Demandes d'assistance administrative en matière fiscale relatives à des filiales de groupes suisses. L'AFC, serviteur zélé du fisc étranger?

Wortlaut

Les procédures d'assistance administrative qui concernent des filiales de groupes suisses donnent lieu régulièrement à l'échange de données sensibles. Cela est dû d'une part à la jurisprudence extrêmement " pro-échange " du Tribunal fédéral, qui a vidé de leur substance les dispositions de la loi sur l'assistance administrative fiscale (LAAF), qui s'imposaient initialement. On a l'impression d'autre part que l'Administration fédérale des contributions (AFC) va jusqu'à devancer les désirs des États requérants, et qu'en cas de doute, c'est d'abord les intérêts de ces derniers qu'elle défend. Ainsi, après que le Tribunal fédéral a infligé un démenti cinglant au juge de première instance en autorisant la transmission des données de filiales de groupes suisses relatives au bilan et au compte de résultat ainsi que des données fiscales, l'AFC va encore plus loin en proposant régulièrement de fournir encore d'autres informations.

Il semblerait en outre que l'AFC a également l'intention de communiquer les noms des employés, y compris leur rémunération. Enfin, et contrairement à sa pratique antérieure, l'AFC divulgue aussi depuis 2018 et de manière régulière rulings et déclarations fiscaux. Les entreprises concernées ne peuvent qu'être consternées par l'ampleur de ces échanges.

C'est dans ce contexte que je prie le Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes :

1. Quelles sont les données des filiales de groupes suisses à être régulièrement communiquées, et en vertu de quelles bases légales le sont-elles ? Comment est-il tenu compte de l'intention initiale du législateur qui présidait à la LAAF (y compris en ce qui concerne les restrictions à l'échange de données) ?

2. L'impression que donne l'AFC d'agir ici de manière proactive est-elle fondée ? Si oui, comment cette action proactive peut-elle se justifier au regard de la loi ?

3. L'AFC vérifie-t-elle vraiment avec rigueur s'il y aurait lieu de ne pas entrer en matière, et arrive-t-elle souvent à cette conclusion ?

4. La LAAF dispose à son art. 8, al. 1, que la Suisse n'est pas tenue de fournir une assistance administrative qui aille au-delà de ce que les autorités peuvent faire en Suisse. L'AFC se tient-elle à cette " limitation interne " ?

5. Comment les droits ou les noms des tiers sont-ils protégés dans le cadre d'une procédure d'assistance administrative ?

6. Combien de demandes d'assistance administrative la Suisse a-t-elle reçues, et faites, depuis 2013 (ventilées par groupes et autres) ? Combien de demandes sont-elles adressées aux autres membres du Forum mondial de l'OCDE ? Statistiquement parlant, la Suisse est-elle typiquement un pays " donateur de données " ? Si oui, que faire pour mieux sauvegarder les intérêts de la Suisse ?

7. Comment s'assure-t-on que la Suisse ne va pas plus loin dans l'assistance administrative que ne le font les autres pays (réciprocité) ?

Stellungnahme des Bundesrates

1. Dans le cadre de l'assistance administrative en matière fiscale sur demande, l'Administration fédérale des contributions (AFC) échange tous les renseignements vraisemblablement pertinents, en se fondant principalement, d'une part, sur les conventions contre les doubles impositions (CDI) et la convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1), qui sont basées sur le modèle de convention de l'OCDE (MC OCDE) actuel et, d'autre part, sur la jurisprudence. Cette dernière détermine quels sont les renseignements " vraisemblablement pertinents". Il peut s'agir par exemple de renseignements relatifs à des sociétés faisant partie de groupes, notamment les bilans, les comptes de résultats, les déclarations fiscales, les rulings, la répartition internationale des bénéfices et des pertes, le nombre de salariés, les détails concernant les locaux d'une société, ou de divers autres renseignements déterminants. L'AFC n'autorise pas les États contractants à aller à la pêche aux renseignements ni à demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires fiscales d'un contribuable déterminé. Dans ce contexte, la Suisse ne peut refuser de fournir des renseignements demandés au motif qu'ils ne sont pas " vraisemblablement pertinents" que si l'existence d'un lien entre ces renseignements et l'enquête menée dans l'État requérant semble peu probable (cf. ATF 141 II 436 consid. 4.4.3 et 142 II 161 consid. 2.1.1 ; arrêt du TAF A-5695/2018 du 22 avril 2020, consid. 3.3.2).

2./4. La formulation " vraisemblablement pertinent" vise à assurer, dans le cadre de l'assistance administrative en matière fiscale sur demande, un échange de renseignements aussi large que possible (cf. par ex. le ch. XVII, let. c, du Protocole de la CDI entre la Suisse et les Pays-Bas [RS 0.672.963.61], l'ATF 2C_814/2019, consid. 1.1.3, du 18 mai 2020 et l'art. 26 MC OCDE ainsi que le commentaire y relatif de l'OCDE). En appliquant l'assistance administrative, l'AFC respecte les dispositions du traité international applicable et du droit national ainsi que la jurisprudence pertinente. Il va sans dire que cela s'applique également à l'art. 8, al. 1, de la loi sur l'assistance administrative fiscale (LAAF) mentionnée par l'auteur de l'interpellation.

3. Pour chaque demande d'assistance administrative, l'AFC vérifie attentivement, en appliquant le principe du double contrôle, s'il existe des motifs de refus. Du fait que les conditions matérielles et formelles d'entrée en matière sont énoncées de manière précise dans les CDI concernées, il est rare que l'AFC n'entre pas du tout en matière. Lorsqu'une demande n'est pas claire, l'AFC a la possibilité, en vertu de l'art. 6, al. 3, LAAF, de demander à l'autorité requérante de la compléter par écrit.

5. Dans le cadre de l'assistance administrative en matière fiscale sur demande, l'AFC informe les tiers de la procédure d'assistance administrative dans la mesure où leur qualité pour recourir au sens de l'art. 19, al. 2, LAAF est évidente sur la base des dossiers. Or, on ne peut pas présumer à la légère que la qualité de recourir est évidente : les tiers sont en principe protégés contre l'utilisation de leurs données par l'État requérant (principe de spécialité). Par conséquent, le simple fait qu'ils soient mentionnés dans les documents destinés à être transmis ne leur donne pas qualité pour recourir et ne soumet donc pas l'AFC à l'obligation de renseigner. Les tiers qui se déclarent spontanément à l'AFC sont inclus dans la procédure. Si l'AFC constate que des renseignements relatifs à des tiers (par ex. des employés de banque) figurent par pur hasard dans les documents à transmettre et sont donc sans importance pour l'autorité requérante, ils sont caviardés (voir à ce sujet l'ATF décisif : 2C_376/2019 du 13 juillet 2020).

6. La Suisse a reçu ou émis le nombre suivant de demandes d'assistance administrative (il n'existe pas de ventilation statistique entre les groupes et les autres sociétés): 2013 : 1386 reçues / 6 émises ; 2014 : 2791 reçues / 2 émises ; 2015 : 2623 reçues / 39 émises ; 2016 : 66 553 reçues / 11 émises ; 2017 : 28 164 reçues / 18 émises ; 2018 : 7266 reçues / 28 émises ; 2019 : 1514 reçues / 37 émises ; 2020 : pas encore de chiffres disponibles.

Vous trouverez ci-dessous une liste des demandes d'assistance administrative adressées aux différents États membres du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (Forum mondial). Les États qui figurent sur cette liste ont été choisis parce qu'ils sont comparables à la Suisse en termes de taille ou parce qu'ils ont une proximité géographique ou économique avec la Suisse : Chypre : 2508 (2016-2018); Liechtenstein : 275 (2014-2017); Espagne : 1772 (2015-2017); Pays-Bas : 2241 (2014-2017); Luxembourg : 2309 (2014-2017); Grande-Bretagne : 5206 (2014-2017); Autriche : 1543 (2014-2017); États-Unis : 2633 (2014-2016); France : 2381 (2013-2016); Italie : 1560 (2013-2016); Danemark : 545 (2013-2016); Allemagne : 3950 (2013-2016); Norvège : 666 (2013-2016).

La Suisse reçoit au total plus de demandes d'assistance administrative étrangères qu'elle n'en émet elle-même. En tant que membre du Forum mondial, elle fait régulièrement part de ses commentaires aux autres pays dans le cadre des examens par les pairs visant à contrôler l'uniformité de la mise en oeuvre des normes internationales d'assistance administrative en matière fiscale. Ce faisant, elle défend activement ses intérêts.

7. Conformément au MC OCDE, les clauses d'assistance administrative figurant dans les accords sur l'assistance administrative reposent sur le principe de réciprocité, selon lequel l'État requérant mettrait également à disposition les renseignements qu'il demande si c'était lui qui les détenait. Cela permet de garantir que l'étendue de l'assistance administrative fournie par la Suisse ne dépasse pas l'étendue de celle fournie par l'État partenaire concerné.

Réponse du Conseil fédéral.