Verwaltungsbehörden 10.11.2003 JAAC 68.67

1.a.-b. (Formelles)

2. (Beschwerdevereinigung) 3.a.-b. (Kognition der PRK) c. Die PRK stellt auf den Sachverhalt ab, wie er im Zeitpunkt ihres Entscheids vorliegt. Sie berücksichtigt demnach die Entwicklung, die seit dem Erlass der angefochtenen Verfügungen eingetreten ist (Entscheid der PRK vom 25. April

1995, veröffentlicht in VPB 60.8, E. 2; vgl. auch. André Moser, in: André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.80). 4.a. Art. 103 BPV trägt die Sachüberschrift «Freistellung vom Dienst» und lautet wie folgt: «Ist eine korrekte Aufgabenerfüllung gefährdet, so kann die zuständige Stelle […] die angestellte Person sofort vorsorglich vom Dienst freistellen oder sie in einer anderen Funktion verwenden, wenn: a. schwere strafrechtlich oder disziplinarisch relevante Vorkommnisse festgestellt oder vermutet werden; b. wiederholte Unregelmässigkeiten erwiesen sind; oder c. ein laufendes Verfahren behindert wird. Sie kann zudem den Lohn und weitere Leistungen kürzen oder streichen». Die Bestimmung findet sich im 6. Kapitel der Bundespersonalverordnung, welches die Überschrift «Verletzung der arbeitsrechtlichen Pflichten» trägt. Das Departement hat verfügt, dass die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 103 Abs. 1 Bst. c BPV bis zum Abschluss der laufenden Untersuchungen in einer anderen Funktion im Departement eingesetzt und - bis diese anderen Funktionen gefunden seien - freigestellt würden. b. Die in Art. 103 BPV geregelte Freistellung vom Dienst geht davon aus, dass die korrekte Aufgabenerfüllung durch ein pflichtwidriges Verhalten gefährdet wird, das die angestellte Person zu verantworten hat. Dabei ist nicht erforderlich, dass ein solches pflichtwidriges Verhalten feststeht; es reicht grundsätzlich aus, dass ein hinreichender Grund besteht, entsprechende Vorkommnisse zu vermuten. Art. 103 BPV entspricht damit im Wesentlichen der Regelung des früheren Art. 52 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, BS 1 489), der die vorläufige Dienstenthebung zum Gegenstand hatte (vgl. auch Art. 75 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 [AngO], AS 1959 1181). In der Rechtsprechung ist zur vorläufigen Dienstenthebung in konstanter Praxis Folgendes ausgeführt worden: Die sofortige Enthebung des Beamten oder Angestellten vom Dienst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme kann verfügt werden, wenn dienstliche Gründe dies als notwendig erscheinen lassen. Die Massnahme hat aber nicht den Charakter einer Disziplinarstrafe. Sie soll in erster Linie die Zeitspanne zwischen Entdeckung und disziplinarischer Ahndung einer Dienstpflichtverletzung

überbrücken (Strauss, Die vorläufige Dienstenthebung nach Art. 52 BtG, in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 46/1945, S. 275 f.). Die vorläufige Dienstenthebung steht denn auch immer im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Beendigung des Dienstverhältnisses (BGE 104 Ib 133 E. 2, BGE 99 Ib 133 E. 1c; vgl. auch Strauss, a.a.O., S. 276; Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 456). Die vorläufige Dienstenthebung setzt nicht voraus, dass die ihr zugrunde liegenden Dienstpflichtverletzungen bereits feststehen. Sie kann als vorsorgliche Massnahme getroffen werden, wenn genügende Anhaltspunkte für die behaupteten Dienstpflichtverletzungen bestehen oder wenn hinreichende Gründe für die Befürchtung vorliegen, der Beamte habe noch nicht näher bekannte Dienstpflichtverletzungen begangen. Erforderlich ist zusätzlich, dass es mit den dienstlichen Interessen unvereinbar erscheint, den Beamten bis zur Klärung der Vorwürfe im Amt zu belassen (vgl. Entscheid der Generaldirektion der Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe [PTT] vom 14. September 1992, in VPB 58.9 E. 26). Bei solchen dienstlichen Interessen braucht es sich aber nicht um eigentliche fachliche Interessen zu handeln, sondern es kann inbesondere auch um das Vertrauen der Vorgesetzten und der Öffentlichkeit in eine rechtmässige und korrekte Erfüllung der öffentlichen Aufgaben gehen (vgl. Urteil des schweizerischen Bundesgerichts vom 4. November 1988, in VPB 53.20 E. 2a). Die Wahlbehörde kann die Verfügung auf Grund einer bloss vorläufigen Beurteilung des Sachverhalts ohne weitläufige Beweiserhebungen erlassen. Sie hat dabei vor allem die innerbetrieblichen Verhältnisse und die Wahrscheinlichkeit zu würdigen, inwiefern eine Weiterbeschäftigung dem Ansehen der Verwaltung schaden könnte. Es ist ihr hierüber ein grosser Ermessensspielraum einzuräumen. Dies rechtfertigt sich aus der besonderen Eigenart der vorläufigen Dienstenthebung als einer in jeder Beziehung vorläufigen Massnahme, die nichts endgültig regelt oder vorbestimmt (Entscheid der PRK vom 27. Januar 1995, veröffentlicht in VPB 60.6 E.2; Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung des Dienstverhältnisses in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 310 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch für die

Anwendung von Art. 103 BPV. 5.a. Die Beschwerdeführer S. und H. haben beim Departement am 18. August 2003 je eine Aufsichtsbeschwerde gegen den Direktor des Bundesamtes X. erhoben, in der sie in der Sache geltend machten, man wolle sie ungerechtfertigt aus dem Amt entfernen, indem der Rechtsdienst P. aufgehoben werden solle. In der Aufsichtsbeschwerde von S. wurde überdies ausgeführt, der Direktor des Bundesamtes X. sei dabei in strafbarer Weise vorgegangen. Mit Schreiben vom 15. September 2003 an das Departement beschwerte sich S. zudem darüber, dass er seit der Einreichung der Aufsichtsbeschwerde von seinem unmittelbaren Vorgesetzten zunehmend mit haltlosen fachlichen Vorwürfen konfrontiert werde. Dieses Handeln ziele darauf, ihn in der Erfüllung seiner Arbeit zu stören. b. Die angefochtenen Verfügungen des Departements erwecken den Eindruck, die Freistellung der Beschwerdeführer vom Dienst habe sich schon wegen der Einreichung der Aufsichtsbeschwerden gerechtfertigt. Auch anlässlich der Instruktionsverhandlung hat der Vertreter des Departements erklärt, die korrekte Aufgabenerfüllung im Bundesamt X. beziehungsweise im Rechtsdienst P. sei schon auf Grund der eingereichten Aufsichtsbeschwerden gefährdet worden. c. Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Eine Freistellung vom Dienst nach Art. 103 BPV bewirkt einen empfindlichen Eingriff in die Rechtssphäre der betroffenen Person, obwohl sie nur provisorischen Charakter hat (BGE 104 Ib 134 E. 2) und grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Beschäftigung besteht (BGE 99 Ib 133 E. 1c). Sie setzt deshalb voraus, dass der freigestellten Person eine schwere oder wiederholte Pflichtverletzung vorgeworfen wird, welche eine korrekte Erfüllung der Aufgaben gefährdet. Die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde, in der einer vorgesetzten Person ein unkorrektes Führungsverhalten oder ein unrichtiges Vorgehen in Sachgeschäften vorgeworfen wird, stellt keine solche Pflichtverletzung dar. Das gilt selbst dann, wenn in diesem Zusammenhang der Vorwurf strafrechtlichen Handelns erhoben wird. Anders würde es sich nur dann verhalten, wenn die in einer Aufsichtsbeschwerde erhobenen Vorwürfe vom Inhalt her mutwillig oder in der Form unnötig verletzend wären. Solches war bei den Aufsichtsbeschwerden der Beschwerdeführer S. und H. jedoch nicht der Fall. Zwar kann man sich mit Bezug auf die

Aufsichtsbeschwerde von S. fragen, ob es von der Sache her geboten war, neben den dargestellten sachlichen Vorwürfen den Vorwurf strafbaren Handelns zu erheben. Selbst wenn dieser Vorwurf erhoben wurde, vermag das den Schluss aber nicht zu rechtfertigen, es sei bereits mit der Einreichung der Aufsichtsbeschwerden oder der nachfolgenden Einreichung der Strafanzeige eine schwere Pflichtverletzung begangen worden, welche die korrekte Aufgabenerfüllung im Bundesamt X. bzw. im Rechtsdienst P. gefährdete. Für die Aufsichtsbeschwerde von B., die erst nach Erlass der Freistellungsverfügung eingereicht wurde und welche gegen den Generalsekretär des Departements gerichtet war, gilt das Gleiche. Zwar erscheint zweifelhaft, ob für diesen Schritt ein hinreichend gewichtiger Anlass bestand. Die Einreichung dieser Aufsichtsbeschwerde stellt aber zumindest keine schwere Pflichtverletzung dar, welche eine Freistellung im Sinne von Art. 103 BPV rechtfertigen würde.

6. Das Departement ordnete am 24. September 2003 gleichzeitig mit der Freistellung der Beschwerdeführer die Durchführung einer Administrativuntersuchung (Art. 97 BPV) an, welche vorab die behaupteten Missstände mit Bezug auf die Behandlung der Beschwerdeführer S. und H. klären sollte. Die Vorwürfe angeblicher Misswirtschaft im Bundesamt X. bildeten Gegenstand einer eigenen, von der Eidgenössischen Finanzkontrolle geführten Untersuchung. Das Departement stützte die Freistellung und Versetzung der Beschwerdeführer darauf, dass ohne solche Massnahme die laufenden Untersuchungen behindert würden (Art. 103 Bst. c BPV). Auch dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Weder werden in der Beschwerde konkrete Anhaltspunkte genannt noch ist ersichtlich, wie es wegen des Verbleibs der Beschwerdeführer in ihren angestammten Funktionen zu einer Behinderung der Untersuchungen kommen sollte. An der Instruktionsverhandlung führte der Vertreter des Departements aus, die Beschwerdeführer arbeiteten darauf hin, dass nicht nur ihre Fälle untersucht würden, sondern dass im Bundesamt X. eine allgemeine Mobbing-Untersuchung durchgeführt werde. Selbst wenn das zutrifft, so ergibt sich daraus in keiner Art und Weise, dass die Untersuchungen ohne vorläufige Versetzung bzw. Freistellung der Beschwerdeführer behindert würden. 7.a. Am 14. September 2003 wurde in der Zeitung über die eingereichten Aufsichtsbeschwerden und die Vorwürfe gegen den Direktor des Bundesamtes X. berichtet. Zugleich wurde auf mehrere Fälle angeblicher Misswirtschaft hingewiesen. Ausgeführt wurde, der Zeitung lägen die Aufsichtsbeschwerden vor, inklusive einer Dokumentation mit angeblichen Fehlleistungen der Amtsspitze. Erwähnt wurde ferner, die Beschwerdeführer hätten ihre dicke

Post mit Verträgen und Briefwechseln detailliert dokumentiert. Am 21. und 28. September 2003 erschienen weitere Artikel in der Zeitung zur Situation im Amt. b. Die Beschwerdeführer haben anlässlich der Instruktionsverhandlung erklärt, dass sie sich nicht an die Presse gewandt hätten. Der Vertreter des Departements hat ausdrücklich festgehalten, dass die Freistellung der Beschwerdeführer nicht mit dem Vorwurf begründet werde, diese hätten sich in unzulässiger Weise an die Medien gewandt. Nachdem das Departement einen solchen Vorwurf ausdrücklich verwirft, kann auch hier dahingestellt bleiben, ob eine Freistellung gestützt auf Art. 103 Abs. 1 Bst. c BPV mit der Begründung hätte gerechtfertigt werden können, es müsse vermutet werden, dass die Beschwerdeführer ihre Vorwürfe gegen die Amtsleitung und interne Unterlagen zu Geschäften in unzulässiger Weise an die Öffentlichkeit getragen oder daran mitgewirkt hätten. 8.a. Es ergibt sich demnach, dass eine Freistellung der Beschwerdeführer vom Dienst bzw. die vorübergehende Zuweisung einer anderen Funktion nicht gestützt auf Art. 103 BPV angeordnet werden konnte. Eine Freistellung vom Dienst gestützt auf Art. 103 BPV kann nur in Betracht kommen, wenn festgestellt ist oder hinreichende Gründe für die Vermutung bestehen, dass die korrekte Aufgabenerfüllung durch ein grob oder wiederholt pflichtwidriges Verhalten der angestellten Person gefährdet wird. Für eine solche Annahme besteht im vorliegenden Fall - geht man davon aus, dass die Bekanntgabe der Aufsichtsbeschwerden und interner Dokumente an die Medien nicht den Beschwerdeführern anzulasten sei - kein Grund. b. Das bedeutet nicht, dass eine vorsorgliche Versetzung der Beschwerdeführer, verbunden mit einer einstweiligen Beurlaubung bis zum Vollzug der Versetzung, nicht gestützt auf eine andere Rechtsgrundlage angeordnet werden konnte. Art. 26 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) gibt dem Arbeitgeber in weiter gehendem Masse, als dies in Art. 103 BPV zum Ausdruck kommt, die Befugnis zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen, wenn der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet ist. Dieser weitere Geltungsbereich wird teilweise durch Art. 25 Abs. 3 BPV abgedeckt. Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV kann der Arbeitgeber ohne Kündigung des Arbeitsvertrages - definitive oder vorübergehende - Änderungen der Funktion beziehungsweise des

Arbeitsbereichs und des Arbeitsortes vornehmen, wenn diese dienstlich erforderlich und zumutbar sind. Diese Bestimmung entspricht der altrechtlichen Versetzung im Amte bzw. Zuweisung einer anderen Tätigkeit (Art. 9 BtG) und ist ohne weiteres auch zulässig ausserhalb eines durch eine Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten verursachten Rahmens. Als dienstlich erforderlich kann eine Änderung nicht nur dann gelten, wenn anderswo Bedarf nach einem entsprechenden Einsatz besteht oder wenn an der bisherigen Stelle kein entsprechender Bedarf mehr besteht. Als dienstlich erforderlich kann sich eine Änderung auch dann erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen bzw. im bisherigen Arbeitsbereich die erforderliche Vertrauensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest zeitweise entfallen ist. Im vorliegenden Falle konnte das Departement davon ausgehen, dass diese Vertrauensgrundlage - jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Abklärung der erhobenen Vorwürfe - sowohl seitens der Amtsleitung als auch seitens der Beschwerdeführer nicht mehr gegeben war. Zwar darf allein auf Grund der Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde nicht oder jedenfalls nicht leichthin angenommen werden, dass dadurch die Vertrauensgrundlage für die weitere Zusammenarbeit entfalle. Andernfalls hätte dies zur unhaltbaren Folge, dass die angestellte Person, die eine solche Beschwerde einreicht, immer damit rechnen müsste, zumindest vorläufig aus ihrer Funktion, ihrem Arbeitsbereich oder Arbeitsort versetzt zu werden. Im vorliegenden Falle kommt jedoch hinzu, dass der Beschwerdeführer S. als Leiter des Rechtsdienstes P. gegen den Direktor des Bundesamtes X. nach der Einreichung der Aufsichtsbeschwerde zusätzlich Strafanzeige eingereicht hat; überdies waren die Aufsichtsbeschwerden samt internen Unterlagen und zusätzlichen Vorwürfen den Medien zugespielt worden. Dort wurden die Vorwürfe gegen die Amtsleitung breit aufgegriffen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Zusammenarbeit zwischen den Beschwerdeführern und anderen Stellen innerhalb des Amtes teilweise nicht mehr so vor sich ging, wie dies bei einem geordneten Vollzug der Aufgaben vorausgesetzt und bei einem intakten Vertrauensverhältnis der Fall ist. So teilte der Beschwerdeführer S. seinem unmittelbaren Vorgesetzten

mit, dass er es bis zur Bereinigung der offenen Fragen ablehne, mit ihm Besprechungen ohne Zeugen abzuhalten. Er werde sich ab sofort zu allen Besprechungen von H. begleiten lassen. Der Beschwerdeführer B. teilte einer Abteilungsleiterin, die ihm ein Geschäft zur Beurteilung übermittelt hatte, in seiner schriftlichen Stellungnahme mit, dass es gegenwärtig problematisch sei, die Sache mündlich zu erörtern. Sofern eine Besprechung gleichwohl erforderlich sei, bestehe der Leiter des Rechtsdienstes darauf, ebenfalls an der Sitzung teilzunehmen. Aus den Akten ist auch ersichtlich, dass seitens des Beschwerdeführers S. und des Beschwerdeführers B. bei Kontakten mit dem vorgesetzten Abteilungsleiter bzw. einer Mitarbeiterin des Direktionsstabs von rechtlichen Schritten die Rede war. Die Beschwerdeführer haben diese Vorkommnisse an der Instruktionsverhandlung zwar relativiert. Sie zeigen nach der Auffassung der PRK indes gleichwohl, dass - zumindest bis zur Klärung der erhobenen Vorwürfe - zwischen der Amtsleitung und den Mitarbeitern des Rechtsdienstes P. das für eine gedeihliche Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis beidseits nicht mehr im erforderlichen Masse bestand. Das Departement wies bei der Instruktionsverhandlung auch zu Recht darauf hin, dass durch den bestehenden und noch ungeklärten Konflikt zwischen den Mitarbeitern des Rechtsdienstes P. und der Amtsleitung die übrigen Dienststellen des Amtes, welche bei ihrer Tätigkeit auf direkte Kontakte zum Rechtsdienst P. angewiesen waren, in eine schwierige Situation kommen konnten. Dies gilt vor allem auch deswegen, weil der Presse neben den Aufsichtsbeschwerden detaillierte Unterlagen über Sachgeschäfte zugespielt worden waren und dort breit zur Sprache kamen. Im Übrigen konnte das Departement davon ausgehen, dass die Beschwerdeführer S. und B. selber zum Ausdruck gebracht hatten, dass ihre Arbeitssituation schwierig geworden sei und dass deshalb Massnahmen zu treffen seien. c. Der Beschwerdeführer S. macht geltend, selbst wenn von einer Störung des Vertrauensverhältnisses zur Amtsleitung auszugehen wäre, sei es nicht erforderlich, die Mitarbeiter des Rechtsdienstes zu versetzen. Es sei ausreichend, wenn der Rechtsdienst P. vorläufig fachlich einer andern Stelle im Departement unterstellt werde. An der Instruktionsverhandlung ist zudem

geltend gemacht worden, es hätte gereicht, wenn das Departement nach dem Eingang der Aufsichtsbeschwerden unverzüglich tätig geworden wäre und die Amtsleitung und die Beschwerdeführer zu einer professionellen Zusammenarbeit angehalten hätte, bis die in den Aufsichtsbeschwerden erhobenen Vorwürfe abgeklärt seien. Diese Einwendungen sind nicht völlig ungerechtfertigt. In der Tat hätte ein schnelleres Eingreifen des Departements möglicherweise die offenkundige Eskalation verhindern können, die nach der Einreichung der Aufsichtsbeschwerden vom 18. und 19. August 2003 eingetreten ist. Nachdem die Aufsichtsbeschwerden und weitere Vorwürfe gegen die Amtsleitung den Weg in die Presse gefunden haben, war es aber nicht unverhältnismässig, wenn das Departement von einer solchen Lösung mit einer anderweitigen Unterstellung des Rechtsdienstes absah und stattdessen den Leiter und die beiden Mitarbeiter des Rechtsdienstes bis zur Abklärung der in den Aufsichtsbeschwerden erhobenen Vorwürfe in anderen Funktionen und Arbeitsbereichen einsetzte. Nachdem der Untersuchungsbericht über die Aufsichtsbeschwerden voraussichtlich innert kurzer Frist vorliegen wird, ist es auch aus der Sicht der PRK nicht gerechtfertigt, die vorläufige Versetzung im heutigen Zeitpunkt rückgängig zu machen. Zu keinem anderen Schluss führen allfällige Erschwernisse, die sich bei diesem Vorgehen bei der Bearbeitung der Geschäfte des Rechtsdienstes P. ergeben. Ob solche Erschwernisse in Kauf genommen werden können, fällt hauptsächlich in den Verantwortungsbereich des Departements und ist durch dieses zu beurteilen.

9. Bei dieser Sachlage sind die Beschwerden im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen, und es sind die Ziff. 1 der angefochtenen Verfügungen in dem Sinne zu ändern, dass die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV vorläufig bis zum Abschluss der laufenden Untersuchungen in einer anderen Funktion im Departement eingesetzt werden. Die in den Verfügungen vom 24. September 2003 angeordnete Freistellung bis zum Zeitpunkt, in welchem eine andere Einsatzmöglichkeit feststeht, ist gegenstandslos geworden und nicht mehr in Ziff. 1 der Verfügungen aufzunehmen. Nachdem sich ergeben hat, dass eine Freistellung nicht gestützt auf Art. 103 BPV angeordnet werden konnte, ist diese nachträglich als Beurlaubung einzustufen.

10. Die Beschwerdeführer haben das prozessuale Begehren gestellt, die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache fällt die aufschiebende Wirkung in jedem Falle dahin (Moser, a.a.O., Rz. 3.13 mit Hinweisen). Über das gestellte Begehren braucht deshalb nicht mehr gesondert befunden zu werden.

Informations générales sur la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral