MKGE 13 Nr. 42

1.

1.1 Die Kassationsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Militärappellationsgerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerforder- nissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist einzutreten.

1.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich in erster Linie gegen den Freispruch vom Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG; in diesem Zusammenhang rügt der Auditor unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP (dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechende wesentliche tatsächliche Feststellungen) eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts (dazu sogleich E. 2). In zweiter Linie und für den Fall der Abweisung dieses hauptsächlich angerufenen Kassationsgrundes beanstandet der Auditor die Qualifikation der begangenen Verkehrsregelverletzung als einfache im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG; vielmehr sei von einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG auszugehen. Diesbezüglich sei der Kassationsgrund der Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP) gegeben (dazu unten E. 3).

2. Der Auditor beanstandet, dass das Militärappellationsgericht 2 keine Übermüdung resp. kein Einschlafen des Sdt E. V. festgestellt habe; auf der Basis der in den Akten liegenden Beweismittel sei die Beweiswürdigung in Bezug auf den Anklagepunkt des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 2 SVG) willkürlich (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP).

2.1 Nach Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP ist ein Urteil zu kassieren, wenn es auf wesentlichen tatsächlichen Feststellungen beruht, die dem Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechen. Nach der Praxis des Militärkassationsgerichtes bildet die willkürliche Sachverhaltsfeststellung den Hauptfall des Kassationsgrundes (THEO BOPP, in: Wehrenberg/Martin/Flachsmann/Bertschi/ Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich 2008 [im Folgenden: MStP-Kommentar], Art. 185 N. 50 mit zahlreichen Hinweisen). Wie sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 185 Abs. 1 Bst. f MStP ergibt ("wesentliche tatsächliche Feststellungen"), ist der entsprechende Kassationsgrund nur gegeben, wenn die geltend gemachten Widersprüche zentrale Sachverhaltsfeststellungen betreffen (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a/bb sowie 11 Nr. 19 E. 6) bzw. sich der Mangel auf das Urteil ausgewirkt hat (BOPP, in: MStP- Kommentar, Art. 185 N. 51), was vom Beschwerdeführer entsprechend darzulegen ist (MKGE 13 Nr. 40 E. 2a Ingress).

Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheid- wesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen hat oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Das Militärkassationsgericht hebt ein Urteil nur dann auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (MKGE 12 Nr. 21 E. 5c). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist namentlich nicht schon deshalb willkürlich, weil die Kassationsinstanz an Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte

2.2 Nachdem das Militärappellationsgericht 2 den Grundsatz in dubio pro reo und die daraus abgeleitete Regel, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestünden, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht habe, in Erinnerung gerufen hat (vgl. dazu und zur Bedeutung des erwähnten Grundsatzes als Beweiswürdigungsregel MKGE 11 Nr. 79 E. 3 und 12 Nr. 2 E. 2b), erwog es, es sei nicht auszuschliessen, dass Sdt E. V. nach der Ausbildung in X wie die übrigen Armeeangehörigen müde und deshalb die Möglichkeit eines Sekundenschlafs gegeben war. Aufgrund der Aussagen des Zeugen A. R. stehe indes nicht zweifelsfrei fest, dass Sdt E. V. das Fahrzeug in übermüdetem und damit fahrunfähigem Zustand geführt habe. Vielmehr habe Sdt E. V. auf den Zeugen einen aufmerksamen Eindruck gemacht und Letzterer habe bis auf eine leichte Zick- Zack-Bewegung nach dem Gotthardtunnel beim Fahren keine Probleme festgestellt. Ausserdem bestünden keine weiteren Anhaltspunkte, die charakteristische Symptome für eine Übermüdung des Angeklagten nachweisen würden, zumal das Abschweifen in Gedanken, der Durst und das Öffnen des Fensters nicht zwingend auf eine Übermüdung zurückgeführt werden müssten. Auch die Einsatzkontrolle lasse auf eine genügende Ruhezeit für den Angeklagten schliessen. Ferner habe Sdt E. V. glaubhafte Aussagen bezüglich des Unfallhergangs gemacht. Vor diesem Hintergrund komme der nach Auffassung des Angeklagten (in italienischer Sprache) falsch protokollierten Aussage vom Umfalltag, wonach er sich bereits auf dem Weg zwischen A. und B. müde gefühlt habe und wonach ihm nach den beiden Kehren ausgangs C. die Augen für einen Moment zugefallen seien, keine entscheidende Bedeutung zu. Daher sei nicht erwiesen, dass Sdt E. V. übermüdet gewesen bzw. eingeschlafen sei. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts sei vielmehr davon auszugehen, dass der Unfall auf mangelnde Aufmerksamkeit zurückzuführen sei.

2.3 Der Auditor hält die Beurteilung durch die Vorinstanz aus mehreren Gründen für unhaltbar: Die am Unfalltag protokollierten Aussagen, wonach sich Sdt E. V. schon auf dem Weg zwischen A. und B. müde gefühlt habe und wonach ihm nach den beiden Kehren ausgangs C. die Augen für einen Moment zugefallen seien, seien entscheidend, zumal er dies am Tag des Unfalls aus seiner frischen und noch unbeeinflussten Erinnerung berichtet habe. Damit habe er im Grunde genommen ein Geständnis abgelegt. Von einem Blick in den Seitenspiegel als Unfallursache habe er damals nicht gesprochen, eben so wenig wie an der untersuchungsrichterlichen Befragung vom 17. Oktober 2011, sondern erstmals vor dem erstinstanzlichen Gericht. Die Aussagen von Sdt E. V. anlässlich der Hauptverhandlung des Militärappellationsgerichts 2 würden ohne nähere Begründung als glaubhaft bewertet, obwohl diese im Widerspruch zu früheren Aussagen gestanden hätten. Ausserdem habe Sdt E. V. letztmals in der Nacht vom Sonntag, 5. Juni 2011, auf Montag, 6. Juni 2011, in einem Bett, die Woche hindurch aber lediglich im Freien in seinem Fahrzeug geschlafen und am Umfalltag sei bereits um 04.30 Uhr Tagwache, Sdt E. V. daher zum Unfallzeitpunkt bereits zwölf Stunden auf den Beinen gewesen, weshalb von nichts anderem als von einem Schlafmanko auszugehen sei. Das bestätige letztlich auch Beifahrer A. R.. Schliesslich handle es sich bei der "Zick-Zack-Bewegung" nach dem Gotthardtunnel um ein charakteristisches Symptom von Ermüdung.

2.4 In der Tat setzt sich das Militärappellationsgericht 2 nicht einlässlich mit den vom Auditor aufgezeichneten Widersprüchen auseinander. Es hat sie aber auch nicht einfach übergangen. Das MAG 2 hat nämlich, wie vor ihm bereits das Militärgericht 7, das zum gleichen Ergebnis gelangt ist, Sdt E. V. persönlich angehört, die anlässlich der Gerichtsverhandlung getätigten Aussagen gewürdigt und daraus geschlossen, sie seien glaubhaft, weshalb die Bedeutung des Unfallprotokolls zu relativieren sei. Ausserdem hat das MAG 2 nicht ausschliesslich auf die Aussagen von Sdt E. V. abgestellt, sondern diejenigen des Beifahrers als Zeugen einbezogen. Der Auditor hält zwar vor, was der Zeuge sonst noch gesagt habe, zeigt aber nicht auf, inwiefern die vom MAG 2 berücksichtigen Aussagen falsch oder sonstwie ohne Beweiswert sein sollen. Mithin kann nicht gesagt werden, das MAG 2 habe entscheidende Beweismittel (namentlich das polizeiliche Einvernahmeprotokoll) ausser Acht gelassen. Ebenso wenig hat es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen. Schliesslich trifft auch der Vorwurf nicht zu, das MAG 2 habe auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen.

Es ist nicht ganz vor der Hand zu weisen, dass das Gericht auf der Basis der in den Akten liegenden Beweise auch zu einem anderen Schluss hätte kommen können. Allein diese Feststellung genügt für die Annahme von Willkür indessen – wie oben ausgeführt (E. 2.1 in fine) – nicht.

3. Bei diesem Ergebnis ist sodann die Rüge zu behandeln, ob die vom Militärappellationsgericht 2 festgestellte Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 SVG (in der hier noch massgeblichen, bis Ende 2012 gültigen Fassung) eine leichte im Sinne von Ziff. 1 oder eine schwere im Sinne von Ziff. 2 sei.

3.1 Der in diesem Zusammenhang vom Auditor angerufene Kassationsgrund der Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP) bezieht sich dabei nicht allein auf die Normen des Militärstrafgesetzes (MStG), sondern auch auf die anwendbaren Bestimmungen des bürgerlichen Strafrechts (StGB und Nebenstrafrecht), wie vorliegend Art. 90 SVG (vgl. BOPP, in: Kommentar MStP, Art. 185 N. 35).

Bezüglich dieser Strafnorm gilt es vorliegend vorauszuschicken, dass die objektive Seite von Art. 90 Ziff. 2 SVG nach Massgabe des angefochtenen Urteils unbestrittenerweise als erfüllt zu betrachten ist; es geht ausschliesslich um den subjektiven Tatbestand der schweren Verkehrsregelverletzung.

3.2 Das Militärappellationsgericht 2 erwog, Sdt E. V. sei mit seinem Fahrzeug in einer leichten Linkskurve von der Strasse abgekommen. Aufgrund seiner Aussagen sei der Unfall auf eine Unaufmerksamkeit zurückzuführen, da er in den Seitenspiegel geschaut habe, um sich einen Überblick zu verschaffen und den nachfolgenden Verkehr zu beobachten. Eventuell sei er auch sonst noch abgelenkt gewesen. Andere gesicherte Erkenntnisse über den Unfallhergang lägen nicht vor. Der Zeuge A. R. habe keine Angaben über die Unfallursache machen können. Rücksichtsloses und sonst schwerwiegendes Fehlverhalten sei Sdt E. V. deshalb nicht vorzuhalten, weshalb mangels qualifizierender Elemente von einer einfachen Verkehrsregelverletzung auszugehen sei.

3.3 Dagegen wendet der Auditor ein, wenn ein Lenker über den rechten Strassenrand gerate, sei grobe Fahrlässigkeit anzunehmen, sofern dieser keinen Grund vorzubringen vermöge und kein solcher erkennbar sei, welcher sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen liesse. Vorliegend seien keine solchen Entlastungen auszumachen. Vielmehr sei aufgrund der unproblematischen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse zum Unfallzeitpunkt sowie der Fahrgeschwindigkeit von ca. 45 km/h davon auszugehen, dass Sdt E. V. seine Aufmerksamkeit unbegründet für mehr als nur einen Augenblick vom Strassenverlauf abgewandt habe. Er habe die Strecke gekannt und zudem den Strassenverlauf in seinem Blickfeld gehabt, bevor er sich im linken Aussenspiegel nach allenfalls nachfolgenden Verkehrsteilnehmern umgesehen habe. Dazu sei kein Abwenden des Kopfes von der Fahrtrichtung erforderlich gewesen. Dass Sdt E. V. bei einer so banalen Tätigkeit wie der kurzfristigen Beobachtung des (vermeintlich) nachfolgenden Verkehrs mit dem Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 45 km/h und unproblematischen Verhältnissen ausserorts rechts von der Fahrbahn abgekommen sei, zeige deutlich, dass sein Verhalten auch in subjektiver Hinsicht als besonders vorwerfbar erscheine. Erst recht wenn man bedenke, dass er den Zeitpunkt für seinen Blick in den Aussenspiegel auf den Strassenverlauf abstimmen konnte, habe doch für ihn keine Pflicht resp. keine nachvollziehbare Veranlassung und schon gar keine Dringlichkeit bestanden, dies ausgerechnet vor einer leichten Linkskurve zu tun, ohne sich vorher zu vergewissern, dass er dem Strassenverlauf folgen könne.

3.4 Subjektiv erfordert der Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, das heisst ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, mithin unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist (BGE 131 IV 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen; vgl. auch

Bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes ist zu fragen, ob die mit der Verkehrsregelverletzung – hier: Nichtbeherrschen des Fahrzeuges (Art. 31 Abs. 1 SVG) – verursachte objektive Gefährdung auch subjektiv zugerechnet werden kann. Dabei kann aus der Schwere der Verkehrsregelverletzung durchaus auf die Rücksichtslosigkeit geschlossen werden. Oder anders gesagt: Je schwerer die Verkehrsregelverletzung objektiv wiegt, desto eher ist das inkriminierte Verhalten als rücksichtslos einzustufen (Urteil des Bundesgerichts 6B_324/2012 vom 27. September 2012 E. 3.4).

Von einem schweren Fall einer Verkehrsregelverletzung ist das Bundesgericht bei einem Fahrer ausgegangen, der sein Mobiltelefon bedient (Schreiben einer SMS) und damit seine Aufmerksamkeit nicht mehr der Strasse zugewendet hat- te, weswegen er von dieser abkam (Urteil 6B_666/2009 vom 24. September 2009). Grobe Fahrlässigkeit kann auch vorliegen, wenn die konkrete Verkehrssituation eine erhöhte Aufmerksamkeit verlangt (vgl. zit. Urteil 6B_324/2012 E. 3.4).

3.5 Hier geht es um einen – letztlich zu langen – Blick in den Rückspiegel. Dieser Blick ist – anders als das Bedienen eines Mobiltelefons – häufig erforderlich und sogar geboten und stellt nicht per se eine Verkehrsregelverletzung dar (anders beispielsweise das Überfahren eines Rotlichts). Der gegebenenfalls ungebotene Blick in den Rückspiegel macht diesen indes nicht gleichsam zum rücksichtslosen. Unter den konkreten Umständen und Verhältnissen kann das Verhalten von Sdt E. V. weder als gewissenlos, noch als skrupel- oder rücksichtslos bezeichnet werden. Sdt E. V. handelte nicht grobfahrlässig, weshalb es am subjektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG gebricht. Wenn das Militärappellationsgericht 2 die Handlung des Angeklagten als einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG qualifizierte, stellt dies nach dem Gesagten keine Verletzung des Strafgesetzes dar.

4. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors in allen Punkten als unbegründet abzuweisen.

In dieser Konstellation und bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militärkassationsgericht zu Lasten des Bundes (Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP; MOSER, in: MStP-Kommentar, Art. 193 N. 16). Eine Parteientschädigung an den privat verteidigten Angeklagten und Beschwerdegegner (Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 Abs. 2 MStP; MOSER, in: MStP-Kommentar, Art. 193 N. 29) ist trotz seines Obsiegens nicht auszurichten, da dieser auf Vernehmlassung verzichtet hat und ihm insofern durch das vorliegende Verfahren keine zu ersetzenden Anwaltskosten entstanden sind.