09. Juni 2015 Aargau Deutsch

1.

1.1. Beim zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungsvertrag handelt es sich um eine Taggeldversicherung basierend auf dem Bun desgesetz über den Versicherungsvertrag (WG; vgl. Art. 25 der Allge meinen Versicherungsbedingungen der Klägerin [AVBJ, AB 3). Entspre chend ist der Versicherer in der Ausgestaltung der Taggeldversicherung frei und es sind im vorliegenden Fall die Bestimmungen des Versiche rungsvertrages, des WG sowie die AVB massgebend.

Krankentaggeldversicherungen nach WG werden in ständiger bundes ge richtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur soziale n Krankenversicherung subsumiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_47 /2012 vom 12. März 2012 E. 2).

Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach WG sind privatrechtlicher Natur. Für das Verfahren findet die Schweizerische Zivilpr o zessordnung (ZPO) Anwendung (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2). Eine Klage kann direkt beim Gerich t an hängig gemacht werden; es ist kein vorgängiges Schlichtungsverfah ren durchzuführen (BGE 138 III 558 E. 4.6).

1.2. Gemäss Art. 24 AVB können Ansprüche aus dem Versicherungsvertra g am schweizerischen Wohnsitz des Versicherungsnehmers, der versi cherten Person oder der anspruchsberechtigten Person sowie am Gesefl schaftssitz geltend gemacht werden.

Der Beklagte hat Wohnsitz in ‚ damit befindet sich eine örtliche Zuständigkeit im Kanton Aargau.

1.3. Gemäss Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung zuständig ist.

Im Kanton Aargau entscheidet über derartige Streitigkeiten das Versiche rungsgericht als einzige kantonale Instanz ( 14 des kantonalen Einfüh rungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO]).

1.4. Für die Beurteilung der mit Klage vom 6. Mai 2014 angehobenen Streitsa che ist das Versicherungsgericht des Kantons Aargau somit örtlich und sachlich zuständig.

1.5. Da die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

2.

2.1. Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 WG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 WG gegenüber dem Anspruchsber echtigten an den Vertrag nicht gebunden.

Eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 WG liegt in objektiver Hinsicht vor, wenn der Anspruchstell er Tat sachen, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben, wahr heitswidrig darstellt (NEF, in: Basler Kommentar, VVG, 2001, N. 3 zu Art. 40 WG). Es genügt ein Verhalten, welches objektiv eine Irrefüh rung des Versicherers verursachen kann (NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40 VVG). Unter Art. 40 WG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versic he rungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (NEF, a.a.O., N. 22 zu Art. 40 WG). Zu den objektiven Voraussetzungen muss zusätzlich das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen, wonac h der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Anga ben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Wil lensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät inform iert (NEF, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 WG). Im Urteil 5C.2/2007 vom 17. Okto ber 2007, Erwägung 4.2, entschied das Bundesgericht, dass, wenn eine versicherte Person miffeile, nur noch zu 10 bis 15 % arbeitsfähig zu sein und tatsächlich jedoch wesentlich mehr arbeite, vom Vorliegen einer Täu schungsabsicht ausgegangen werden müsse.

2.2. Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber nicht an den Vertrag ge bunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern sowie gegebenenfalls, wenn die täuschende Handlung (des Anspruchsberechtigten) dem Versi cherungsnehmer selbst vorgeworfen werden kann, vom Vertrag zu rückzutreten (NEF, a.a.O., N. 44 zu Art. 40 V\JG; FuHRER, Schwe izeri sches Privatversichetungsrecht, 2011, N. 11.100). Das Rücktrittsrech ist, t in den Schranken von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch), an keine Frist gebunden und zeitlich nicht limitiert (NEF, a.a.O., N. 52 zu Art. 40 \NG). Die Leistungsbefreiung wirkt zurück auf den Zeitpunkt der Täu schungshandlung, d.h. auf den Eintritt des Versicherungsfalls (FuHRER, a.a.O., N. 11.98; NEF, aaC., N. 53 zu Art. 40 WG).

2.3. Den Versicherer trifft die Beweislast dafür, dass er wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs zur Verweigerung der vertragli chen Leistung berechtigt ist (BGE 130 III 321 E. 3.1; NEF, a.a.O., N. 56 zu Art. 40 WG). Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss der Versicherer den

Hauptbeweis leisten. Jedoch kann eine Beweiserleichterung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises gerechtfertigt sein (NEF, aaC., N. 57 zu Art. 40 WG).

3. Der Beklagte erhob gegen die Rückforderung der Klägerin die Einred e der Verjährung. Daher ist vorab auf die Verjährungsproblematik einzug ehen.

3.1. Die AVB (Ausgabe 2002, AB 3 bzw. Nachtrag zu den AVB in der Police vom 28. April 2008, S. 4, KB 3) enthalten keine Bestimmung zur Rückfo r derung und keine Verjährungsceget Es ist zu entscheiden, ob die Rück erstattung zu viel bezahlter Krankentaggeldleistungen im konkre ten Fall nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 if. OR) ab zuwickeln ist oder aber Vertragsrecht zur Anwendung gelangt. Ein ver traglicher Anspruch schliesst nach herrschender Lehre und Praxis einen Bereicherungsanspruch aus (BGE 126 III 119 E. 3a; 114 11152 E. 2c und

3.2. Das Bundesgericht hatte in seiner früheren Rechtsprechung mehrfach entschieden, dass auf die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen im Falle eines Rücktritts wegen betrügerischer Anspruchsbeg ründun g (Art. 40 WG) das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung anwen dbar neueren Lehre und Rechtsprechung hat sich indessen die generelle Ten denz entwickelt, Ansprüche vermehrt auf eine vertragliche denn auf die bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen (BGE 114 11152 E. 2; 126 III 119 E. 3c; 132 III 242 E. 4.1). In seinem Urteil 5C59/2006 vom 1. Juni 2006 warf das Bundesgericht alsdann die Frage auf, ob sich diese Ten denz zur Einschränkung des Anwendungsbereichs des Bereicherung s rechts auch auf Rückforderungen nach einem Rücktritt gestützt auf Art. 40 WG auswirkt. Trotz Hinweise auf die vertragliche Natur der Rückfor derungsansprüche nach allgemeinem Obligationenrecht liess es indes diese Frage offen.

In einem neuen Entscheid hielt das Bundesgerichts nun fest, dass eine Rückabwicklung nach Bereicherungs- und Vindikationsrecht lediglich noch in den Fällen vorzunehmen ist, in welchen Leistungen im Zusam menhang mit einem Vertrag erbracht wurden, der wegen Mängeln bei der Vertragsentstehung (Willensmängel, Formmängel) nicht gültig zustande gekommen ist. Wenn dagegen ein zunächst gültig zustande gekommener Vertrag aus nachträglich eingetretenen Gründen scheitert, kommt eine Rückabwicklung nach vertraglichen Grundsätzen in Betracht. Von seinem solchen vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis geht das Bundesgerich t denn auch bei einem Dahinfallen des Vertrags infolge eines Rücktritts wegen Erfüllungsmängeln aus (BGE 137 III 243 E. 4.4.7). Bei der hier strittigen betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 WG handelt es sich nun nicht um einen Mangel der Ver tragsentstehung sondern der Fehltatbestand steht vielmehr im Zusam menhang mit der Vertragserfüllung; die Klägerin wirft dem Beklagten vor, nach Vertragsabschluss, im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Versicherungsansprüchen, Pflichten verletzt zu haben.

Vor dem Hintergrund dieser neuen Rechtsprechung rechtfertigt es sich daher, die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinn von Art. 40 WG den Mängeln der Vertragserfüllung gleich zu stellen und auf die Rückabwicklung vertragliche Regeln anzuwenden.

3.3. Nach Art. 46 Abs. 1 WG verjähren die Forderungen aus dem Versiche rungsvertrage in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leis tungspflicht begründet. Das Bundesgericht stellt für den Zeitpunkt des Verjährungsbeginns hinsichtlich der Rückerstattung von Leistungen nach Art. 40 VVG auf das Dahinfallen des Vertrages infolge des Rücktritts ab (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.59/2006 vom 1. Juni 2006 E. 2.4). Den Ausführungen des Beklagten, wonach die Verjährung der Ansprüche für jeden Tag einzeln zu beurteilen sei (Klageantwort, 5. 8 ff.; Duplik, S. 7), und dass die Taggeldansprüche gemäss bisheriger Rechtspre chung einheitlich verjähren, kann somit nicht gefolgt werden. Wie die Klä gerin in ihrer Replik (S. 6) zu Recht ausführt, handelt es sich bei vorlie gender Streitsache nicht um die Forderung einer Taggeldzahlung sondern um einen Rückforderungsanspruch, wobei für den Beginn der Verjährung auf den Zeitpunkt des Dahinfallens des Vertrages infolge des Rücktritts abgestellt wird.

Die Klägerin macht geltend, sie habe den Rücktritt vom Vertrag am 17. August 2010 mündlich erklärt und am 10. September 2010 schriftlich bestätigt. Dies wird von Seiten des Beklagten nicht bestritten und gilt da mit als erstellt. Entgegen seinen Ausführungen, wonach er ab Ende April 2010 keine Krankentaggelder mehr erhalten und die Klägerin damit be reits ab diesem Datum vom Vertrag zurückgetreten sei, ist vor dem Hin —

tergrund der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung — einzig das Datum der (mündlichen) Rücktrittserklärung entscheidend. Die zwei jährige Verjährungsfrist hat damit am 17. August 2010 zu laufen begon nen.

3.4. Mit ihrer Betreibungseinleitung am 3. Mai 2012 (Replikbeilage 1) hat damit die Klägerin die am 17. August 2010 zu laufen begonnene zweijährige Verjährungsfrist (i.S.v. Art. 135 Ziff. 2 OR) unterbrochen.

Der in Frage stehende Rückforderungsanspruch der Klagerin auf die dem Beklagten in der Zeit vom 4. Mai 2009 bis 3D. April 2010 geleisteten Kran kentaggelder ist damit noch nicht verjährt.

Ausgangsgemäss kann demnach offen bleiben, ob die Behau ptung der Klägerin zutrifft, wonach sich der Beklagte gestützt auf Art. 2 ZGB nicht auf die Verjährung berufen könne (Replik S. 8).

4.

4.1. Die Klägerin macht geltend, dass sie vom Kläger hinsichtlich seiner Ar beitsfähigkeit getäuscht worden sei. Er habe über Schmerzen geklag t und sich gegenüber der Klägerin und den Ärzten entsprechend dieser Schmerzsymptomatik verhalten, worauf ihm eine Arbeitsunfähigkeit attes tiert worden sei. Im Privat- und Berufsleben seien diese (vorgespielte

n) Verhaltensweisen nicht mehr erkennbar gewesen. Der Beklagte habe sich jung, dynamisch und spontan bewegt, ohne Anzeichen von Schme rzen oder Einschränkungen in seiner Arbeitstätigkeit. Obwohl er Taggelder der Klägerin bezogen habe, sei er weiterhin körpertich uneingeschränkt und in vollem Umfang arbeitsfähig gewesen. Die Täuschung über seine Ar beitsfähigkeit sei anhand der Observationsberichte, der Videoaufnahm en und der Stellungnahme des Vertrauensarztes erstellt. In Folge der täu schungsbedingten Leistungsbefreiung aufgrund des Rücktritts vom Ver trag durch die Klägerin habe der Beklagte die zu Unrecht bezogenen Taggelder zurückzuzahlen.

4.2. Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass seine Arbeitsunfäh ig keit seit dem 4. Mai 2009 bis auf weiteres ärztlich bestätigt sei. Er habe die Klägerin über seinen gesundheitlichen Zustand, sein Geschäft, seinen Alltag nach der Erkrankung und auch über sein Einkommen stets gewis senhaft orientiert. Er habe ab April 2009 seine Arbeit im Pub nicht mehr wie gewohnt ausführen können. Dies hätten auch seine Angestellten be stätigt. Er habe meistens nur Waren ins Pub gebracht, dieses geöffn et und geschlossen. Falls er sich länger im Pub aufgehalten habe, habe er sich wiederholt hinlegen müssen, weit er aufgrund der starken Schmerzen nicht über längere Zeit habe stehen können. Vor der Krankheit habe er die Arbeit unter der Woche alleine ausgeführt. Er habe keine Aushil fe be nötigt. Danach sei an jedem Tag jeweils eine Aushilfe anwesend gewe sen. Er sei nunmehr nur noch im Pub gewesen, um nach dem Rechten zu sehen und er habe nur noch leichte Arbeiten selber erledigen können . Hinsichtlich der Observation sei festzuhalten, dass die von der Kläger in genannten Tätigkeiten nicht im offensichtlichen Widerspruch zu der von ihm geschilderten Schmerzsymptomatik stünden. Nichts anderes gehe auch aus dem Arztbericht von Dr. med. D. ‚Klinik E. hervor. Er habe nicht nur gute Tage sondern auch Tage gehabt, an wel chen er das Haus aufgrund der grossen Schmerzen nicht habe verlass en können. Bedenklich sei zudem, dass die Videoaufnahmen auf eine Weise geschnitten und bearbeitet worden seien, um den Eindruck einer konti nuierlichen Tatigkeit seinerseits zu erwecken. Die Aufnahmen hatten in dessen keinen Beweiswert. So verkenne die Klägerin zum Beispiel, dass zwischen den einzelnen Tätigkeiten teilweise Stunden vergangen seien oder dass viele der ihm vorgeworfenen Tätigkeiten in der Regel nicht län ger als 5 Minuten gedauert hätten.

5. Aus den dem Gericht vorliegenden relevanten Unterlagen ergibt sich Fol gendes:

5.1. Gemäss ärztlichen Zeugnissen von Dc. med. F. Dr. med. G. Prof. Dr. med. H. sowie Dr. med. J. wurde dem Beklagten vom 4. Mai 2009 bis 31. Juli 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attes tiert (KB 6 bis 19).

Gemäss dem Konsiliarbecicht von Dr. med. K. Facharzt FMH In nere Medizin und Rheumatologie, vom 8. März 2010 (KB 25) habe ‚

die Arbeitsfähigkeit des Beklagten in der angestammten Tätigkeit im Res taurant als Kellner bei 0% gelegen. Aus dem Bericht geht ferner hervor, dass sich der Beklagte ihm gegenüber dahingehend geäussert habe, dass er unregelmässig in seinen Betrieb gehe, um koordinieren zu kön nen. Er habe ausgeführt, dass er darüber hinaus indessen keine eigentli che Arbeit erfüllen könne, und dass die Wegstrecke von zu Hause ins Restaurant mit dem PW am schlimmsten sei. Es wurde weitet festgehal ten, dass eine zumindest angedeutete subjektive Schmerzbetonung vor handen sei. Schliesslich wurde ausgeführt, dass der Beklagte während der Besprechung gestanden habe, weil Sitzen die Schmerzen deutlich verstärkt hätte.

Aus dem Besprechungsbericht des Beklagten mit L. von der Klägerin vom 20. Mai 2010 (KB 24) geht das Folgende hervor: Der Be klagte hinke deutlich und habe nach einer halben Stunde auf dem Sofa seine Wirbelsäule entlasten und sich mit dem linken Arm auf der Sitzflä che abstützen müssen. Er habe anlässlich des Besprechungstermins u.a. ausgesagt, dass er seht stark ermüde, v.a. beim Autofahren. Wenn er von zu Hause ins Geschäft losfahre, habe er bereits in Probleme. Wenn er aussteige und an die frische Luft komme, werde es dann besser. Im Weiteten dürfe er keine Gewichte von mehr als 5 kg mehr heben, da er sonst gemäss Angaben seiner Ärzte gelähmt sein könnte. Sein Kind sei jetzt 6 kg schwer. Er könne die Tochter nur noch heben, wenn sie sich nicht bewege. Im Weiteren könne er nicht zwei Stunden stehen. Sitzen gehe auch schlecht. Gehen könne er etwa 15 Minuten (im Maximum). Er verliere schnell die Kraft im rechten Bein. Treppens teigen sei schwierig. Die Schmerzmedikation nützte nicht immer etwas. Es komme auch auf das Wetter an. Bei schlechtem Wetter gehe es ihm schlechter. Hinsicht ich seines Lokals führte er aus, dass ihm zwar sein Arzt geraten habe, sofort mit der Arbeit aufzuhören. Er mache seit ca. einem Jahr eigentlich nichts mehr. Je nach Schmerzsituation sei er viellei cht auch mal drei Stunden im Geschaft. Dies komme aber fast nie vor. Bei schönem Wetter sei es besser. Aktuell verspüre er starke Beschwer den. Er gehe fast jeden Tag ins Geschäft, um nach dem Rechten zu sehe n. Die Aushilfe habe aber einen Schlüssel. Er habe ausgeführt, dass ohne ihn das Pub nicht funktioniere; dass er die treibende Kraft sei und die Gäst ebetreuung ma che. Schliesslich habe er ausgeführt, dass er die Einkäu fe im erledige (wenn es etwas Leichtes sei).

5.2. Der Beklagte wurde sodann durch die Firma M. an verschiedenen Tagen zwischen dem 4. Februar und 22. Mai 2010 überwacht. Aus dem Bericht zu den Ermittlungen vom 4. Februar 2010 bis 6. März 2010 (KB 26) geht zusammengefasst im Wesentlichen hervor , dass der Be klagte über mehrere Stunden beim Arbeiten im Gastlokal gesehen worden sei. Dabei habe er den Eindruck eines Chefs hinte rlassen, der tatkräftig mithelfe und mit anpacke. Er habe verschiedene Tätigk eiten verrichtet und nur wenige Pausen gemacht. Ansonsten habe er sich auf verschie dene Weise betätigt, z.B. Vorräte (v.a. Getränke) ins Pub transportiert und habe Tische und Stühle hinausgetragen. Ebenso sei er hinter der Bar tätig gewesen, habe Tische abgeräumt oder diese gereinigt. Weiter sei er für die Zubereitung der Snacks zuständig gewesen. Nebst ihm hätte jeweils eine Bardame beim Arbeiten festgestellt werden können.

Aus dem Bericht zu den Ermittlungen vom 19. bis 22. Mai 2010 (KB 27) geht hervor, dass der Beklagte an drei von vier Tage n resp. Abenden ausserhalb seiner Wohnadresse oder beim Arbeiten im Pub habe gese hen werden können. Während des Tages habe er versc hiedene Tätig keiten verrichtet, welche z.T. ebenfalls im Zusammenhan g mit dem Pub gestanden hätten. Dazu habe das Tätigen verschiedener Einkäu fe gehört, das Hantieren am Auto, das Spazierengehen und vorb ereitende Arbeiten für den abendlichen Pubbetrieb. An den beiden Abenden, an denen sich der Beklagte im Pub aufgehalten und gearbeitet habe, sei er u.a. beim Zubereiten von Getränken und Speisen sowie beim Verric hten verschie dener Aufräum- und Reinigungsatbeiten zu sehen gewesen. Ebenso ha be er sich um seine Gäste gekümmert und verschiedene Unterr edungen geführt. In den verschiedenen Situationen habe er sich wieder holt ziem lich stark betätigt; habe schwergewichtige Gegenstän de um hergehoben oder in einer nach vornüber gebeugten Haltung hantiert. All das, wie auch das Einnehmen anderer Körperpositionen, hätte ihm keine Probleme be reitet. Der Beklagte habe sich sehr aktiv gezeigt und sich stets spontan und uneingeschränkt bewegt. Das Lenken eines Personenwag ens hätte ihm anscheinend ebenfalls nichts ausgemacht. Auch habe er mehrmals zu Fuss beobachtet werden können. Sein Gang sei im Ablauf rund und unauffällig gewesen; er habe sich teils zügigen Schrittes und ohne er kennbare Einschränkungen bewegt. Ein Hinken sei nicht erkennbar ge wesen.

Aus den von der Firma M. eingereichten Aufnahmen (KB 29 31) geht -

im Wesentlichen das Folgende hervor: Am 4. und am 16. Februa r 2010 ist der Beklagte bei seinem Auto zu sehen, wobei er am 16. Februar 2010 eine Tasche bei sich trug. Am 5. März 2010 ist ein Ausschnitt zu sehen, in welchem der Beklagte im Pub Speisen zubereitet und diese aus der Kü che trägt. Er ist beim Abwasch und sonstigen Tätigkeiten im Pub zu se hen. Es ist dabei auch (zumindest) eine weitere Person ersicht lich, welche Kelinerarbeiten verrichtete. Die Aufnahme beginnt um 21.40 Uhr und die letzte Sequenz endet um 0.39 Uhr am 6. März 2010 (KB 29). Am 20. Mai 2010 ist der Beklagte bei einer Garage und einer Tankstelle zu sehen. Am späteren Nachmittag lud er Getränke in sein Auto ein. Es handel t sich da bei um Sixpacks mit 1.5 1 Flaschen und sonstigen Getränken. Ausserdem ist zu sehen, wie er eine Harasse mit leeren Flaschen trägt (KB 30), Am 21. Mai 2010 ist er bei einem Spaziergang mit einem Kinderwagen zu se hen (Start der Aufnahmen um 13.34 Uhr; letzte Sequenz stoppt um

14.01 Uhr). Am späteren Nachmittag ist er beim Einkauf zu sehen, wobei er Lebensmittel sowie eine Schachtel trägt, welche er später ins Pub bringt. Es ist weiter zu sehen, wie er das Pub aufschliesst und wie er ei nen gusseisernen Bartisch sowie Stühle vor den Eingang des Pubs trägt und schiebt (KB 31).

In der Stellungnahme zu den Observationsdokumenten von Dr. med. K. vom 21. Juli 2010 (KB 28) wird ausgeführt, dass beim Beklagten die Bewegungsabläufe sowie das Arbeitstempo bei allen Se quenzen (gemäss Observations-DVD‘s) unauffällig seien. Es sei kein Hinweis auf ein Rückenleiden ersichtlich und es fehle ein auch nur ange deutetes Schonverhalten. Es liege eine ausserordentliche Diskre panz zu seinem Konsiliarbericht vom März 2010 vor und er frage sich, wie er zu seinem Bericht gekommen sei. Es sei wohl zu einer Stabilisierung mit Be schwerdefreiheit beim Beklagten gekommen, wobei dieser bewus stseinsnahe an der früher bestandenen Symptomatik festgehalten habe. Es sei unmöglich, diese Diskrepanz zu erfassen, wenn ein Patient “keine Fehler bei der Vorführung“ mache. 5.3.

5.3.1. Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Observationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsr echt praxisgemäss zulässig und die damit verbundene Persönlichkei tsver)et zung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 1169 E. 5.5). Voraus ge

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setzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inan spruchnahme von Versicherungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit über wiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hinweisen).

5.3.2. Vorliegend richtete die Klägerin aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähig keit über längere Zeit Taggelder in nicht unerheblichem Umfang aus (vgl. KB 18 if.). Im Zeitpunkt der Anordnung der Observation war zudem nicht absehbar, dass in voraussichtlich kurzer Zeit keine Taggeldleistungen mehr beansprucht würden.

Die Observation beschränkte sich auf einige Tage in den Zeiträumen vom 4. Februar bis 6. März 2010 (vgl. KB 26) und vom 19. bis 22. Mai 2010 (KB 7). Ein Eingriff in die strafrechtlich geschützte Privat- respektive Ge heimsphäre (vgl. Art. l79tet Strafgesetzbuches) fand nicht statt. Die Ob servation beschränkte sich auf Aktivitäten des Beklagten im öffentlichen Raum (Wald; Tankstelle etc.) sowie in öffentlich zugänglichen Räumen (Pub; Linkaufsgeschäft).

Da ein ausgewiesenes finanzielles Interesse seitens der Klägerin be stand, die Überwachungsmassnahme zeitlich in begrenztem Rahmen stattfand, sich auf die für den Überwachungszweck geeigneten Mittel (Vi deoaufnahmen) beschränkte und auch sonst keine schwerer wiegenden Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Beklagten beinhaltete, erweist sie sich als verhältnismässig. Sie entspricht den Kriterien der Rechtspre chung (BGE 136 III 410 E. 2.2.3). Die aus der Observation gewonnenen Erkenntnisse sind mithin verwertbar.

5.4. Zusammengefasst steht das Folgende fest: Der Beklagte war in der Zeit vom 4. Februar bis 22. Mai 2010 trotz gemeldeter vollständiger Arbeits —

unfähigkeit verschiedentlich für seinen Gastwirtschaftsbetrieb tätig. Ent —

gegen seinen Aussagen gegenüber Dr. med. K. ‚ wonach er keine eigentliche Arbeit mehr verrichten könne (Konsiliarbericht vom 8. März 2010 [KB 25J), konnte der Beklagte nachweislich an verschiedenen Tagen bei unterschiedlichen (mehr oder weniger kraftintensiven) Tätigkeiten für seinen Gastronomiebetrieb beobachtet werden. Aus den Observations aufnahmen geht dabei insbesondere hervor, dass er in seinem Betrieb am Abend des 5. auf den 6. März 2010, in einer Zeitspanne von ca. drei Stunden, Service-Arbeiten verrichtet hat. Er wurde gesichtet, wie er Spei sen und Getränke zubereitete, diese den Gästen servierte und den Ab wasch tätigte. Weiter wurde eram 20. und am 21. Mai 2010 gesichtet, wie er u.a. Getränke-Six-Packs in sein Auto geladen, das Pub aufgeschlossen und einen gusseisernen Bar-Tisch und Stühle vor den Eingang des Pubs getragen bzw. geschoben hat. Ausserdem wurde er beobachtet, wie er

Strecken mit dem Auto gefahren ist und mit dem Kinderwagen einen län geren Spaziergang gemacht hat. Insbesondere hinsichtlich seiner Aktivitä ten am 20. und 21. Mai 2010 ist dabei bezeichnend, dass er sich glei chentags bzw. tags zuvor gegenüber einem Mitarbeiter der Klägerin da hingehend geäussert hat, dass er derzeit starke Beschwerden habe und dass er nicht mehr als 15 Minuten gehen könne. Ausserdem vermerkte der Mitarbeiter der Klägerin, dass der Beklagte am Besprechungstermin gehinkt habe und dass er nach einer halben Stunde auf dem Sofa seine Wirbelsäule habe entlasten und sich mit dem linken Arm auf der Sitzflä che habe abstützen müssen (KB 24). Entgegen diesem Bericht ist indes sen auf den — teilweise gleichentags aufgenommenen Observations Aufnahmen — keine auch nur ansatzweise schonende Haltung des Be klagten ersichtlich. Anhand dieser Aufnahmen lässt sich beim Beklagten denn auch generell keinerlei Schmerzempfindlichkeit hinsichtlich be stimmtet Bewegungen erkennen. Bezüglich des Beweiswerts der Auf nahmen ist zwar mit dem Beklagten festzuhalten, dass es sich dabei le diglich um einzelne wenige Minuten andauernde Sequenzen handelt, — —

welche über einen Zeitraum von z.T. mehreren Stunden aufgenommen worden sind. Dennoch ist festzuhalten, dass bereits diese auf den Auf —

nahmen ersichtlichen Tätigkeiten nicht für eine derart schlechte ge —

sundheitliche Verfassung sprechen, wie sie vom Beklagten dargestellt wird. Es ist damit bereits aus diesen Gründen davon auszugehen, dass seine Arbeitsfähigkeit nicht derart herabgesetzt gewesen war, dass er vollkommen arbeitsunfähig war, obwohl er sich für die fragliche Zeit von Dr. med. F. Dr. med. G. ‚ Prof. Dr. med. H. ‚ sowie Dr. med. J. eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen liess. Nichts anderes geht auch aus der Stellungnahme zu den Observa tionsdokumenten von Dr. med. K. vom 21. Juli 2010 hervor.

Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beklagten, lediglich gelegentlich und nur für kleinere Arbeiten im Pub tätig gewesen zu sein und dass er zu sätzlich Angestellte habe beschäftigen müssen. Aufgrund der Observation steht fest, dass er seine Tätigkeit als Geschäftsinhaber ausgeübt hat, obschon er unter Entgegennahme der Taggelder gegenüber der Klägerin stets angegeben hatte, vollständig arbeitsunfähig zu sein und seine Ar beitsunfähigkeit auch durch Dr. med. F. Dr. med. G. Prof. Dr. med. H. sowie Dr. med. J. bescheinigen liess. Damit verursachte er objektiv eine Irreführung des Versicherers.

6.

6.1. Vorliegend steht in objektiver Hinsicht fest, dass der Beklagte im Sinne von Art. 40 WG zumindest Tatsachen, die geeignet sind, die Leistungs pflicht des Versicherers auszuschliessen oder zu mindern, verschwiegen hat. Es ist sogar davon auszugehen, dass er Tatsachen unrichtig mitge teilt hat (vgl. Bericht von L. vom 20. Mai 2010 [KB 24] oder Kon siliarbericht von Dr. med. K. vom 8. Marz 2010 [KB 25J).

6.2. In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass eine Täuschungsabsicht be stand (vgl. E. 2.1. vorstehend). Bei Unterlassungen, das heisst wenn wie teilweise vorliegend nicht Falschangaben, sondern über leistungsrele vante Tatsachen keine Mitteilung gemacht wurde, stellt sich in subjek tiver Hinsicht die Frage der Unsorgfalt (vgl. NEF, a.a.O., N. 61 und 65 zu Art. 40 WG).

Die Fähigkeit zur Ausübung der Tätigkeit als Inhaber eines Gastronomie - betriebes betrifft die Frage der Arbeitsfähigkeit und damit eine wesent li che, den Taggeldanspruch beeinflussende Tatsache. Wie bereits ausge führt (E. 5.3, vorstehend) ist aufgrund der vorliegenden Akten mit überwie gender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass sich der Beklagte entgegen — den von ihm eingereichten Arztberichten, welche ihm eine 100%ige Arbeit s unfähigkeit bescheinigten, sowie seinen Aussagen gegenüber dem Ver trauensarzt und dem Mitarbeiter der Klägerin, wonach er keine eigentl iche Arbeit mehr verrichten könne in seinem Beruf betätigte, ohne dies der —

Klägerin mitzuteilen. Da der Beklagte mehrfach bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit beobachtet werden konnte und auch selber nicht be stritten hat, zeitweise gearbeitet zu haben, handelt es sich offensichtlich nicht nur um einen Einzelfall. Die unterlassene Mitteilung stellt mithin eine grobe Unsorgfalt dar.

Bei dieser Sachlage, das heisst bei der Vornahme von Arbeitstätigkeiten trotz vorgegebener vollständiger Arbeitsunfähigkeit, ist die Täuschungs absicht klarerweise gegeben.

Nach dem Gesagten kann damit offenbleiben, ob der Beklagte die Kläge rin überdies über sein erzielbares Einkommen getäuscht hat, nachdem er — wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird die an ihn ausbezahlten Kran —

kentaggeldet ohnehin vollumfänglich zurückzuerstaflen hat.

6.3.

6.3.1. Da die Voraussetzungen von Art. 40 VVG in objektiver als auch in subjek tiver Hinsicht bezüglich der erfolgten Taggeldzahlungen erfüllt sind, be steht diesbezüglich kein Versicherungsanspruch aus dem Schadenser eignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schuldig gemacht hat. Die Klägerin war damit an den mit dem Beklagten abgeschlossenen Versicherungsvertrag für Erwerbsausfall nicht mehr ge bunden und durfte vom Vertrag zurücktreten (vgl. E. 2.2. vorstehend). Wie bereits zuvor bei der Verjährungsthematik ausgeführt (E. 3.3. vorstehend), bestreitet der Beklagte nicht, dass ihm die Klägerin am 17. August 2010 mündlich den Rücktritt vom Vertrag mitgeteilt hat. Der Vertrag fällt damit rückwirkend mit Eintritt des Versicherungsfalls dahin (vgl. E. 2.2. vorste hend). Der Klägerin stehen für die ab dem 4. Mai 2009 erbrachten Leis tungen daher vertragliche Rückerstattungsansprüche (vgl. E. 3 vorste hend) zu.

Die Klägerin hat dem Beklagten aufgrund der Arbeitsunfähigkeit im Zu sammenhang mit der Diskushernie aus der Krankentaggeldversicherung Taggelder von insgesamt Fr. 43‘658.00 (332 Tage Fr. 131.50 [KB 20]) geleistet. Nach Verrechnung mit Prämienguthaben in der Höhe von Fr. 2476.40 (vgl. Klage 5. 16 f.) resultiert ein Betrag in der Höhe von Fr. 41‘181.60. Der Beklagte ist demnach zu verpflichten, der Klägerin Taggelder in Höhe von Fr. 41‘181.60 zurückzuerstatten.

6.3.2. Die Überwälzung von Überwachungskosten auf die versicherte Person bzw. den Versicherungsnehmer fällt dann in Betracht, wenn die Observa tion aus Sicht der Versicherung notwendig war, gehören diese Kosten doch nicht zum normalen Aufwand einer Versicherung, welcher zur Abklä rung des Sachverhaltes gemäss der Untersuchungspflicht notwendig ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.3). Die Klägerin war vorliegend aufgrund der falschen Angaben bzw. aufgrund des Verschweigens auf diese Observation angewiesen, um den Beklagten überführen zu können, weshalb die Obseniation notwendig war.

Die Klägerin beantragt den Ersatz von Observationskosten im Betrag von Fr. 10613.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Mai 2010 sowie Fr. 17257.35 zzgl. Zins zu 5 % ab 18. Juli 2010. Die geltend gemachten Kosten werden vom Beklagten als unverhältnismässig bestritten.

Entgegen den nicht weiter substantiierten Einwendungen des Beklagten erachtet das Versicherungsgericht nach Durchsicht der Rechnungsauf —

stellung der Firma M. vom 11. Mai 2010 (betreffend den Zeitraum vom 4. Februar bis 16. April 2010, Replikbeilage 2), im Betrag von Fr. 10813.00, sowie der Rechnungsaufstellung vom 30. Juni 2010 (betref fend den Zeitraum vom 19. Mai bis 21. Juni2010, Replikbeilage 3) im Be trag von Fr. 17‘257.35, weder die Höhe der geltend gemachten Stunden —

noch des jeweils geltend gemachten Stundenansatzes als unverhältnis mässig. Überdies erwiesen sich denn auch beide Observationsphasen für die vorliegend zu klärende Frage der Rückerstattung der an den Beklag ten bezahlten Krankentaggelder als relevant.

Der Beklagte hat damit der Klägerin die geltend gemachten Observati onskosten in der Höhe von Fr. 28‘070.35 zu ersetzen.

6.3.3. Die Klägerin macht überdies Kosten für ärztliche Zeugnisse und Zwi schenberichte im Betrag von insgesamt Fr. 967.45 geltend (Rechn ung von Dr. med. G. vom 30. September 2009; Rechnungen von Dr. med. K. vom 9. März und 17. August 2010). Auch diese Kosten hat der Beklagte zu ersetzen, nachdem die Klägerin als Folge des Ver tragsrücktritts Anspruch darauf hat, so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre.

Der Umfang der geltend gemachten Kosten wird vom Beklagten nicht be stritten. Er ist damit zu verpflichten, der Klägerin die Kosten für ärztlich e Zeugnisse und Zwischenberichte im Betrag von insgesamt Fr. 967.45 zu ersetzen.

6.3.4. Die Klägerin ersucht sodann um die BezahTung eines Verzugszinses.

Da das VVG keine Vorschriften zum Verzugszins enthält, finden die Art 102 if. OR Anwendung (Art. 100 Abs. 1 WG). Ein Schuldner, welcher durch die Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt wurde, hat einen Verzugszins von 5 % zu bezahlen (Art. 102 Abs. ii. V. m. Art. 104 Abs. OR). Mit Schreiben vom 26. Mai 2011 (KB 39) wurde dem Beklagten (ausweislich der Akten erstmals) eine Frist bis am 10. Juni 2011 ange setzt, um ihr einen Vorschlag für die Rückzahlung des eingeklagten Be trages zu unterbreiten, ansonsten die Betreibung eingeleitet werde. Der Beklagte bestreitet nicht, dieses Schreiben erhalten zu haben. Somit be findet er sich seit Ablauf der Frist am 11. Juni 2011 in Verzug und ist ab diesem Datum zur Bezahlung von 5 % Zins auf den ausstehenden Betrag zu verpflichten.

7. Nach dem Gesagten ist die Klage gutzuheissen und der Beklagte zu ver pflichten, der Klägerin Fr. 7021 9.40 (Fr. 41161.60 + Fr. 28‘070.35 + Fr. 967.45) zuzüglich 5% Zins seit 11. Juni 2011 zu bezahlen. In diesem Umfang ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. des Be treibungsamtes Buchs, AG, aufzuheben.

8.

8.1. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO). 8.2.

8.2.1. Eine Parteientschädigung ist nach den allgemeinen Regeln zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, zu welchen die Partei- entschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegende n Partei auferlegt.

Ausgehend vom Streitwert von CHF 70219.40 beläuft sich die Grund ent schädigung auf Fr. 10389.75 ( 3 Abs. 1 lit. a Ziff 5 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte [Anwaltstarif, AnwT, SAR 291.150]). Unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % wegen nicht durchg eführter Verhandtung (vgl. § 6 Abs. 2 AnwT), eines Zuschlags von 10 % für eine zusätzliche Rechtsschrift (vgl. § 6 Abs. 3 AnwT) zuzüglich Pausch alen von 3 % für Auslagen und 8 % MWSt ergibt sich eine Parteientschä digung von Fr. 10‘170.65, welche vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen ist.

8.2.2. Soweit die Klägerin den Ersatz der Kosten für das Schlichtungsverfah ren in der Höhe von Fr. 300.00 (vgl. KB 2) beantragt, ist diesbezüglich festzu halten, dass gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. f ZPO in Streitigkeiten aus Zusatz versicherungen zur sozialen Krankenversicherung (worunter auch die kol lektive Krankentaggeläversicherungen nach WO subsumiert wird, vgl. dazu E. 1.1. vorstehend) keine Gerichtskosten erhoben werden. Die der Klägerin im Schlichtungsverfahren —zu Unrecht — auferlegten Kosten können damit nicht auf den Beklagten überwälzt werden.