Loi sur les travailleurs détachés. Que les entreprises choisissant la sous-traitance vers l'étranger assument réellement les conséquences de la violation de la loi par les sous-traitants

Wortlaut

La loi sur les travailleurs détachés (LDét) est modifiée comme suit :

1. La deuxième phrase de l'art. 5, al. 2, est abrogée.

2. Un nouvel alinéa 2bis est introduit à l'article 5 :

L'entrepreneur contractant dédommageant le travailleur détaché de son propre chef ou en vertu d'un jugement d'un tribunal suisse est subrogé dans les droits du travailleur détaché.

Begründung

Selon la loi sur les travailleurs détachés, si des travaux sont exécutés dans les secteurs de la construction, du génie civil et du second oeuvre par des sous-traitants, l'entrepreneur contractant (entrepreneur total, général ou principal) répond civilement du non-respect par les sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail (art. 5 al. 1). Elle précise que l'entrepreneur contractant répond solidairement de tous les sous-traitants lui succédant dans la chaîne contractuelle (art. 5 al. 2 première phrase). Toutefois, et c'est là que le bât blesse, cette responsabilité ne peut être mise en oeuvre que dans la mesure où le sous-traitant a été poursuivi préalablement en vain ou ne peut être poursuivi (art. 5 al. 2 deuxième phrase).

Comme l'a encore mis en évidence un jugement du Tribunal des prud'hommes du canton de Genève du 31 octobre 2017, même s'il est établi que les salaires minimums et les conditions de travail n'ont pas été respectés et que la créance du travailleur détaché peut clairement être établie au franc près, l'entrepreneur ne peut être actionné en justice avant qu'une procédure contre l'entreprise n'ait été engagée sans succès dans le pays d'origine (en Pologne dans le cas jugé).

Or, même lorsqu'il ne s'agit pas d'entreprises sous-traitantes étrangères fantômes, l'aboutissement correct d'une procédure dans le pays d'origine du travailleur est très aléatoire au regard de :

1. la difficulté de l'établissement des faits qui se sont déroulés en Suisse par le tribunal étranger ;

2. l'application correcte du droit suisse des mesures d'accompagnement par la justice de pays tiers qui ne connaissent ni nos langues officielles, ni notre ordre juridique ;

3. la durée de la procédure qui peut dans certains pays prendre des années au détriment des besoins financiers des travailleurs ;

4. la corruption ou la prise d'influence sur la justice qui sévit dans bien des pays européens d'où proviennent les travailleurs détachés.

Dès lors, il faut accorder aux travailleurs détachés le droit d'agir d'emblée en justice en Suisse à l'encontre de l'entrepreneur contractant. Il n'y a pas de raison de faire supporter le risque aux travailleurs détachés, mais il faut bien plus le faire supporter à l'entrepreneur qui a choisi de sous-traiter à une entreprise étrangère. Il ne faut pas oublier que c'est lui qui a choisi de sous-traiter.

Au surplus, il faut savoir que l'entrepreneur solidairement responsable contre lequel le travailleur détaché lésé agit en Suisse, peut aisément contracter une assurance pour ce risque, prévoir dans le contrat avec le sous-traitant un système de garanties financières ou même retenir à titre de garantie certains versements dus au sous-traitant indélicat afin de se couvrir financièrement en cas de condamnation par la justice suisse.

L'entrepreneur contractant dont la responsabilité solidaire est engagée sera subrogé au travailleur détaché dans ses droits, pourra agir envers l'entreprise sous-traitante indélicate afin de se refaire financièrement et évitera le risque théorique d'un double payement des prestations salariales.

La modification du texte proposé permet ainsi une réelle mise en oeuvre de la responsabilité solidaire des entreprises.