betreffend Verkaufsmengen und -preise die GfK-Studien vom 11. März 2010 bzw. vom 28. Juni 2010)

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heranziehen und, wenn diese zusätzliches Zahlenmaterial enthalten, auch diese Angaben berücksichtigen.

54 Nach Auffassung der Schiedskommission genügen die vorgelegten Studien der Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände zur Abklärung des effektiven Sachverhalts und als Grundlage für ihre Beurteilung. Im Rahmen der weiteren Ausführungen wird sie somit auf die Ergebnisse dieser Studien abstellen und je nach zu beurteilender Frage die einzelnen Studien heranziehen und entsprechend deren Aussagegehalt gewichten.

55 8. Die Nutzerverbände stellen insbesondere die gesetzliche Grundlage des GT 4e in Frage. Sie vertreten die Auffassung, dass der Umfang der Speicherbelegung für die Qualifikation als Leerträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG nicht erheblich sein könne. Ähnlich wie die Speichermedien in Computern seien multifunktionale Mobiltelefone von der Vergütungspflicht auszunehmen, da diese gemäss einer Studie der RS Consulting aus dem Jahr 2008 nicht in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken zum Zweck hätten. Insbesondere müsse der Begriff der wahrscheinlichen Verwendung zwingend bedeuten, dass die entsprechende Verwendung eine derartige wirtschaftliche Bedeutung erlangt habe, dass sie einen Massentarif erlaube. Eine rein marginale und theoretische urheberrechtliche Nutzungsmöglichkeit dürfe nicht zu einer Tarifpflicht führen. Damit sei aber die gesetzliche Voraussetzung eines vorrangigen bzw. überwiegenden Gebrauchs des ganzen Trägersystems zur Aufzeichnung und Wiedergabe geschützter Werke und Leistungen nicht erfüllt.

56 9. Gemäss Art. 20 Abs. 3 URG schuldet derjenige, der Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, dem Urheber oder der Urheberin für Werkverwendungen nach Art. 19 URG (Werkverwendung zum Eigengebrauch) eine Vergütung. Entsprechend diesem Wortlaut von Art. 20 Abs. 3 URG geht die Schiedskommission im heutigen Zeitpunkt davon aus, dass für eine Vergütung massgebend ist, dass Ton- und Tonbildträger zur Aufnahme von Werken geeignet sind, und zwar unabhängig von einem quantitativen Aspekt.

57 9.1. Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 (E. 6b, in sic! 1/2007 S. 24 f.) hat die Schiedskommission betreffend den mp3-Player befunden, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende gesetzliche Grundlage ist für die Erhebung einer Leerträgervergütung auf digitalen Speichern, die zusammen mit einem Audio- oder audiovisuellen Aufnah-

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megerät abgegeben werden oder die fest in einem solchen Gerät integriert sind. Das Bundesgericht hat diesen Beschluss mit seinem Entscheid vom 19. Juni 2007 (BGE 133 II 263, E. 7; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) bestätigt. Dazu führt das Bundesgericht mit Hinweis auf Chr. Gasser (Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, S. 166 f.) aus, dass damit Träger erfasst werden, die wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- und/oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke und Leistungen bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden (E. 7.2.2, S. 274).

58 9.2. In den Tarifverhandlungen war unter den Parteien unbestritten, dass es sich bei den vom GT 4e erfassten Mobiltelefonen um Geräte handelt, die in erster Linie für das Telefonieren und in zweiter Linie für das Senden und Empfangen von SMS verwendet werden. Daneben kann das Mobiltelefon aber noch für zahlreiche andere Verwendungszwecke genutzt werden, wie etwa Fotografieren, Filmen, Internet-Zugang, Navigation, Kalender, Fernsehen, Radio und vieles mehr (vgl. zu den vielfältigen Möglichkeiten eines modernen Mobiltelefons die GfS-Studie 2010, S. 7 bzw. die vorgelegten Studien von Morgan Stanley und Nielsen Company). Bei neueren Gerätetypen kann der Benutzer gar die Funktionalität mittels Zusatzsoftware (so genannten 'Apps', vgl. dazu die Studie der AWK Group vom 15. Oktober 2008 bzw. den Bericht von AdMob vom Januar 2010) selbst erweitern. Nicht bestritten wurde aber auch, dass urheberrechtlich geschützte Werke und Leistungen überspielt und genutzt werden können. Umstritten geblieben ist allerdings der Stellenwert, den das Aufnehmen und die Wiedergabe dieser Werke und Leistungen einnehmen.

59 9.3. Nach Auffassung der Schiedskommission fällt auch ein Leerträger, der nicht in erster Linie für das Speichern von urheberrechtlich geschützten Inhalten benutzt wird, sondern ebenso für urheberrechtlich irrelevante Funktionen verwendet werden kann, unter Art. 20 Abs. 3 URG, zumal die GfS-Studien belegen, dass moderne Mobiltelefone nicht nur für die Aufzeichnung geschützter Werke geeignet sind, sondern hierfür auch tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit und zu einem erheblichen Teil verwendet werden. Die Schiedskommission hat denn auch schon in einem früheren Entscheid darauf hingewiesen, dass selbst ein Datenträger, der nur teilweise zum Überspielen von urheberrechtlich geschützten Werken und nachbarrechtlich geschützten Leistungen dient, unter die Bestimmung von Art. 20 Abs. 3 URG fällt (vgl. Beschluss der ESchK vom 11. Dezember 2002 betr. den GT 4b). Allerdings sind die

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Multifunktionalität der Mobiltelefone und die damit verbundene anderweitige Nutzung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Die Schiedskommission lehnt es daher ab, das Kriterium der wahrscheinlichen Verwendung, das hier als erfüllt anzusehen ist (vgl. GfS-Studie 2010), durch dasjenige der überwiegenden Verwendung zu ersetzen. Es handelt sich hier nicht nur um eine rein marginale und theoretische Nutzungsmöglichkeit, wie dies die Nutzerverbände in ihren Eingaben geltend machen.

60 Auch der Hinweis, dass sich die zunächst vom Gesetzgeber vorgesehene Geräteabgabe (vgl. dazu AB 2004 N 1224 und AB 2005 S 835 f.) vor allem auf grössere Speichermedien wie Festplatten bezogen hätte und solche Speichermedien in der Regel nur nebenbei für das Kopieren geschützter Werke verwendet werden und in erster Linie anderen Nutzungen dienen, spricht nicht gegen die gesetzliche Grundlage eines Leerträgertarifs für 'Musikhandys', da das Bundesgericht (vgl. BGE 133 II 275, Ziff. 7.3.1) betont, dass auch der Verzicht auf eine allgemeine Geräteabgabe nicht bedeuten könne, dass kleinere Speichermedien, wie sie etwa in mp3-Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vorneherein nach dem bisherigen System der Leerträgerabgabe von einer Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind. Daraus lässt sich auch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Speichermedien, bei denen die Musikspeicherung nicht im Vordergrund der Nutzung steht, von der Vergütungspflicht ausgeschlossen sind. Dass eine urheberrechtlich relevante Nutzung nebst anderen Nutzungen erfolgt, ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen.

61 Damit bejaht die Schiedskommission gestützt auf Art. 20 Abs. 3 URG die gesetzliche Grundlage für eine Urheberrechtsvergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und nachbarrechtlich geschützter Leistungen verwendet werden.

62 10. Es wurde von Nutzerseite verschiedentlich geltend gemacht, der GT 4e widerspreche den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Urheberrechts.

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63 Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 URG, wonach veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden dürfen und im persönlichen Bereich jede Art der Werkverwendung zugelassen ist (Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG), um eine Schrankenbestimmung zu Gunsten der Nutzer und Nutzerinnen handelt. Diesbezüglich hat sich aber die Schweiz in internationalen Abkommen zu einem Mindestschutz verpflichtet, der nicht unterschritten werden darf. Es ist vor allem auf Art. 9 Abs. 2 RBUe (Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, SR 0.231.15), auf Art. 13 des WTO-Abkommens (Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum, Anhang 1C, SR 0.632.20) sowie auf Art. 10 WCT (WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 / WCT, SR 0.231.151) bzw. Art. 16 Abs. 2 WPPT (WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 / WPPT, SR 0.231.171.1) hinzuweisen. Bei der Erlaubnis zum privaten Kopieren ist somit der so genannte Dreistufentest zu berücksichtigen. Einschränkungen wie sie der Eigengebrauch von Art. 19 URG vorsieht, sind nur zugelassen, falls sie auf bestimmte Sonderfälle beschränkt sind, die normale Verwertung des Werkes oder Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht unzumutbar verletzt werden (vgl. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, 3. Auflage, Art. 19 N 6). Die in Art. 20 Abs. 3 URG festgelegte Vergütung bildet daher die Grundlage um das schweizerische Recht mit dem internationalen Recht in Übereinstimmung zu bringen. Damit ist den Berechtigten ein finanzieller Ausgleich zu gewähren für die in Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG festgelegte weitgehende Ausnahme zugunsten des privaten Eigengebrauchs. Auch aus diesem Grund kann der Art. 20 Abs. 3 URG nicht derart eingeschränkt werden, dass ein Gerät, obwohl es für das Vervielfältigen geschützter Werke Verwendung findet, wegen seiner Multifunktionalität von einer Vergütungspflicht ausgeschlossen wird. Dies würde den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen widersprechen.

64 11. Gegenüber dem Vorgängertarif wurde von den Verwertungsgesellschaften die Definition der vom Tarif erfassten Geräte abgeändert (vgl. Ziff. 1.1 Abs. 2 GT 4e).

65 Von Swissstream wird an der bisherigen Definition festgehalten, wonach ein Mobiltelefon eine spezifisch zugeordnete Tastenkombination zur Bedienung der Wiedergabefunktionen bieten muss, wobei diese Tastenkombination entweder physisch am Gerät oder an dessen Zubehör vorhanden sein soll oder virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt wird. Diese Voraussetzung ist nach Auffassung von Swissstream zudem zu ergänzen mit 'einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf

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dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgerufen werden können'. Mit dieser einschränkenden Definition soll eine Ausweitung der unter den Tarif fallenden Mobiltelefone vermieden werden. Zudem gehen Swissstream sowie DUN und die Konsumentenorganisationen weiterhin von einer Mindestgrösse des Geräte- oder mitgelieferten Speichers von 2 Gigabyte aus, damit ein Mobiltelefon unter den GT 4e fällt, da nur Speicher ab dieser Grösse die Bedürfnisse der am Abspeichern und Abspielen von Musik interessierten Nutzer erfüllen würden und damit einem mp3-Player gleichgestellt werden können. Swissstream hält auch daran fest, dass das Gerät mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben werden muss und dies als kumulative Voraussetzung aufzunehmen ist.

66 Die Schiedskommission stellt fest, dass die Voraussetzungen, dass ein Gerät bzw. dessen Leerdatenträger unter den GT 4e fallen, gemäss Ziff. 1.1 Abs. 2 des Tarifs dem Wortlaut nach geändert worden sind, sich diese Änderungen aber inhaltlich kaum auswirken dürften und lediglich der besseren Verständlichkeit dienen. Mit Beschluss vom 17. November 2011 betreffend den GT 4e (2010-2011) hat die Schiedskommission ausserdem bereits befunden, dass die Bewerbung und die Mindestspeichergrösse von 2 Gigabyte keine tauglichen Abgrenzungskriterien sind und somit auch keine entsprechenden Änderungen vorzunehmen sind (vgl. Ziff. II/8.3 bzw. Ziff. II/8.4). Auch in diesem Verfahren ist an diesen Erwägungen festzuhalten.

67 12. Wie im gleichen Entscheid (vgl. Ziff. II/9) erwähnt, können die 'Geschäftshandys' durchaus dazu geeignet sein, geschützte Werke aufzunehmen und abzuspielen. Allerdings hat die Schiedskommission im Rahmen der Angemessenheitsprüfung einen Abzug in der Höhe von neun Prozent zugelassen, da neun Prozent der befragten Personen laut GfS- Studie angaben, dass sie mehrere Handys besitzen. Auch im Rahmen der vorliegenden Prüfung ist daher ein entsprechender Abzug vorzunehmen. Dem ist bei der Angemessenheitsprüfung Rechnung zu tragen.

68 Damit kann die Definition in der neuen Fassung gemäss Ziff. 1.1 des GT 4e genehmigt werden. Die Schiedskommission hält sie für tauglich und praktikabel.

69 13. Hinsichtlich der akzessorischen bzw. beiläufigen Nutzung sowie dem Umstand, dass nicht der gesamte Speicher eines Mobiltelefons für urheberrechtliche Zwecke genutzt wird, kann ebenfalls auf den Entscheid vom 17. November 2011 (vgl. Ziff. II/10) hinge-

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wiesen werden. Insbesondere ist auch im neu vorgelegten Tarif auf eine Reduktion der Vergütungen auf Grund der von der Nutzerseite geltend gemachten 'Potentialbesteuerung' zu verzichten (vgl. dazu Ziff. II/11 bzw. Ziff. II/17).

70 14. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet. Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nutzungsaufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung Anspruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

71 Bei den bestehenden Leerträgertarifen GT 4a bis 4d geht die Schiedskommission bei der Berechnung der Leerträgervergütung vom Aufwand für das Vervielfältigen zum persönlichen Gebrauch aus und berechnet gestützt auf diesen Aufwand die Entschädigung.

72 14.1. Zur Klärung der Angemessenheit des GT 4e liegen der Schiedskommission unterschiedliche Berechnungsmodelle der Verwertungsgesellschaften, der Nutzerverbände sowie des Preisüberwachers vor.

73 So gehen die Nutzerverbände davon aus, dass mit der Übernahme der Leerträgerdefinition 'ab 2 GB' der effektive Verkaufspreis pro Gigabyte gemäss den aktuellsten Erhebungen noch CHF 11.97 betrage. Dieser Preis berücksichtige, dass zahlreiche Mobiltelefone in Verbindung mit einem Abonnement zu einem durch die Hersteller vergünstigten Preis abgegeben werden. Selbst wenn der - von den Nutzerverbänden bestrittene - Preis pro Gigabyte ohne jegliche Subvention seitens der Fernmeldedienstanbieter den Berechnungen zugrunde gelegt werde, sei der von den Verwertungsgesellschaften geltend gemachte Wert von CHF 39.95 zu hoch angesetzt.

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74 14.2. Bei der Feststellung des Verkaufspreises geht die Schiedskommission in Bestätigung ihres Beschlusses vom 17. November 2011 vom Verkaufspreis der Geräte aus, wobei sie die mit einem Abonnement vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone unberücksichtigt lässt (vgl. Beschluss vom 17.11.2011, Ziff. II/12). Bei der Berechnung dieses Preises stützt sie sich weitgehend auf die von Swissstream zu verschiedenen Zeitpunkten beigebrachten Verkaufsmengen und -preise ab. Sie geht aber auch davon aus, dass nicht nur auf die neuesten Zahlen abgestellt werden kann, da diese jeweils nur eine sehr kurze Zeitspanne abdecken und damit saisonale Schwankungen im Verkauf nicht berücksichtigt werden (z.B. Weihnachtsgeschäft). Es ist denn auch ein Unterschied, ob der Durchschnittspreis über drei oder zwölf Monate erfasst wird. Die Schiedskommission stellt daher auf einen gewichteten Mittelwert für den Verkaufspreis (ohne Abonnement) ab. Dabei nimmt sie für zwei Quartale den Wert von CHF

39.95

und für je ein Quartal CHF 37.07 bzw. CHF 35.81, was einen Mittelwert von CHF 38.20 ergibt.

75 15. Die Schiedskommission geht ausserdem weiterhin von einem Überspielanteil von 5,6 Prozent gemäss der GfK-Studie 11. März 2010 aus. Damit berücksichtigt sie nur das Abspeichern eines Werkes, nicht hingegen das Abspielen als besondere Nutzung. Sie ist zur Auffassung gelangt, dass die eingereichten Studien zu wenig Rückschlüsse auf die Berechnungsweise des Faktors 'Abspielen' zulassen. Ausserdem geht sie davon aus, dass das Speichern eines Werkes kaum Sinn macht, wenn man es nachher nicht auch abspielen kann und diesbezüglich somit ein einziger urheberrechtlicher Nutzungsvorgang nicht ausgeschlossen werden kann, der sich in Bezug auf die Vergütung nicht in 'Überspielen' und 'Abspielen' unterteilen lässt.

76 16. Der Art. 19 Abs. 3bis URG sieht vor, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, von den in diesem Artikel enthaltenen Einschränkungen des Eigengebrauchs sowie von den Vergütungsansprüchen nach Art. 20 URG ausgenommen sind.

77 16.1. Namentlich der DUN aber auch die anderen Nutzerverbände gehen davon aus, dass bei der Festlegung des gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG vorzunehmenden Abzugs zu berücksichtigen ist, dass durch das für den Download entrichtete Entgelt die Herstellung der Erstkopie sowie sämtliche Folgekopien, welche in der vertraglichen Lizenz enthalten sind, abgegolten werden, zumal der Konsument dabei keine Kopie für den

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Privatgebrauch, sondern ein Originalexemplar erwerbe. Der DUN stützt sich dabei auf die Ergebnisse der GfK-Studie und nimmt einen Abzug von 63,1 Prozent in Bezug auf Musik und von 42,7 Prozent in Bezug auf Videos vor. Für Klingeltöne rechnet er mit einem Abzug von 50 Prozent.

78 16.2. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG hält die Schiedskommission an den Erwägungen im Entscheid vom 17. November 2011 fest und verweist explizit auf die entsprechenden Ausführungen (vgl. Ziff. II/15). Damit ist nur für die erste Kopie ein Abzug zulässig und alle anderen nachträglichen Kopien sind entschädigungspflichtig. Dieser Abzug wurde auf 7,5 Prozent festgelegt, was im vorliegenden Verfahren auch von den Verwertungsgesellschaften als zutreffend anerkannt wird. Entgegen den Ausführungen des Preisüberwachers ist somit davon auszugehen, dass für das Zwischenspeichern in einer zentralen Mediathek kein weiterer Abzug zulässig ist, da in diesem Fall mindestens zwei Kopien vorliegen und nur eine davon vergütungsfrei sein kann. Auch bei der Kopie auf der Festplatte des Computers handelt es sich nämlich um eine vollwertige Kopie mit einem unmittelbar selbstständigen Nutzen (vgl. zur technischen Vorgehensweise auch den AWK-Bericht vom 6.5.2011, insb. S. 18 f.). Damit ist nur die unmittelbar beim Download entstehende Kopie als Erstkopie vergütungsfrei, was bei der tariflichen Festlegung der urheberrechtlichen Entschädigung mit einem Abzug von 7,5 Prozent zu berücksichtigen ist.

79 17. Zur effektiven Berechnung der Entschädigung stützt sich die Schiedskommission auf das im Beschluss vom 17. November 2011 angewandte Berechnungsmodell. Gestützt auf die gemäss Art. 60 Abs. 2 URG anzuwenden Prozentsätze des Nutzungsaufwands ist unverändert von neun Prozent für Werke der Musik bzw. zehn Prozent für andere Werke sowie drei Prozent für die verwandten Schutzwerke auszugehen. Es wird nach wie vor als richtig erachtet, diese Regelhöchstsätze im Rahmen der vorliegenden Nutzung vollständig bzw. annähernd vollständig auszuschöpfen.

80 Damit kommt die Schiedskommission bei einem Durchschnittspreis pro Gigabyte von CHF 38.20 auf eine Entschädigung für Urheberrechte von CHF 0.181 und für Leistungsschutzrechte von CHF 0.06.

81 18. Da es sich beim vorgelegten GT 4e um einen Folgetarif handelt, ist auf den mit Beschluss vom 17. November 2011 gewährten Einführungsrabatt zu verzichten. Ebenso

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sind die Voraussetzungen für einen Zuschlag für die Vergangenheit weggefallen, da der Tarif unmittelbar an den bisherigen Tarif anschliesst und ein solcher Zuschlag somit nicht mehr gerechtfertigt ist.

82 Bezüglich der von den Nutzerverbänden verlangten Halbierung der Vergütung nach der Hälfte der Gültigkeitsdauer ist festzuhalten, dass dieses Begehren ungenügend begründet ist, zumal die Preise in den letzten Jahren nicht jährlich um 50 Prozent gesunken sind. Es lässt sich auch nicht voraussagen, wie sich die Preise in den nächsten zwei Jahren entwickeln werden. Ausserdem bietet der Tarif in Ziff. 9.2 im Bedarfsfall die Möglichkeit einer vorgängigen Tarifrevision.

83 Die Nutzerverbände beantragen, dass der Vergütungsansatz um den Anteil der Geräte, die ausschliesslich für berufliche Zwecke verwendet werden, zu reduzieren sei. Mangels anderer Anhaltspunkte geht der DUN davon aus, dass dieser Anteil gestützt auf die GfS- Studie 2010, wonach neun Prozent der befragten Personen mehrere Mobiltelefone besitzen auf neun Prozent festzulegen sei. Die Schiedskommission kann dem zustimmen und hält am Abzug für Geschäftshandys von neun Prozent fest. Dies führt zu einer definitiven Vergütung von CHF 0.165 für die Urheberrechte und von CHF 0.054 für Leistungsschutzrechte und somit von total CHF 0.219 pro Gigabyte:

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CHF 84

Preis pro GB1 38.20

Preis für privates Überspielen2 5.60% 2.139

Anteil am Anteil am Anteil am Anteil Speicher3 belegten belegten relativ am Speicher Speicher belegten ohne Speicher Eigenes ohne Eigenes

Musik 13.20% 42.86% 42.86% 87.33% 1.868 Abzug gemäss Art. 19 Abs. 3bis 7.50% -0.140 1.728

Filme 1.80% 5.84% davon fremde 22.80% 1.33% 2.72% 0.058 Abzug gemäss Art. 19 Abs. 3bis 7.50% -0.004 0.054

Bilder/Fotos 12.10% 39.29% davon fremde 8.30% 3.26% 6.64% 0.142 0.142 0.196

Sketches/Cabaret 0.30% 0.97% 0.97% 1.98% 0.042 0.042

Gesprochener Text/Hörbuch 0.20% 0.65% 0.65% 1% 0.021 0.021

Geschriebene Texte/Anderes 3.20% 10.39% 0% 0% 0.000 0.000

Total 30.80% 49.07%

Kostenbasis 1.988

Urheberrechte Musik 9% 0.156 Urheberrechte Sonstige 10% 0.026

Urheberrechte Total 0.181 Verwandte Schutzrechte 3% 0.060 0.241

Abzug geschäftliche Nutzung 9% Vergütung Urheberrechte 0.016 0.165 Vergütung Verwandte Schutzrechte 0.005 0.054

Total Leerträgervergütung pro Gigabyte 0.219

1 Gewichteter Mittelwert: (39.95+39.95+37.07+35.81) / 4 2 Überspielanteil gemäss 'GfK-Studie 2010' 3 Speicherbelegung und -zusammensetzung gemäss 'GfS-Studie Musikhandy 2010'

85 19. Swissstream macht geltend, dass in Europa noch kein rechtskräftiger Tarif bezüglich Musikhandys bestehe und eine Belastung von Musikhandys konventionsrechtlich nicht zwingend sei. SWICO verweist auf den Padawan-Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (vgl. sic! 3, 2011, S. 191 ff.), wonach zwingend zwischen geschäftlicher und privater Nutzung zu unterscheiden sei und geht zudem davon aus, dass für die Tarifberechnung der rechtswidrig erworbene Anteil an Musikstücken nicht berücksichtigt werden dürfe, ansonsten die daraus resultierende Abgabe dazu führe, dass der illegale Download kompensiert würde.

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86 Mit Beschluss vom 17. November 2011 hat die Schiedskommission auf einen Auslandsvergleich verzichtet (vgl. Ziff. II/19). In der Begründung dazu führte sie aus, dass es hinsichtlich der Entschädigung für Mobiltelefone in Europa noch keine gefestigte Situation gibt und die rechtliche Situation in der Schweiz hinsichtlich einer Urheberrechtsvergütung auf Mobiltelefonen nur schwerlich mit den unterschiedlichen Regelungen im europäischen Ausland vergleichbar ist. Dabei hat sie auch den Padawan-Entscheid des EuGH vom 21. Oktober 2010 (C-467) in ihre Erwägungen einbezogen. An dieser Situation hat sich in der kurzen Zeit seit diesem Beschluss nichts Wesentliches geändert und auch der von SWICO eingereichte und Frankreich betreffende Entscheid des Conseil d'Etat, mit dem eine Verfügung vom 17. Dezember 2008 betreffend die Entschädigung für Privatkopien aufgehoben wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Jedenfalls lässt dieser Entscheid keine Rückschlüsse auf die Rechtslage in der Schweiz zu. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass der vorliegende Beschluss den Umstand, dass Mobiltelefone auch zu geschäftlichen Zwecken benutzt werden, berücksichtigt und im Rahmen der Tarifberechnung eine entsprechende Reduktion vorgenommen wurde. Die Schiedskommission sieht daher keinen Anlass, einen Auslandsvergleich vorzunehmen.

87 20. Der Preisüberwacher beschränkt sich in seiner Stellungnahme grundsätzlich auf die Kalkulation eines angemessenen Tarifs und aktualisiert dazu sein eigenes Berechnungsmodell, das er bereits im Verfahren betreffend den GT 4e (2010-2011) vorgelegt hat. Bei dieser Berechnung stützt er sich auf die Gerätekosten je Gigabyte ohne Abonnement als Grundlage. Zum Gerätepreis betont er, dass man hier einen pragmatischen Ansatz verfolgen müsse, da die effektiven von den Herstellern oder Importeuren verlangten Preise derjenigen Geräte, die anschliessend an die Abonnementskunden verkauft werden, nicht bekannt seien. Dabei geht er in seinem Modell von CHF 37.07 pro Gigabyte (gemäss 'alte Definition') aus, betont indessen, dass damit die durch die ESchK vorzunehmende Gerätedefinition nicht präjudiziert werden soll. Für die urheberrechtlich relevanten Nutzungen in Bezug auf die gesamte Gerätenutzung darf nach seiner Auffassung für die Kosten des privaten Überspielens von 'Musik und nicht selbstaufgenommenen Filmen' nur auf die Funktion 'fremde Musik und Videos überspielen' abgestellt werden. Den Anteil des privaten Überspielens von 5,6 Prozent entnimmt er der GfK-Studie vom 11. März 2010. Betreffend Art. 19 Abs. 3bis URG geht er davon aus, dass zumindest in denjenigen Fällen, wo ein Download in eine zentrale Medienbibliothek zwingend ist, dies beim Abzug zu berücksichtigen sei (vgl. dazu vorne Ziff. II/15.2). Er empfiehlt, dass im Falle einer Tarifge-

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nehmigung die Vergütung je nach dem gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG vorzunehmenden Abzug CHF 0.21 (Erstkopie direkt aufs Handy) bzw. CHF 0.10 pro Gigabyte (indirekt via zentrale Medienbibliothek) nicht übersteigen soll. Die Geltungsdauer sei gemäss dem zu erwartenden technologischen Fortschritt und den allgemeinen Unsicherheiten bezüglich des Nutzerverhaltens auf maximal zwei Jahre zu beschränken.

88 Gestützt auf die von ihr vorgenommenen Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG (vgl. vorne Ziff. II/16.2) und die weiteren Erwägungen ist die Schiedskommission gemäss ihrem Berechnungsmodell auf eine Vergütungshöhe für die Urheberrechte und die verwandten Schutzrechte von total CHF 0.219 gekommen und liegt damit nur leicht über der Empfehlung des Preisüberwachers. Die Ursache dieser geringen Differenz liegt einerseits im modifizierten Berechnungsmodell (vgl. vorne Ziff. II/18) und andererseits daran, dass die Schiedskommission von einem anderen Gerätepreis pro Gigabyte ausgeht. Die marginale Differenz zeigt indessen, dass die so berechnete Vergütung durchaus als angemessen zu betrachten ist.

89 21. Auch nach Kenntnisnahme der GfS-Studie vom 23. August 2011 zu den mp3-Playern verzichtet die Schiedskommission in diesem Beschluss darauf, die auf Grund der vorgängigen Erwägungen berechnete Vergütungshöhe mit dem von den Verwertungsgesellschaften vorgeschlagenen Modell 'Einsparung der Nutzer' zu vergleichen. Sie hält daran fest (vgl. Beschluss vom 17. November 2011, Ziff. II/18), dass einer derartigen Berechnung allenfalls eine gewisse Kontrollfunktion zukommen könnte, dies für sich allein aber nicht ausschlaggebend sein kann.

90 22. Die Verwertungsgesellschaften beantragen eine Tarifdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013, während insbesondere der DUN einer kürzeren Tarifdauer den Vorzug gibt und der Preisüberwacher zwei Jahre als maximale Gültigkeitsdauer ansieht.

91 Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass eine jährliche Tarifrevision mit entsprechenden Verhandlungen und Verzögerungen und den damit verbundenen Kosten und Aufwendungen kaum eine realistische Zielsetzung ist. Ein entsprechender Tarif müsste ja bereits im Mai des Folgejahres eingereicht werden, was bedeutet, dass die Parteien ohne Verzug mit den Verhandlungen beginnen müssten. Eine verkürzte Tarifdauer wäre aber auch nicht opportun, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass gegen den vorliegen-

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den Tarif ein Rechtsmittel ergriffen wird und ein neuer Tarif somit auf unsicherer rechtlicher Grundlage verhandelt werden müsste. Wie vorne festgestellt, kann der Tarif bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse ohnehin vorzeitig revidiert werden (vgl. Ziff. 9.2 des Tarifs).

92 Swissstream verlangt ausserdem, dass der Tarif erst drei Monate nach dem schriftlich begründeten Beschluss auf den Beginn eines Monats in Kraft tritt. Da es sich hier nicht um einen neuen Tarif, sondern um einen Folgetarif handelt, kann diesem Antrag nicht entsprochen werden. Andernfalls käme es zu einer tariflosen Zwischenphase, was es zu vermeiden gilt.

93 23. Damit wird der Tarif gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 URV nach Anhörung der Verwertungsgesellschaften und unter Abänderung der Ziff. 4.1 (Vergütung für Urheberrechte von CHF 0.165 und Vergütung für verwandte Schutzrechte von CHF 0.054; total CHF 0.219 je GB Speicherkapazität) in der beantragten Fassung vom 24. Juni 2011 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 genehmigt.

94 24. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften zu tragen.

95 Die Nutzerverbände verlangen mit Ausnahme von SWICO, eine Entschädigung zu Lasten der Verwertungsgesellschaften. Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Zwar wurden die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Vergütungen gekürzt; diese sind aber dennoch mit ihrem Antrag auf Tarifgenehmigung durchgedrungen. Dagegen waren die Nutzerverbände mit ihren Hauptanträgen auf Nichtgenehmigung bzw. Rückweisung des Tarifs nicht erfolgreich, wurden doch lediglich ihre Eventualanträge teilweise gutgeheissen. Unter diesen Voraussetzungen verzichtet die Schiedskommission auf das Zusprechen einer Entschädigung.

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III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1.

Der Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) wird in der Fassung vom 24. Juni 2011 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 sowie der folgenden gestützt auf Art. 15 Abs. 2 URV vorgenommenen Änderung (kursiv) genehmigt:

Ziff. 4.1 GT 4e Die Vergütung ist abhängig von der Speicherkapazität und beträgt

• für Urheberrechte: CHF 0.165 je Gigabyte (GB)

• für verwandte Schutzrechte: CHF 0.054 je Gigabyte (GB)

• Total CHF 0.219 je Gigabyte (GB) (Rest unverändert) […]

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