Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de soumettre aux Chambres un projet de loi qui complétera le Code des obligations par des dispositions de principe concernant la validité des conditions générales commerciales et la nullité des clauses abusives.

Begründung

1. Évolution générale du droit concernant les dispositions générales commerciales en Suisse

1.1. Législation

Les bases légales permettant de se prononcer sur les dispositions générales commerciales et les clauses abusives se trouvent dans le code des obligations (art. 1 et 18 CO) et dans le code civil (art. 2 CC). La législation actuelle ne permet à la jurisprudence qu'une approche insuffisante des questions de fonds à traiter. La protection de la partie contractante la plus faible - pourtant exigée par les dispositions constitutionnelles relatives à l'économie (31sexies cst.) - n'est pas suffisamment garantie par les articles 1er et 18 CO et 2 CC.

Les lacunes de la loi ont donné lieu sur le plan fédéral à plusieurs interventions, qui ont toutes été transmises. Mentionnons à titre d'exemples le postulat Luder, du 14 juin 1977 (77.380 ; Bull.off., CE 1977, p. 637 s.), la motion Alder, du 13 décembre 1978 (78.577 ; Bull.off., CN 1979, 596 s.) et la motion Crevoisier, du 16 décembre 1982 (82.941 ; Bull.off., CN 1983, 513 s.).

Jusqu'à présent, les interventions mentionnées n'ont pas eu d'effet. La nouvelle loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD), contient certes une disposition expresse concernant les conditions commerciales générales (art. 8); mais cette disposition n'est guère applicable dans la pratique (voir ci-dessous chiffre 2). L'évolution du droit suisse depuis l'entrée en vigueur de cette loi incite à compléter les bases légales. C'est d'ailleurs l'évolution du droit dans l'Union européenne qui est déterminante (voir ci-dessous chiffre 3).

1.2. Jurisprudence

La jurisprudence a essayé pour l'essentiel de concrétiser le droit concernant les conditions commerciales générales par l'application de la règle dite "règle en cas de doute" d'une part et par celle de la règle dite "de l'insolite" d'autre part. Ces deux règles se fondent sur l'article 2 CC (bonne foi).

La jurisprudence ne parvient cependant de la sorte qu'à traiter les plus grossières atteintes au droit, alors que dans la pratique les problèmes que causent les clauses abusives sont fréquents.

1.3. Doctrine

La doctrine a parfois essayé de résoudre le problème que posent les conditions commerciales générales en attribuant au juge le pouvoir de donner une interprétation très large de l'article 2 CC. Cette solution théorique échoue dans la pratique en raison du fait que le juge ne dispose que très rarement du temps nécessaire pour concrétiser la clause générale de l'article 2 CC par une norme judiciaire générale et abstraite, créée pour le cas d'espèce. On ne trouve d'ailleurs guère de jugements de tribunaux publiés qui compléteraient la législation de façon judicieuse et systématique par la jurisprudence, exception faite de la mention des deux règles précitées. Les propositions théoriques n'ont donc été suivies d'aucun effet pratique. Cela tient aussi à la grande difficulté qu'il y a à appliquer une clause générale, opération qui impose des exigences très élevées au juge.

2. La loi fédérale contre la concurrence déloyale

2.1. Législation

La loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale est entrée en vigueur le 1er mars 1988. Le législateur a inséré dans l'article 8 de cette loi une autre clause générale concernant l'utilisation de conditions commerciales abusives. Selon cette disposition, agit "de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui :

a. Dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie,

ou

b. Prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de

celle qui découle de la nature du contrat."

Telle qu'elle était proposée dans le message du 18 mai 1983 (FF 1983 II 1037, notamment 1130) la disposition précitée ne comportait pas encore les mots "qui sont de nature à provoquer une erreur". Cet élément a été introduit au cours des débats parlementaires (Bull.off., CN 1985, 843 s.; Bull.off., CE 1986, 423).

2.2. Jurisprudence concernant l'article 8 LCD

Bien que la loi susmentionnée soit en vigueur depuis suffisamment de temps et ait dans l'ensemble une grande importance, on ne trouve que fort peu de jugements relatifs à l'article 8. Les restrictions (volonté de provoquer une erreur) apportées à l'application de cet article et les exigences que cette application suppose (clause générale) expliquent cette circonstance.

2.3. L'article 8 dans la doctrine

L'évaluation de l'importance pratique de l'article 8 LCD par la doctrine est claire. La doctrine dominante admet que cet art. restera, let. morte, (voir à ce sujet entre autres : Dessemontet/Spoendlin/Gilliéron/Baudenbacher/Hertig/Vischer : "Que reste-t-il de l'article 8 LCD sur les conditions générales ?" dans : Société anonyme suisse,

59 (1987), 109s.; Baudenbacher : "Braucht die Schweiz ein AGB-Gesetz ?" dans : RJB, 123 (1987), 505 s.).

3. Évolution des conditions générales commerciales dans le droit de l'Union européenne

Le 5 avril 1993, l'Union européenne a arrêté la directive 93/13 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (L95/29). Selon ce document, les États membres de l'Union européenne doivent veiller à ce que les contrats conclus avec les consommateurs ne contiennent pas de clauses abusives. La directive contient une clause générale à l'article 3 et, dans un appendice, une liste de clauses abusives fréquentes dans la pratique. Y sont mentionnées des clauses excluant abusivement la responsabilité, permettant à une partie de dénoncer ou de modifier unilatéralement le contrat, ou limitant la protection juridique. La directive a été adoptée afin de garantir les droits des consommateurs en prévision de la libéralisation croissante de l'Espace économique européen. Il s'agit d'une mesure d'appoint essentielle pour l'établissement d'un marché de l'Union européenne.

4. Conséquences pour la Suisse

4.1. Droit international privé

La loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP) a doté notre pays d'un instrument moderne qui prend en considération l'évolution en Europe. Cette loi a une grande importance dans notre contexte. À l'article 120 de cette loi, il est prévu que les contrats conclus avec un consommateur "sont régis par le droit de l'État de la résidence habituelle du consommateur". Les droits des consommateurs et la forme qui leur est donnée dépendent donc de la situation dans l'État de résidence. Pour les relations juridiques de consommateurs suisses avec des fournisseurs de l'Union européenne, notre droit est exclusivement applicable aux clauses abusives et aux conditions générales commerciales. La mise en vigueur de la directive susmentionnée par l'Union européenne laisse aux consommateurs suisses beaucoup moins de droits qu'aux consommateurs des États de cette union. Le problème juridique a une certaine acuité en raison du développement du marketing utilisant les moyens de communication de masse (télé-shopping ; voir à ce sujet les travaux préparatoires pour un projet de directive concernant les droits des consommateurs lors de la conclusion de contrats conclus à distance).

Mais ce ne sont pas seulement les questions juridiques relevant du droit international privé qui exigent une étude des conditions générales commerciales et des clauses abusives.

4.2. Eurocompatibilité et souveraineté

Une politique globale judicieuse prend en considération la compatibilité de notre droit avec le droit européen. Cela nous permet de préserver toutes les possibilités dont nous disposons. En examinant le droit européen librement (en l'occurrence la directive concernant les clauses abusives ; voir Alexander Brunner : Konsumentenrecht (Eurolex - Swisslex) - ein Überblick, dans Weber/Thürer,/Zäch : Aktuelle Probleme des EGRechts nach dem EWR-Nein, Zurich 1993, 108 et 116 s.) et en l'appliquant le cas échéant de façon autonome, la Suisse se conforme aux exigences d'une politique économique moderne. Il est essentiel en outre que le droit concernant l'économie tienne compte, en prévision des progrès de la régionalisation (UE) et de la globalisation (OMC) non seulement des entreprises transnationales, mais aussi des intérêts des ménages de notre pays.