21. April 2008 Solothurn Deutsch

Rubrum

Obergericht ^ SOlOthUm Zivilkammer

Urteilvom 21. Aprii 2008

Es wirken mit:

Pràsidentin Jeger Oberrichter Lammli Ersatzrichter Junker Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A., GENERALI Assurances Générales, Rue de la Fontaine 1, 1211 Genève 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler, Huobmattstrasse 7, Postfach, 6045 Meggen

Bekiagte und Appellantin

gegen

B. Eidgenossische Invalìdenversicherung, Effingerstrasse 20, Bundesamt fùr Sozialversicherungen, 3003 Bern vertreten durch Advokat Markus Schmid, Lange Gasse 90, 4052 Basel

Klagerin und Appellatin

betreffend Haftpflicht/Forderung

ZKAPP.2007.5 01067074.doc

Zur Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Obergerichts vom 31. Mârz 2008 erscheinen: 1. O. Fùrsprecher Herbert Muller mit dem Vertreter Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler fùr die Bekiagte und Appellantin; 2. P. Hans Schwarz mit dem Vertreter Advokat Markus Schmid fur die Klagerin und Appellatin. Auf Seiten der Klagerin erscheinen zudem als Zuhorer K. L. lie. Thomas Bittel und Frau iur. Ernesto.

Die Pràsidentin eròffnet die Verhandlung und gibt die Besetzung des Gerichts bekannt. Beide Parteien verzichten auf Vorbemerkungen. Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler wiederholt seine bereits schriftlich gestellten Beweisantrage auf Einholung einer schriftlichen Auskunft von Rechtsanwalt Dr. Neri, eventualiter auf dessen Befragung als Zeuge, und auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Hòhe des von M. Jessica Castelli eriittenen Schadens (genauer Wortlaut der Antrâge hinten S. 6). Advokat Markus Schmid stellt keine eigenen Beweisantrage und beantragt die Abweisung der Antrâge der Gegenpartei. Hierauf beschliesst die Zivilkammer in offentlicher Beratung, die von Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler gestellten Beweisantrage abzuweisen. Darauf wird das Beweisverfahren geschlossen.

Danach stellen und begrunden die beiden Parteivertreter ihre Antrage. Beide reichen ihr Pladoyer zusâtzlich in schriftlich Form ein. Die Antrage lauten wie folgt:

Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler: Das Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 7. Dezember 2006 sei unter Abweisung der Klage und unter Kosten- und Entschadigungsfolgen in samtlichen Instanzen zu Lasten der Appellatin aufzuheben.

A d v o k a t Markus Schmid: 1. Die Appellation sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil sei zu bestatigen. Eventuell sei Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheides insoweit zu korrigieren, als ein Betrag von Fr. 104'023.— als Schadenszins und ein Betrag von Fr. 288'879.— als Verzugszins zugesprochen wird anstelle des unter dem Titel des Verzugszinses zugesprochenen Betrages von Fr. 392'902.—. 2. Unter o/e Kostenfolge zulasten der Appellantin.

Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler verzichtet auf eine Replik, macht dann aber doch noch zwei Bemerkungen. Advokat Markus Schmid dupliziert kurz.

Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler erklart sich mit einer schriftlichen Urteilseròffnung einverstanden. Advokat Markus Schmid hingegen wùnscht eine òffentliche Urteiisberatung. Die Pràsidentin teilt den Parteien mit, der Termin der Urteilsberatung werde ihnen so bald als móglich bekannt gegeben. Danach wird die Verhandlung geschlossen.

Auf die telefonische Mitteilung des Termins der offentlichen Urteiisberatung hin erklart Advokat Markus Schmid, auf diese zu verzichten. Rechtsanwalt Dr. Peter Rothenbùhler bestâtigt telefonisch sein bereits geàussertes Einverstândnis mit einer schriftlichen Urteilseròffnung.

Hierauf zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwâgung:

1. Die am 29. Januar 1990 in Solothurn geborene M. Jessica Castelli leidet als Folge von Komplikationen bei ihrer Geburt an schweren cerebraien Schàdigungen sowie an einer schweren tetraspastischen Bewegungsstórung mit starker choreoathetotischer Komponente.

2. Am 16. Oktober 1998 erhoben die Eltern von M.,Q und R., Jessica, Claudio und Patricia Castelli-Carulli, beim Amtsgericht von Solothurn-Lebern eine Teilklage auf Leistung einer Genugtuung gegen Dr. E.,Urs Schmuckle, welcher Mutter und Kind wâhrend der Geburt betreut hatte.

Das Obergericht des Kantons Solothurn bejahte eine fùr den Gesundheitsschaden von M.Jessica rechtserhebliche Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes und sprach der Mutter von M. Jessica mit Urteil vom 12. Dezember 2006 eine Genugtuung von Fr. SO'OOO.— nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 1990 zu; die Klage des Vaters wies es infolge eingetretener Verjahrung ab. Das Bundesgericht wies eine gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 19. Mai 2003 ab (BGE 4C.32/2003).

3. B., Die Eidgenossische Invalìdenversicherung (nachfolgend: Klagerin), welche bereits seit 1990 Leistungen fùr M. Jessica Castelli erbracht hatte, reichte am 21. Màrz 2005 beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage gegen Dr. E. Urs Schmuckle ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei unter o/e Kostenfolge zur Zahlung von Fr. 2'340'705.— zuzuglich Zins zu 5 %, ausmachend fùr die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 2004 Fr. 357'028.— und auf Fr. 2'340'705.— ab dem 1. Januar 2005 zu verurteilen. Sie behielt sich eine Mehrforderung vor.

An der Aussòhnungsverhandiung vom 19. Mai 2005 liess Dr. E. Urs Schmuckle beantragen, die Klage sei vollumfânglich abzuweisen, eventualiter sei einem Parteiwechsel in dem Sinne zuzustimmen, dass die A., Generali Versicherungen, anstelle des ins Recht gefassten Beklagten Dr. med. E. U. Schmuckle die Prozessfùhrung als Bekiagte Partei ùbernimmt.

Die Klagerin lehnte den Parteiwechsel ab und beantragte am 6. Juni 2005, auf das Gesuch der A. Generali sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.

Mit Verfùgung vom 8. Juni 2005 liess der Amtsgerichtspràsident die Intervention der A. Generali Versicherung an der Seite des beklagten Dr. E. Urs Schmuckle nicht zu.

4. Mit der schriftlichen Klage vom 9. Februar 2006 beantragte die Klagerin, Dr. E. Urs Schmuckle sei zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt einer Mehrforderung Fr. 2'520'852.— zuzuglich Zins zu 5 %, ausmachend Fr. 392'902.— fùr die Zeit vom 29. Januar 1990 bis zum 31. Juli 2005 und auf 2'520'852.— ab dem 1. August 2005 zu bezahlen.

Am 7. Màrz 2006 liess Dr. E. Urs Schmuckle den A. Generali Versicherungen den Streit verkunden. Die A. Generali Versicherungen leisteten der Streitverkùndigung am 9. Mârz 2006 Folge.

5. Am 25./26./27. April 2005 schlossen die Klagerin, Dr. E. Urs Schmuckle und A. die Generali Versicherungen folgende Vereinbarung betreffend Parteiwechsel ab: 1. Die Parteien erklaren sich wechselseitig damit einverstanden, dass die A. Generali im Prozess SLZAG.2005.29 vor dem Richteramt Solothurn- Lebern an Stelle und unter Entlassung des bisherigen Beklagten Dr. med. E.Urs Schmuckle in den Rechtsstreit eintritt und der Prozess an dessen Stelle fortfùhrt. Die Klagerin erklart sich damit auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung gegenuber Dr. med. E.Urs Schmuckle und nur diesem gegenuber per Saldo aller Ansprùche definitiv auseinander gesetzt. 2. A.Die Generali anerkennt unwiderruflich und im Rahmen der Versicherungssumme von CHF 3 Mio., resultierend aus den zwischen ihr und Herrn Dr. med. E.Urs Schmuckle im Zeitpunkt des haftpflichtbegrùndenden Ereignisses bestandenen Berufshaftpflichtversicherungsvertrages samtliche Anspruchsvoraussetzungen fur die von der Klagerin geltend gemachte Regressforderung. Insbesondere anerkennt sie unwiderruflich die haftungsbegrùndende Sorgfaltspflichtverletzung von Dr. E. Urs Schmuckle anlasslich der Geburt von M. Jessica Castelli am 29. Januar 1990, den natUrlichen und adâquaten Kausalzusammenhang zwischen dieser Sorgfaltspflichtverletzung und dem bei M. Jessica Castelli festgestelttem Gesundheitsschaden, die dadurch bedingte lebenslàngliche Pflege- und Betreuungsbedùrftigkeit von M., Jessica Castelli, sowie die ebenfalls dadurch bedingte Erwerbsunfâhigkeit. Ebenfalls anerkennt A. Generali unwiderruflich, dass den von der Klagerin unter den eindie zelnen Titeln erbrachten Leistungen ein in persòniicher, zeitlicher, sachlicher und ereignisbezogener Hinsicht kongruenter, haftpflichtrechtlicher Schaden gegenubersteht. Schliessiich anerkennt die A. Generali bis zur Hòhe der noch zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme von maximal CHF 3 Mio. unter Berucksichtigung der bereits erbrachten bzw. bis zur rechtskrâftigen Eriedigung des vorliegenden Rechtsstreits noch zu erbringenden Leistungen unter alien Titeln unwiderruflich die Hòhe der von der Klagerin geltend gemachten Regressforderung gemass den Rechtsbegehren in der Klagebegrùndung vom 9. Februar 2006. 3. Fùr die Berechnung der Entschàdigungsieistung sind die fùr die Berufshaftpflicht-Versicherungspolice von Dr. med. U.E. Schmuckle im Jahr

1990 gultigen AVB der C. Secura B 202 d 00 01.87. (identisch mit Beilage 17 zur Klagebegrùndung), insbesondere Ziffer 10 lit. a) (Leistungen von C.Secura) anwendbar, wobei der Klagerin diesbezùglich samtliche Einreden zustehen. Fùr die Bekiagte bleiben samtliche Einreden oder Einwendungen aus dem Versicherungsverhaltnis zwischen der A. Generali und Herrn Dr. med. U. E. Schmuckle ausgeschlossen. Deckungsausschiùsse ùber Ziff. 10 lit. a der AVB hinaus, insbesondere jener fùr Regressansprùche Dritter, bleiben fur die Beurteilung der vorliegenden Klage unbeachtlich. Ebenso ausgeschlossen sind Einreden oder Einwendungen, resultierend aus anderen als dem vorliegend bestehenden Rechtsverhàitnis (z.B. Verrechnungseinrede). Fur den Fall des Unterliegens der A. Generali vereinbaren die Parteien was folgt: A. Die Generali hat 50 % der ihr im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auferlegten Gerichts- und Parteikosten der Klagerin ausserhalb der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten. 4. A. Die Generali verzichtet unwiderruflich darauf, der klàgerischen Forderung die Einrede der Verjahrung entgegen zu halten und anerkennt, dass die Anspruchsgrundlage eine vertragliche Haftung von Herrn Dr. med. E. Urs Schmuckle bildet und dass die geltend gemachten Regressansprùche nicht verjâhrt sind. 5. Die Parteien anerkennen wechselseitig, dass die Direktschadenersatzforderung von M.Jessica Castelli gegenuber Dr. med. U. E., Schmuckle, respektive gegenuber A. der Generali verjâhrt ist, und Dr. med. E., Schmuckle, A., Generali, die Verjàhrungseinrede erhoben und demgerespektive die màss nichts bezahlt hat. 6. A. Die Generali halt indes nach wie vor der klàgerischen Forderung das Befriedigungsvorrecht gemass Art. 48"'"" Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 gultigen Fassung entgegen. Nachdem A. die Generali samtliche ubrigen Anspruchsvoraussetzungen anerkennt, beziehungsweise diese keine rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Einreden oder Einwendungen entgegensetzt, beschrânken sich die Einwendungen A. der Generali auf die Frage, ob sie sich zur Abwendung der klàgerischen Forderung auf das Befriedigungsvorrecht der geschâdigten Person berufen kann. Die Klageantwort beschrânkt sich aufgrund der vorstehend in Ziffer 1-6 getroffenen Vereinbarung ausschliesslich auf die Frage des Befriedigungsvorrechts der geschâdigten Person auf die Versicherungssumme. 7. Soweit A.

die Generali im vorliegenden Prozess unterliegt, verpflichtet sie sich, die rechtskràftig zugesprochene Entschàdigungssumme (inklusiv Zinsen und Kosten) bis zur maximalen vorstehend unter Ziffer 2/3 definierten Hòhe zu bezahlen.

6. Mit Verfùgung vom 8. Mai 2006 stellte der Amtsgerichtspràsident fest, dass A. die Generali Allgemeine Versicherungen anstelle von Dr. UrsE. Schmuckle als Bekiagte in den Prozess eintritt, und beschrànkte das Prozessthema gemâss Ziffer 6 der abgeschlossenen Vereinbarung auf die Frage des Deckungs-/Befriedigungsvorrechts.

A. Die Generali Allgemeine Versicherungen (nachfolgend: Bekiagte) beantragte am 31. Mai 2006, die Klage sei vollumfânglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschàdigungsfolge zu Lasten der Klëgerin.

7. Am 7. Dezember 2006 fàllt das Amtsgericht von Solothurn-Lebern folgendes Urteil: 1. Die Bekiagte hat der Klagerin Fr. 2'520'852.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2005 und Fr. 392'902.00 Verzugszins fùr die Zeit vom 29. Januar 1990 bis 31. Juli 2005 zu bezahlen. 2. Die Bekiagte hat der Klagerin eine Parteientschàdigung von Fr. 88'501.00, bestehend aus der Einleitungsentschàdigung von Fr. 75'000.00, den Vorstandsentschàdigungen von Fr. 250.00 und Fr. 1'000.00, der Vortragsentschàdigung von Fr. 2'000.00, den Ausiagen von pauschal Fr. 4'000.00 und 7,6 % MWST auf dem Zwischentotal von Fr. 82'250.00 zu bezahlen. 3. Die Bekiagte hat die Gerichtskosten mit einer Urteilsgebùhr von Fr. 65'000.00, der Instruktionsgebùhr von Fr. 1'000.00, den Kosten der Aussòhnungsverhandiung von Fr. 250.00 und den Ausiagen von Fr. 200.00 total Fr. 66'450.00 zu bezahlen.

8. Die Bekiagte appellierte am 20. Dezember 2006 gegen dieses Urteil mit dem Antrag, das Urteil sei vollumfânglich aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter Kosten- und Entschadigungsfolgen. Sie stellte ausserdem folgende Beweisantrage: 3. Von RA Dr. iur. A. Neri, St. Urbangasse 2, 8001 Zurich, sei schriftliche Auskunft ùber den Erstellungsgrund sowie die inhaitliche Begrùndetheit seines Schreibens vom 3. September 2001 (BB-7) bezuglich Hôhe des Direktschadens einzuholen, eventualiter sei er als Zeuge/Auskunftsperson oder Sachverstàndiger dazu zu befragen. 4. Ùber die Hòhe des Betreuungs-, Haushalt- und Erwerbsschadens von M. Jessica Castelli seien gerichtiiche Gutachten zu veranlassen.

Mit Verfùgung vom 18. Januar 2008 wies der Referent des Obergerichts diese Antrâge ab.

9. An der Hauptverhandlung vor Obergericht vom 31. Mârz 2008 stellten und begrùndeten die Parteien die eingangs erwahnten Antrâge.

Auf die Ausfùhrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwagungen eingegangen; im Ubrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Die Appellation ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Das angerufene Gericht ist sachlich und òrtlich zustândig. Auf die Streitsache ist somit einzutreten.

2. Die Bekiagte hat in der Vereinbarung vom April 2006 sâmtliche Anspruchsvoraussetzungen fùr die von der Klagerin geltend gemachte Regressforderung unwiderruflich anerkannt. Sie halt der klàgerischen Forderung lediglich das Befriedigungsvorrecht gemâss Art. 48"""" Abs. 3 Satz 2 AHVG in der am 29. Januar 1990 gultigen Fassung entgegen.

Die Parteien gehen ùbereinstimmend und zu Recht (vgl. Ueli Kieser, ATSG- Kommentar, 2003, N 6 zu Art. 72 ATSG) davon aus, dass im vorliegenden Fall die im Zeitpunkt des schadigenden Ereignisses - dem 29. Januar 1990 - in Kraft stehenden Normen anwendbar sind. Damais galten gemâss Art. 52 Abs. 1 alVG fùr den RUckgriff der Invalìdenversicherung auf haftpflichtige Dritte die Artikel 48'", 48"""", 48""'"""'" Abs. 1 sowie 48""" aAHVG sinngemâss. Von Interesse ist hier insbesondere Artikel 48"""" aAHVG, dessen erster und dritter Absatz wie folgt lautete: ' Die Ansprùche des Versicherten und seiner Hinterlassenen gehen nur so weit auf die Versicherung ùber, als deren Leistungen zusammen mit dem vom Dritten geschuldeten Ersatz den Schaden ubersteigen. ^ Die Ansprùche, die nicht auf die Versicherung ùbergehen, bleiben dem Versicherten und seinen Hinterlassenen gewahrt. Kann nur ein Teil des vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht werden, so sind daraus zuerst die Ansprùche des Versicherten und seiner Hinterlassenen zu befriedigen.

Dieses sogenannte Quotenvorrecht des Geschâdigten ist weitgehend unverândert als Art. 73 in das ATSG ùbernommen worden. Es kann als Verteilungsvorrecht oder als Befriedigungsvorrecht zum Tragen kommen:

a) Das Verteilungsvorrecht kommt dann zum Zug, wenn die ungekùrzt erbrachten Versicherungsleistungen nicht den vollen Schaden des Versicherten dekken, diesem aber aus rechtiichen Grùnden (z.B. wegen eines Mitverschuldensabzugs) nicht die voile Befriedigung seiner Haftpflichtforderung zusteht (Peter Beck, Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Mùnch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, 1999, RZ 6.140). Der Grundgedanke besteht darin, dass die Folgen von haftpflichtrechtlichen Reduktionsgrùnden insoweit nicht vom Geschâdigten zu tragen seien, als sie quantitativ weniger ausmachen als die Versicherungsleistungen. Der Direktanspruch ist in erster Linie voli zu befriedigen und der Versicherer kann nur auf den Rest der gesamten Haftpflichtforderung greifen (Karl Oftinger/Emil W. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, § 11 RZ 203). Um dieses Vorrecht zu sichern, gehen die Schadenersatzansprùche nur soweit auf den regressierenden Versicherer ùber, als dessen Leistungen zusammen mit dem vom Haftpflichtigen geschuldeten Ersatz den Schaden ubersteigen (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.141). Dieses Verteilungsvorrecht ist in

Art. 48"""" Abs. 1 aAHVG geregelt (Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O., RZ 204; Peter Beck, a.a.O., RZ 6.143).

b) Das Befriedigungs- oder Deckungsvorrecht kommt dann zum Zug, wenn der Haftpflichtige bzw. sein Haftpflichtversicherer wegen Insolvenz oder mangeinder Deckung nicht alle gegen ihn gerichteten Forderungen erfullen kann (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.138). In einer solchen Situation hat der Geschadigte den Vorrang: Sein Haftpflichtanspruch ist primâr zu decken. Der Versicherer darf sein Rùckgriffsrecht nur geltend machen, soweit dadurch der Geschadigte nicht benachteiligt wird (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.139). Beschrânkt wird nicht der Regressanspruch als solcher, sondern bloss seine Durchsetzbarkeit.

c) Das Quotenvorrecht als Verteilungsvorrecht beschrânkt also bereits die Subrogation des Versicherers, indem die Forderung des Geschâdigten gegen den Haftpflichtigen nicht in vollem Umfang der erbrachten Leistungen auf die Sozialversicherung ùbergeht. Als Deckungsvorrecht steht es der Durchsetzung der subrogierten Forderung entgegen, ist also eher vollstreckungsrechtlicher Natur (Roland Schaer, Grundzùge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, RZ 936, 940 und 942). Das Ouotenvorrecht kann also im selben Fall sowohl als Verteilungsvorrecht als auch als Deckungsvorrecht zum Zuge kommen, wenn nâmlich der Haftpflichtige auch den reduzierten Haftpflichtanspruch nicht zu befriedigen vermag.

Die Bekiagte anerkannt, dass der haftpflichtige Arzt grundsatzlich unbeschrânkt haftet. Das Verteilungsvorrecht spielt also im vorliegenden Fall keine Rolle. Die Bekiagte beruft sich denn auch einzig auf das in Art. 48"""" Abs. 3 aAHVG verankerte Befriedigungsvorrecht.

3. Die Klagerin ist der Auffassung, allein die geschadigte Person kònne sich auf das Befriedigungsvorrecht berufen und der Richter durfe, da das Vorrecht eine reine Vollstreckungsnorm darstelle, ihre Klage nicht abweisen, weil ein ungenùgendes Haftungssubstrat vorliegt.

Das Befriedigungsvorrecht ist, auch wenn ihm ein gewisser vollstreckungsrechtlicher Charakter nicht abzusprechen ist, Teil des materiellen Rechts und deshalb vom ordentlichen Zivilrichter zu beurteilen. Sein Urteil wird vollstreckbar und kann in einem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr ùberprùft und geândert werden.

Damit das Vorrecht ùberhaupt zum Tragen kommen kann, muss sich auch der Schëdiger und der an seiner Stelle prozessierenden Haftpflichtversicherer darauf berufen konnen. Denn die geschadigte Person ist in aller Regel im Regressprozess nicht Partei. Sie kann ein anschliessendes Vollstreckungsverfahren, zu dem es ùberdies nur kommt, wenn die Regressforderung nicht freiwillig beglichen wird, nur in Ausnahmefàllen beeinflussen: Nur wenn gegen den Schâdiger ein Konkursverfahren durchgefùhrt wird oder sie der gleichen Pfandungsgruppe angehort, kann sie versuchen, ihr Vorrecht mittels einer Kollokationsklage durchzusetzen. Dass der Schâdiger das Vorrecht unterlaufen kann, indem er die Regressforderung freiwillig begleicht und mittellos zurùckbieibt, àndert hieran nichts.

4. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der haftpflichtrechtlich ausgewiesene Schaden die von der Klagerin erbrachten Leistungen bei weitem ubersteigt (vgl. insb. die Ausfùhrungen in BS 128 der Klage). Die Direktschadenersatzforderung der Geschâdigten gegenuber dem haftpflichtigen Arzt ist jedoch verjâhrt und dieser und die Bekiagte als sein Versicherer haben gegenuber der Geschâdigten die Verjàhrungseinrede erhoben und demgemàss nichts bezahlt (Ziffer 5 der Vereinbarung vom 25./26./27. April 2006, Klageantwortbeilage 1). Zu entscheiden ist die Rechtsfrage, ob sich die Bekiagte in dieser Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen kann.

Der erste Satzteil von Art. 48"""" Abs. 3 Satz 2 aAHVG làsst offen, aus welchen Grùnden nur ein Teil des vom Dritten geschuldeten Ersatzes eingebracht werden kann. Die Wendung «eingebracht» verweist dem Sprachsinn nach' («geerntet») in erster Linie sicherlich auf Grunde, die in der Person des Ersatzpflichtigen liegen (mangelnde Solvenz, ungenùgende Versicherungsdeckung, vgl. René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II, 1988, RZ 1795) und eine erfolgreiche Vollstreckung hindern (vgl. Ueli Kieser, a.a.O., N 73 zu Art. 73 ATSG: «wenn der ... Anspruch wegen mangeinder Solvenz nicht eingebracht werden kann»). Ob darunter auch Grunde zu subsumieren sind, die in der Person des Geschâdigten liegen (Erlass der Forderung) oder die wie die Verjàhrungseinrede zwar nicht zum Untergang der Forderung fùhren, dem Ersatzpflichtigen aber das Recht verleihen, die Leistung dauernd zu verweigern, làsst der Wortlaut offen. Der zweite Satzteil spricht eher dagegen, denn die dort postulierte Vorausbefriedigung des Versicherten und seiner Hinterlassenen setzt voraus, dass das verfugbare Haftungssubstrat zur Auszahlung gelangt und die Ansprùche effektiv erfùllt werden (in diese Richtung weist auch der franzosische Wortlaut; „Si l'on ne peut obtenir du tiers responsable qu'une indemnité partielle, celle-ci couvrira d'abord les droits de l'assuré et des ses survivants").

Das Befriedigungsvorrecht soil eine Benachteiligung des Geschâdigten verhindern (Peter Beck, a.a.O., RZ 6.138) und beruht auf dem Gedanken, dass der Versicherer seinen Versicherten u.a. Schutz gegen Zahlungsunfâhigkeit des Haftpflichtigen zu bieten hat (Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O., RZ 201). Dieser Normzweck steht nicht in Frage, wenn dem Geschâdigten lediglich eine nicht gegen den Willen des Schuidners durchsetzbare, verjàhrte Forderung zusteht und der Haftpflichtige die Einrede der Verjahrung tatsâchlich erhebt.

Beim Befriedigungsvorrecht des Geschâdigten geht es um die Rangfolge unter mehreren Glàubigern, die durchsetzbare Ansprùche auf dasselbe Haftungssubstrat erheben konnen. Die Frage der Rangfolge stellt sich aber gar nicht, wenn der Geschadigte gar keine erzwingbare Forderung mehr erheben kann. Es verhâlt sich insoweit gleich wie in einem Konkursverfahren: Werden privilegierte Forderungen nicht angemeldet oder abgewiesen, kommt die Konkursdividende, die auf diese Forderungen entfallen wâre, den nachfolgenden Glàubigern und nicht dem Schuldner zugute.

Kònnten sich der Haftpflichtige und sein Versicherer in der vorliegenden Situation auf das Befriedigungsvorrecht berufen, wùrde dieses zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Privilegierung des insolventen und ungenùgend versicherten Haftpflichtigen fùhren: Er mùsste weder die verjàhrte Schadenersatzforderung des Geschâdigten noch die Regressforderung der Sozialversicherung erfullen, wogegen ein solventer und ausreichend versicherter Haftpflichtiger die Regressforderung allemal zu begleichen hâtte.

Was die Bekiagte und Appellantin in ihrer Appellationsbegrùndung und ihrem Parteivortrag gegen dieses Ausiegungsergebnis vorbringt, ist nicht stichhaltig: Richtig ist zwar, dass das Befriedigungsvorrecht auch dann spielen kann, wenn die Haftungsquote reduziert ist. Ferner trifft es zu, dass, soweit ein Geschâdigter seinen Direktanspruch gegen den Haftpflichtigen nicht geltend macht, sich dadurch der Regressanspruch des Versicherers nicht erhôht (Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht Bd. Il, 2. Aufl. Bern 1998, S. 225; Karl Oftinger/Emil W. Stark, a.a.O., S. 610 FN 251). Dies wirkt sich indes nur aus, wenn das Verteilungsvorrecht zum Zuge kommt. Keller verweist denn an der zitierten Stelle auch ausdrucklich auf Art 48"""" Abs. 1 aAHVG. Alexandra Rumo-Jungo (Haftpflicht und Sozialversicherung, 1988, RZ 1016) hat ebenfalls eindeutig nur das Verteilungsvorrecht im Auge, schreibt sie doch, die Sozialversicherung «kann auch dann nicht (subsidiâr) auf die von der geschâdigten Person nicht geltend gemachte Direktforderung greifen, wenn ihre Subrogationsforderung nicht die gesamten ausgerichteten Leistungen deckt». Auch die Ausfùhrungen von Peter Beck, a.a.O., RZ 144, stehen unter dem Titel «Quotenvorrecht ... als Verteilungsvorrecht». Das von der Beklagten angefuhrte unveròffentlichte Urteil des Handeisgerichts Zurich (Klageantwortbeilage 8, S. 39 f.) schliessiich bezieht sich ebenfalls auf das Verteilungsvorrecht. Im vorliegenden Fall ist dagegen von einem Regressanspruch in Hòhe der gesamten erbrachten Leistung auszugehen und beim Befriedigungsvorrecht stellt sich lediglich die Frage, ob und inwieweit dieser Anspruch durchsetzbar ist. Dafùr entscheidend ist nicht, dass Art. 48"""" Abs. 3 aAHVG ebenso wie Abs. 1 vom geschuldeten Ersatz spricht, sondern wie der Passus «eingebracht» zu verstehen ist. Die Literaturstellen sind wohl nicht immer ganz eindeutig (so etwa Peter Beck, a.a.O., RZ 6.139: Erst wenn er [der Geschadigte] befriedigt ist und beim Haftpflichtigen, bzw. seinem Haftpflichtversicherer noch Mittel vorhanden sind, die fùr die Schadendeckung aus dem Haftpflichtereignis in Anspruch genommen werden konnen, kann die Regressforderung des Versicherers befriedigt werden). Das ist aber darauf zurùckzufùhren, dass diese Autoren immer den Normalfall im Auge haben, wo der Haftpflichtige den Geschâdigten tatsâchlich entschâdigen muss. Zum hier vorliegenden

Fall, wo der Direktanspruch des Geschâdigten wegen Verjahrung nicht mehr durchsetzbar ist, âussert sich - soweit ersichtlich - niemand. In diesem Fall besteht zwar eine Naturalobligation fort, die der Haftpflichtige erfullen kann, ohne eine Nichtschuld zu begleichen. Es handelt sich dabei aber um eine freiwillige Leistung, die eine Berufung auf das Befriedigungsvorrecht nicht rechtfertigt. Anders wâre es nur, wenn der Haftpflichtige auf die Erhebung der Verjàhrungseinrede verzichtet hâtte. Schliessiich geht es entgegen der Meinung der Beklagten im vorliegenden Prozess nicht darum, ob die bezahlte Entschâdigung letztlich am Soziai- oder am Haftpflichtversicherer hângen bliebt, sondern darum, ob der Haftpflichtige oder die Sozialversicherung von der Nachlàssigkeit des Rechtsvertreters der Geschâdigten profitieren kann: Da in der Berufshaftpflichtversicherung kein direktes Forderungsrecht des Geschâdigten besteht, richtet sich die Regressforderung gegen den Haftpflichtigen; die Bekiagte fùhrt lediglich den Prozess an dessen Stelle.

Alle Autoren sehen den Zweck des Befriedigungsvorrechts darin, eine Benachteiligung des Geschâdigten zu verhindern. Im vorliegenden Fall erleidet die Geschadigte keinerlei Nachteil, wenn die Klagerin ihre Regressforderung durchsetzen kann. Die Bekiagte kann sich deshalb nicht auf das Quotenvorrecht berufen.

Selbst wenn sich die Bekiagte auf das Befriedigungsvorrecht berufen konnte, mùsste die Klage grundsatzlich gutgeheissen werden: Wie die Klagerin zu Recht ausfùhrt, hat die von Parteien im Aprii 2006 geschlossene Vereinbarung keinerlei Einfluss auf die Rechtsstellung der an ihr nicht beteiligten Geschâdigten. Deren Ansprùche richten sich deshalb nach wie vor gegen den haftpflichtigen Arzt. Uber dessen finanzielle Situation ist nichts bekannt und es steht demzufolge nicht fest, dass er nicht in der Lage were, alle gegen ihn gerichteten Ansprùche zu befriedigen.

5. Die Haftung der Beklagten beschrânkt sich auf die mit Dr. E.U. Schmuckle vereinbarte Versicherungssumme von 3 Mio. Franken (Ziffer 11/2 der Vereinbarung vom 25./26./27. Aprii 2006, Klageantwortbeilage 1). Die Bekiagte will davon bereits erbrachte Leistungen in Hòhe von Fr. 481'178.55 abziehen. Die Klagerin anerkennt lediglich Leistungen in Hòhe von Fr. 83'610.95 (nâmlich die an die Mutter der Geschâdigten bezahlte Genugtuung zuzuglich Zins).

a) Die Klagerin macht geltend, allein die Kosten fùr die Abwehr unbegrùndeter Ansprùche kònnten der Deckungssumme belastet werden, nicht hingegen die Kosten fùr die Abwehr begrùndeter Ansprùche. Sie beruft sich auf Art. 10 lit. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der C. Secura (Klagebeilage 17). Sie ist weiter der Auffassung, dass die Deckungssumme seit dem Zeitpunkt des Schadensereignisses mit jâhriich 5% zu verzinsen sei. Die Eriedigung von Haftpflichtansprùchen kònne Jahre, ja sogar Jahrzehnte in Anspruch nehmen. Die Bekiagte habe sich stets geweigert, diese Ansprùche zu regulieren und befinde sich daher schon làngst im Verzug, so dass die Versicherungssumme seit je, spâtestens aber seit Anhebung der Klage am 21. Màrz 2005 mit 5% zu verzinsen sei.

Ob die vereinbarte Versicherungssumme die Haftung der Gesellschaft auch hinsichtlich der Prozesskosten begrenzt oder ob diese ùber die eigentliche Versicherungsieistung hinaus vergùtet werden mùssen, haben die Versicherungsbedingungen zu entscheiden. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist es jedenfalls bundesrechtiich zulassig, die Haftung des Versicherers vereinbarungsgemâss in dem Sinne zu beschrânken, dass auch die Prozesskosten darin eingeschlossen sind (Willy Kònig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 505; vgl. auch Cari Jaeger, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag vom 2. Aprii 1908, 2. Band, Bern 1932, N 21 zu Art. 59 und N C., 28 zu Art. 70 WG). Genau dies aber bestimmt Art. 10 lit. a der AVB der Secura, wenn es dort heisst: „Die Leistungen bestehen in der Entschâdigung begrùndeter und in der Abwehr unbegrùndeter Ansprùche. Sie sind, einschliesslich Schadenzinsen, Schadenminderungs-, Expertisen-, Anwaits-, Gerichts-, Schiedsgerichts- und Vermittlungskosten, Parteientschadigungen und versicherter Schadenverhùtungskosten, begrenzt durch die in der Police in dem Zeitpunkt festgelegten Hòchstgarantiesummen, in welchem der Schaden oder die Schadenverhùtungsmassnahme verursacht wurde." Davon, dass die Prozesskosten zulasten der Versicherungssumme gehen, sind offensichtiich auch die Parteien ausgegangen, als sie fùr den Fall des Unterliegens der Beklagten vereinbarten, dass diese 50% der ihr im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auferlegten Gerichts- und Parteikosten der Klagerin ausserhalb der zur Verfùgung stehenden Versicherungssumme zu leisten hat (Ziffer 11/3. der Vereinbarung vom 25./26./27. April 2006, Klageantwortbeilage 1). Zudem scheint die Klagerin zu ùbersehen, dass im seinerzeitigen Prozess der Vater der Geschâdigten ebenfalls eine Genugtuungskiage erhoben hatte, welche abgewiesen wurde, im damaligen Prozess also insoweit unberechtigte Ansprùche abgewehrt wurden.

Eine Verzinsung der Versicherungssumme ab Schadensereignis ist weder gesetzlich noch vertraglich vorgesehen. In der Literatur wird eine zusâtzliche Haftung des Versicherers ùber die Versicherungssumme hinaus bejaht, wenn lediglich wegen der Prozessfùhrung und der im Verlaufe des Prozesses eingetretenen Valutaentwertung die Entschàdigungssumme ùber die Versicherungssumme hinausgewachsen ist und die Prozessfùhrung des Versicherers sich als schuldhaft erweist und hâtte vermieden werden konnen und sollen (Cari Jaeger, a.a.O., N 9 zu Art. 59 VVG; diese Ausfùhrungen beziehen sich wohl insbesondere auf die galoppierende Inflation der 20er-Jahre in Deutschland, wie der unmittelbar anschliessende Hinweis auf die deutsche Aufwertungsverordnung von 1926 belegt), beziehungsweise unter dem Stichwort der unfairen Schadenerledigung (sog. Bad-Faith-Doktrin) diskutiert (Roland Schaer, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 20 RZ 45 ff. mit Hinweis auf BGE 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004). Immer handelt es dabei um Haftung fùr ein rechtswidriges Verhalten des Versicherers. Daran gebricht es aber im vorliegenden Fall: Die Fuhrung des Prozesses um die Genugtuungssumme war keineswegs treuwidrig, denn einerseits brachte erst das gerichtiich eingeholte Gutachten Klarheit ùber das Vorliegen einer haftungsbegrùndenden Pflichtverletzung durch den versicherten Arzt, und andererseits verneinte das Obergericht entgegen der ersten Instanz einen Anspruch des Vaters der Geschâdigten auf Genugtuung. Auch das bundesgerichtiiche Verfahren kann wohl kaum als von vornherein nutz- und aussichtsios bezeichnet werden, ist das Urteil doch in Fùnferbesetzung ergangen.

b) Teil der Schadenersatzforderung ist der Schadenszins. Er setzt keine Mahnung voraus und ist vom Verzugszins zu unterscheiden. Der Schadenszins lâuft ab Entstehung des Schadens bis zum Tage der Zahlung des Schadenersatzes, der Verzugszins ab Urteil (Roland Brehm, Berner Kommentar, Band Vl/1/3/1, 3. Aufl. 2006, N 97 und 99 zu Art. 41 OR). Nach der neuesten bundesgerichflichen Rechtsprechung (BGE 131 111 12 E. 9 und 130 NI 591 E. 4) ist auf dem aufaddierten Schadenszins kein Verzugszins geschuldet (so aber Brehm, a.a.O.). Schadens- und Verzugszins mùssen stets auseinander gehalten werden; das Umfunktionieren des ersten in den zweiten nach Erschopfung der Versicherungssumme ist nicht stichhaltig (Brehm, a.a.O., N 99a zu Art. 41 OR mit Verweis auf die [vermeintlich] gegenteiligen Entscheide BGE 56 II 219, 82 11 465 und 88 II 115).

Im Entscheid 56 II 212 hielt das Bundesgericht fest, der Zweck des Haftpflichtversicherungsvertrags bestehe nicht darin, den verursachten Schaden zu decken, sondern den Versicherten vor den finanziellen Forderungen zu schùtzen, die Dritte gestùtzt auf gesetziiche Haftungsbestimmungen erheben. Deshalb sei es normal, dass sich die Versicherung auf die Prozesskosten erstrecke und sei eine Klausel, wonach diese Kosten an die Versicherungssumme anzurechnen sind, zulassig. Ein stillschweigender Verzicht auf die Anrechnung dieser Kosten sei allerdings darin zu erblicken, dass in einem Nachtrag zum Vertrag ausdrucklich auf ein kantonales Gesetz verwiesen wurde, welches im Interesse der geschâdigten Dritten eine minimale Versicherungssumme festlegte. In den beiden jùngeren Entscheiden hat das Bundesgericht ausgefùhrt, Zinsen zu Lasten des Versicherers kònnten die Versicherungssumme nicht ubersteigen, ausser es handle sich um Verzugszinsen. Der Versicherer mùsse also gemâss Art. 41 VVG und Art. 102 OR in Verzug gesetzt worden sein. Im Fall BGE 88 II 111 E. 7 erblickte das Bundesgericht die Mahnung im Vorladungsbegehren zu einer Aussòhnungsverhandiung, wogegen in BGE 82 11 460 E. 2 das Vorliegen einer Mahnung und damit auch die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszins verneint wurde. Diese Unterscheidung zwischen Schadens- und Verzugszins ist vom Bundesgericht zuletzt im Entscheid 4C.415/2006 vom 11. September 2007 bestâtigt worden (E. 6.3). Dort fùhrte das Bundesgericht weiter aus, fùr die Prozesskosten gelte dasselbe wie fùr die Verzugszinsen: Sie seien nicht Bestandteil des Schadens, sondern aufgrund des anwendbaren Prozessrechtes und nicht aufgrund des Versicherungsvertrages zu entschâdigen. Es ware stossend, wenn der Versicherer vom Betrag, den er dem Geschâdigten zu ùberweisen habe, die ihm auferlegten Prozesskosten abziehen kònne, die entstanden sind, weil der Geschadigte einen Prozess fùhren musste, um die ihm zustehende Entschâdigung erhâltlich zu machen.

Alle diese zitierten Falle betrafen die Motorfahrzeughaftpflichtversicherung. In dieser Sparte sind im Interesse der Geschâdigten gesetziiche Mindestversicherungssummen vorgesehen und steht dem Geschâdigten ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Dann ist es vom Gesetzeszweck geboten und einleuchtend, dass die Mindestversicherungssumme dem Geschâdigten ungeschmâlert zur Verfùgung stehen muss und davon keine Prozesskosten abgezogen werden durfen. Anders verhàlt es sich dagegen, wenn keine Mindestversicherungssumme gesetzlich vorgeschrieben ist. In diesem Falle schliesst der Versicherungsnehmer die Versicherung vorab im eigenen Interesse ab und genauso wie die