Nidegger Yves · Nationalrat · 2011-12-15

Wortprotokoll

La problématique est la suivante. Les avocats inscrits au barreau ont l'obligation de respecter le secret professionnel. On les met en prison s'ils révèlent ce que leurs clients leur ont confié ou s'ils remettent à des tiers des documents couverts par le secret qui prévaut dans cette sphère protégée des rapports entre l'avocat et son client. Ils ne peuvent pas être amenés à témoigner dans un procès sur des faits qui sont protégés par cette sphère-là, ni à remettre des documents sur injonction d'un tribunal.

Les juristes d'une entreprise, les avocats maison que les entreprises engagent pour leur service juridique, font un travail parfois tout à fait similaire à celui d'un avocat extérieur inscrit au barreau, mais ils ne sont liés en droit suisse avec leur employeur que par un contrat de travail et une obligation de fidélité, qui ne va pas jusqu'à l'interdiction de révéler en justice ce qu'ils apprennent dans l'exercice de leur activité, de sorte qu'ils peuvent être contraints de témoigner sous serment lorsqu'un tribunal les convoque et leurs pose des questions. Ils peuvent également être contraints de remettre des documents en leur possession, acquis dans le cadre de leur activité.

Il se trouve que dans des pays étrangers, notamment aux Etats-Unis, mais pas uniquement, les juristes d'entreprise sont assimilés aux avocats et peuvent donc refuser de témoigner en justice lorsqu'ils sont convoqués pour le faire ou se prévaloir du secret professionnel pour ne pas fournir des documents sur lesquels ils travaillent dans le cadre de leur activité de juristes salariés sans être inscrits au barreau. Il s'ensuit une distorsion possible lorsqu'une entreprise suisse est attraite dans un procès conduit, par exemple aux Etats-Unis, contre une autre entreprise qui serait, par hypothèse, américaine. Le juge américain pourra exiger du juriste d'entreprise suisse qu'il parle sous serment, alors que le juriste [PAGE 2098] d'entreprise américain pourra opposer le secret et refuser de déposer. Telle est la problématique.

Le 11 mai 2007, la Commission des affaires juridiques du Conseil national, qui examinait alors le Code de procédure pénale, a adopté une motion qui invitait le Conseil fédéral à modifier la législation fédérale pour assimiler les juristes d'entreprise aux avocats et les mettre sur un pied d'égalité en termes de droits et de devoirs (07.3281). C'est-à-dire que, d'un côté, ils seraient tenus au secret et que, de l'autre, corollaire de ce secret, ils seraient soumis aux règles déontologiques qui s'appliqueraient à eux comme aux avocats du point de vue disciplinaire.

Le Conseil fédéral, le 30 mai 2007, a proposé d'accepter la motion 07.3281 et a élaboré un projet qu'il a envoyé en consultation le 22 avril 2009. La consultation a permis de recueillir un très grand nombre de critiques contre le projet. La majorité des cantons l'a rejeté. Ce projet prévoit l'inscription à titre facultatif des juristes d'entreprises dans un registre cantonal avec comme conséquence le secret, mais aussi les règles déontologiques particulières qui en découlent.

La majorité des cantons a rejeté ce projet, de même que la FINMA, la COMCO, l'UDC, l'Ordre des avocats de Genève et même l'Union syndicale suisse. Les critiques formulées parlaient de surlégifération, de la certitude que cela n'améliorerait pas forcément de façon efficace la position des juristes d'entreprises suisses lorsqu'ils seraient aux Etats-Unis, de surcoût, et surtout d'un allongement et d'une complication des procédures en Suisse puisqu'il faudrait appliquer en Suisse ces dispositions-là pour pouvoir les faire appliquer à l'étranger ou dans l'espoir de les faire appliquer à l'étranger. On ajoutait aussi que cela ralentirait et rendrait plus compliqués les procès civils, pénaux et administratifs. En d'autres termes, on doute de l'utilité de cette loi à l'étranger et on est certain des complications qu'elle causerait en Suisse.

Le Conseil fédéral, vu les résultats de la consultation, a décidé de proposer de classer la motion CAJ-CN 07.3281, "Devoirs et droits des employés exerçant une activité de conseil juridique ou de représentation en justice. Assimilation aux avocats indépendants". Il a prolongé sa réflexion en considérant qu'au fond la préoccupation des auteurs de la motion était à inscrire dans un contexte beaucoup plus large que celui du secret professionnel des juristes ou des avocats, à savoir dans le contexte du droit international public. L'application unilatérale de mesures juridiques par certains Etats porte atteinte à la souveraineté de la Suisse.

Nous avons tous en mémoire la plainte civile déposée en 2009 devant un tribunal de Miami en Floride contre UBS SA, avec un juge qui exige de la banque la divulgation d'un certain nombre de données sur les clients de cette banque, divulgation qui se heurtait à la convention de double imposition de l'époque qui réglait la question et les conditions de l'échange d'informations. Un juge étranger, en menaçant de faire perdre des droits procéduraux importants à une partie, est en mesure de vider de sa substance un accord international - entre les Etats-Unis et la Suisse dans le cas précité -, donc de remettre en cause le droit suisse - puisque cet accord fait partie du droit suisse, même si c'est du droit international - ou un traité que seuls les Suisses semblent être vraiment déterminés à vouloir respecter.

Le Conseil fédéral a donc considéré qu'il faudrait faire une réflexion globale sur la manière de sauvegarder la souveraineté suisse dans les rapports internationaux en général. Nous allons débattre de cela par exemple dans le cadre du "Foreign Account Tax Compliance Act" (FATCA) qui sera sans doute au "menu" de cette année. Le Conseil fédéral a pensé à élaborer une loi sur la protection de la souveraineté qui traiterait ces questions de manière fondamentale. C'est pourquoi il propose le classement de la motion, et cela non seulement à cause des critiques qu'elle a reçues, mais aussi parce que son champ d'action est trop étroit.

Le 14 mars 2011, l'Office fédéral de la justice a fait un rapport sur la collaboration avec les autorités étrangères et il se propose de poursuivre les travaux législatifs par l'élaboration future d'une loi sur la protection de la souveraineté.

La majorité de la commission est d'avis qu'il est essentiel de connaître le contenu définitif du projet de loi du Conseil fédéral avant de se prononcer sur un éventuel classement de la motion 07.3281. Elle propose donc de suspendre le traitement du rapport et de demander l'accord du Conseil des Etats, sachant que le délai d'une année fixé par l'article 87 alinéa 3 de la loi sur le Parlement sera peut-être dépassé puisqu'il faudra du temps au Conseil fédéral pour élaborer complètement son projet.

Une minorité de la commission pense, en revanche, que le classement peut d'ores et déjà être accepté, comme le Conseil fédéral le propose.

Lors de sa séance du 13 octobre 2011, la commission a décidé, par 11 voix contre 8, de suspendre le traitement du rapport.