MKGE 16 Nr. 7

1. Das Militärkassationsgericht ist unter anderem für die Behandlung von Kassationsbeschwerden zuständig (Art. 13 MStP). Dieses Rechtsmittel kann gegen Urteile der Militärappellationsgerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP) erhoben werden. Die fristgerecht angemeldete (Art. 186 Abs. 2 MStP) Kassationsbeschwerde der zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors erweist sich als zulässig (Art. 186 Abs. 1 Satz 2 MStP).

2. a) Das Militärkassationsgericht ist an den Umfang der mit der Kassationsbeschwerde gestellten Anträge gebunden (Art. 189 Abs. 2 MStP). Daraus folgt, dass in der Beschwerdebegründung unter Hinweis auf den Kassationsgrund darzulegen ist, welche Bestimmungen als verletzt angesehen werden und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung begehen soll. Währenddem bei Anrufung der Kassationsgründe von Art. 185 Abs. 1 lit. a–c MStP das Militärkassationsgericht lediglich die in der Kassationsbeschwerde aufgeführten Tatsachen berücksichtigen kann, ist es bei Anrufung der Gründe von Art. 185 Abs. 1 lit. d–f MStP nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 3 und 4 MStP). Um eine dieser letztgenannten Konstellationen handelt es sich bei der vom Auditor in der Kassationsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob die Äusserungen des Angeklagten in der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 171c Abs. 1 MStG gemacht worden sind. Die Kassation nach Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP setzt voraus, dass das angefochtene Urteil eine Verletzung des Militärstrafgesetzes enthält.

b) Der Auditor umschreibt lediglich in drei Sätzen, inwiefern das Militärappellationsgericht 2 das Militärstrafgesetz verletzt sein soll:

1. Der Begriff der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 171c MStG erfasst auch im kleineren Kreis gemachte Äusserungen, falls diese im Ra[h]men der im Militärdienst bestehenden Zwangsgemeinschaft gemacht wurden.

2. Vor diesem Hintergrund und auch mit Blick auf die Ausführungen von Prof. Dr. Niggli («Militärdienst ist deshalb, analog zu einer Schulklasse oder einem Studien- oder Lehrgang, prinzipiell öffentlich, selbst dann, wenn sich vielleicht - aufgrund der jährlichen, längeren Kontakte - persönliche Beziehungen ergeben.») ist das Kriterium der Öffentlichkeit vorliegend erfüllt.

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3. Hpfw X.________ setzt die Sprachnachricht im Beisein von drei bis vier AdA (Lt B.________, Lt C.________, Four D.________ und evtl. Lt E.________) ab, in deren Anwesenheit zu Diskriminierung und Hass aufgerufen wurde.

Der erste Satz stellt ein wörtliches Zitat dar. Der zweite Satz ebenfalls, wobei dieser zusätzlich eine Behauptung enthält, wonach das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt sei. Der dritte Satz schliesslich ist eine Übernahme der vorinstanzlichen Sachverhaltserfassung.

Bei Anwendung des vom Bundesgericht vertretenen Rügeprinzips, wonach in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [SR 173.110]), erweist sich die Begründung klarerweise als ungenügend. Das Militärkassationsgericht kennt indes kein strenges Rügeprinzip, zudem ist es vorliegend – wie erwähnt – nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden. Dies entbindet zwar nicht davon, die Kassationsbeschwerde zu begründen (THEO BOPP, in: Stefan Wehrenberg et al., Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 187–189 N 13). Vorliegend reichte der Auditor jedoch formal eine Begründung ein, wenngleich diese – bei Lichte betrachtet – keinen eigentlichen materiellen Gehalt aufweist. Dies reicht jedoch im Sinne von Art. 187 Abs. 1 MStP aus, um zumindest auf die Beschwerde einzutreten.

3. a) aa) Der Diskriminierung und Aufruf zu Hass im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 1 MStG macht sich schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert.

bb) Der Begriff der Öffentlichkeit wird über die Abgrenzung zu seinem Gegenteil – der Privatheit – definiert. Wann Verhaltensweisen oder Aussagen noch als privat gelten können, ist auch anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 261bis al. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [SR 311.0]) zu bestimmen. Privat sind danach Äusserungen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2). Dabei ist freilich zu beachten, dass Verhaltensweisen und Aussagen im Militärdienst nach der Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts grundsätzlich öffentlich sind (MKGE 14 Nr. 31). Privatheit im Militärdienst kann gleichwohl etwa angenommen werden, wenn Aussagen unter vier Augen – und damit unter Ausschluss jeglicher Wahrnehmungsmöglichkeit Dritter – gemacht werden oder wenn die zufällige Wahrnehmung Dritter ausgeschlossen ist und (kumulativ) zugleich konkrete Hinweise auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Wahrnehmenden besteht (MARCEL ALEXAN- DER NIGGLI, Rassendiskriminierung im militärischen Kontext, in: Jusletter 13. Mai 2019, Rz. 28). Persönliche Beziehungen, welche sich aus dem ordentlichen Ablauf der Militärdienstleistung ergeben, vermögen für sich allein kein besonderes Vertrauensverhältnis und damit keine Privatheit zu begründen (Niggli, a.a.O., Rz. 34). Eine solche entsteht insbesondere für sich allein auch dann nicht, wenn Angehörige der Armee gleichen Grades auch in längeren Diensten ihren – ebenfalls

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Dienstzeit darstellenden – Ausgang (Art. 47 des Dienstreglements der Armee vom 22. Juni 1994 [SR 510.10.7.0]) regelmässig gemeinsam verbringen.

b) aa) Das Militärappellationsgericht 2 hat nicht explizit auf die Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts Bezug genommen, sich jedoch mit der auch in MKGE 14 Nr. 31 diskutierten «Lehrmeinung Niggli» auseinandergesetzt. Es kam dabei zum zutreffenden Schluss, dass auch im militärischen Kontext im konkreten Einzelfall bei Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses Öffentlichkeit ausgeschlossen werden könne. Privatheit könne sodann durch besondere Umstände begründet werden, indem etwas der Öffentlichkeit bzw. der öffentlichen Wahrnehmung entzogen werde (angefochtenes Urteil Rz. 40). Der Angeklagte und die im Zeitpunkt des Versands der Sprachnachricht im gleichen Zimmer anwesenden weiteren drei bis vier Personen hätten sich bewusst im Schlafzimmer der Deutschschweizer-Zugführer im nur für das höhere Kader zugänglichen Trakt der Kaserne hinter verschlossener Tür getroffen, um sich gegen aussen abzugrenzen und ihren Ausgang gemeinsam zu verbringen. Zweck der Wahl der Örtlichkeit sei damit gerade das Herstellen einer Privatsphäre gewesen, so gut dies in Zeiten von Corona und dem Ausgang innerhalb der «Mauern» der Kaserne überhaupt möglich gewesen sei. Damit hätten sie genau jenes Verhalten an den Tag gelegt, das gemäss der Lehrmeinung Niggli für die Begründung von Privatheit auch im militärischen Kontext ausschlaggebend sei. Der Angeklagte und die weiteren Personen hätten sich zum Zeitpunkt der Sprachnachricht wie auch am ganzen Abend und am darauffolgenden Tag nicht im Dienstbetrieb befunden; ihr Zusammenfinden zu einem Treffen im erwähnten Zimmer bis in die frühen Morgenstunden sei also keinem militärischen Zwang, der Dienstpflicht oder dem Zufall geschuldet gewesen. Im Gegenteil hätten sich alle Beteiligten im Ausgang befunden und seien – mit Ausnahme der «Einschränkungen durch den Corona-Virus» völlig frei gewesen, zu entscheiden, wo und mit wem sie den Abend hätten verbringen und sich innerhalb des Kasernengeländes hätten aufhalten wollen. Auch deshalb sei von einem privaten Treffen auszugehen. Weiter komme hinzu, dass es sich um eine relativ kleine Gruppe von vier bis fünf Personen gehandelt habe, die sich «im Sinne einer kleinen Plättli-Party zum gegenseitigen Austausch und Biertrinken» im erwähnten Zimmer getroffen habe, was ebenfalls die Privatheit des Treffens unterstreiche. Ferner komme hinzu, dass sich «die meisten der

Beteiligten schon längere Zeit kannten und militärische Freundschaften entstanden» seien, was die Vertraulichkeit der miteinander geführten Gespräche zusätzlich hervorhebe. Schliesslich seien die am Morgen um 01.00 Uhr geführten Gespräche auch unabhängig von bereits bestehenden Freundschaften als privat zu werten, da sich die beteiligten Personen um diese Zeit schon für mehrere Stunden während ihrer Freizeit in kleinerem Rahmen miteinander ausgetauscht hätten, woraus eine (mit zunehmender Dauer des jeweiligen Beisammenseins stets zunehmende) Vertraulichkeit ihrer Gespräche resultiert habe (angefochtenes Urteil Rz. 45). Würden die Aussagen des Angeklagten im vorliegenden Kontext als öffentlich qualifiziert, so würde dies «nicht weniger bedeuten, als dass es während dem Militärdienst überhaupt nicht möglich wäre (noch nicht einmal im Ausgang oder zurückgezogen hinter verschlossener Tür oder unter Freunden), private Äusserungen zu tätigen» (angefochtenes Urteil Rz. 46).

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bb) Der Auditor betont, der Begriff der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 171c Abs. 1 MStG erfasse auch im kleineren Kreis gemachte Äusserungen, falls diese im Rahmen der im Militärdienst bestehenden Zwangsgemeinschaft gemacht würden (Kassationsbeschwerde Rz. 10).

cc) Der Angeklagte teilt die Auffassung des Militärappellationsgerichts 2. Es sei eine «bewusste Privatsphäre» geschaffen worden, die Anwesenden hätten sich aus freien Stücken zusammengefunden und auch von den anderen abgegrenzt. Hinzu komme, dass sich die Gruppe um den Angeklagten schon längere Zeit gekannt und zwischen ihnen eine Freundschaft bestanden habe, «die weit über eine bloss gestützt auf den längeren Kontakt anlässlich des Militärdiensts entwickelte flüchtige Bekanntschaft» hinausgehe (Vernehmlassung Rz. 15).

c) aa) Vor dem Militärkassationsgericht, welches sich als Kassationsinstanz nur mit den geltend gemachten Kassationsgründen beschäftigt (oben E. 2.1), ist lediglich noch zu klären, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit als erfüllt zu gelten hat, wenn – wie vorliegend sachverhaltlich erstellt – die Aussagen des Angeklagten (Sachverhalt lit. A) im Beisein von drei bis vier weiteren Angehörigen der Armee in einem Zimmer in einer Kaserne erfolgten. Dies wäre – mit der Lehrmeinung Niggli – nicht der Fall, «wenn unter den betroffenen Personen ein Vertrauensverhältnis besteht, das Öffentlichkeit ausschliesst» (NIGGLI, a.a.O., Rz. 34).

Nicht mehr Thema ist m.a.W. die Frage, ob von einer Öffentlichkeit aufgrund einer Wahrnehmungsmöglichkeit der gemachten Aussagen durch (nicht im Zimmer anwesende) Dritte auszugehen ist. Insoweit sich die Ausführungen des Militärappellationsgerichts 2 und die Vorbringen des Angeklagten auf den Umstand des Treffens hinter verschlossener Tür beziehen, sind sie damit für die noch zu beurteilende Frage nach dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und den weiteren im Zimmer Anwesenden nicht mehr von Bedeutung.

bb) Zu dieser erwähnten massgeblichen Frage äussert sich das Militärappellationsgericht 2 lediglich kursorisch, indem es sein Hauptaugenmerk auf den Aspekt der Privatheit durch Ausschluss der Wahrnehmungsmöglichkeit der gemachten Aussagen durch nicht im Zimmer anwesende Dritte richtet. Lediglich zur Hervorhebung der Vertraulichkeit der zwischen dem Angeklagten und den anderen im Zimmer Anwesenden geführten Gespräche führt das Militärappellationsgericht 2 «ferner» aus, dass sich «die meisten der Beteiligten schon längere Zeit kannten und militärische Freundschaften entstanden waren». Diese Begründung reicht nicht, um das Kriterium der Öffentlichkeit der abgesetzten Sprachnachricht im Sinne von Art. 171c MStG begründen oder verneinen zu können. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

cc) Das Militärappellationsgericht 2 wird zur Beantwortung der Frage nach dem besonderen Vertrauensverhältnis beziehungsweise Freundschaft zwischen dem Angeklagten und den weiteren im Zimmer anwesenden Personen die folgenden Elemente, von denen das Militärappellationsgericht 2 erst einzelne genügend festgestellt hat, bei der neuerlichen Entscheidfindung zu berücksichtigen haben:

- Die örtliche Situation während der Sprachnachricht

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- Die zeitlichen Elemente, mithin in welchem zeitlichen Kontext die Sprachnachricht abgesetzt worden ist (während Dienstzeit, Ruhezeit, Freizeit, Arbeitszeit, Ausgang usw.)

Die Zahl der die Sprachnachricht wahrnehmenden Personen

- Die Exklusivität und persönliche Identifizierbarkeit der zugelassenen Personen während der Sprachnachricht

Gestützt auf den festgestellten Gesamtkontext der Sprachnachricht hat das Militärappellationsgericht 2 zur Entscheidfindung die folgenden Fragen zu beantworten:

- Bestand eine gesteigerte, mithin über die blosse militärische Zwangsgemeinschaft hinausgehende persönliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und den Mithörern?

- Gab es eine Weiterverbreitung der Sprachnachricht durch die Mithörer?

4. a) Die Kassationsbeschwerde des Auditors erweist sich damit im Ergebnis als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom 26. September 2023 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurückgewiesen. Das Militärappellationsgericht 2 wird sich je nach Ergebnis neben dem Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit gegebenenfalls auch zu den weiteren objektiven Tatbestandselementen von Art. 171c Abs. 1 MStG und dem für eine Erfüllung des Tatbestandes notwendigen Vorsatz (MKGE 14 N. 31 E. 4a/aa) zu äussern haben.

b) Der Angeklagte ist im vorliegenden Verfahren zwar als unterliegend zu betrachten. Da er die ungenügende Begründung des Militärappellationsgerichts 2 jedoch nicht zu verantworten hat, rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Verfahrens der Eidgenossenschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

(MKG 942, 22. November 2024, Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)

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