Stadler Markus · Ständerat · 2011-12-21

Wortprotokoll

Der Bundesrat beantragt uns eine Revision von Artikel 28 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, welcher die aufschiebende Wirkung von Beschwerden regelt. Beschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens sollen künftig, wie im übrigen Verwaltungsrecht auch, grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben. Um aber Verzögerungen wichtiger Projekte der öffentlichen Hand zu vermeiden, soll vorgesehen werden, dass Beschwerden in gewissen Fällen zwingend keine aufschiebende Wirkung haben.

Ich präsentiere Ihnen einige Überlegungen Ihrer Kommission für Rechtsfragen zu diesem Thema: Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes von 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen ist es bei Beschaffungen für Infrastruktur-Grossprojekte wegen Rechtsmittelverfahren hin und wieder zu Verzögerungen gekommen, die von vielen als unhaltbar eingeschätzt wurden. Besonders eindrückliche Beispiele sind etwa das Baulos für den Neat-Tunnel bei Erstfeld und das Los für den Einbau der Bahntechnik im Gotthard-Basistunnel. Der Bundesrat schlägt nun vor, dass Beschwerden im Beschaffungswesen von Gesetzes wegen zwingend keine aufschiebende Wirkung haben sollen, wenn die Beschaffung ein Projekt von nationalem Interesse betrifft und der Vertragsabschluss mit dem Anbieter, der den Zuschlag erhalten hat, keinen Aufschub erträgt oder der Aufschub unverhältnismässig teuer wäre. Die Werke und Bundesaufgaben, bei denen diese Regelung zur Anwendung käme, würden in einer Verordnung aufgelistet.

Nach heutigem Recht haben Beschwerden im Beschaffungswesen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann aber, gestützt auf eine Interessenabwägung im Einzelfall, die aufschiebende Wirkung erteilen. Nach der allgemeinen Regelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist es gerade umgekehrt: Beschwerden haben aufschiebende Wirkung; wenn die angefochtene Verfügung nicht zu einer Geldzahlung verpflichtet, kann die aufschiebende Wirkung aber von der verfügenden Behörde oder von der Beschwerdeinstanz entzogen werden. Aus dem Vertauschen von Regel und Ausnahme im Beschaffungswesen leitet das Bundesgericht zu Recht ab, dass die Beschwerdeinstanz, die über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden hat, dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht beimessen muss.

Der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach Artikel 55 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ohne Verzug zu treffen. Es findet nur eine summarische Prüfung aufgrund der vorhandenen Akten statt. Der mutmassliche Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache kann dabei nur berücksichtigt werden, wenn er schon fast eindeutig ist.

Im Beschaffungswesen wird mit dem Vollzug des Vergabeentscheids, d. h. mit dem Abschluss des zivilrechtlichen Vertrags zwischen dem Gemeinwesen und dem Anbieter, eine Situation geschaffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Wird einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt, so kann der Beschwerdeführer, wenn er den Prozess gewinnt, höchstens die Offertkosten zurückfordern.

Angesichts dieser Konsequenzen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung hat das Bundesverwaltungsgericht im Fall betreffend den Einbau der Bahntechnik im Gotthard-Basistunnel vor seinem Zwischenentscheid eine mehr als bloss summarische Prüfung durchgeführt. Eine derart erweiterte Prüfung der Prozesschancen entspricht aber nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Überdies war der Vorrang des öffentlichen Interesses an einer termingerechten Inbetriebnahme des Gotthard-Basistunnels offensichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach mehreren Monaten denn auch tatsächlich so entschieden.

Anders als die Entscheide der früheren Rekurskommission sind die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes im Beschaffungswesen teilweise anfechtbar. Wenn sich Grundsatzfragen stellen und die Schwellenwerte nach EU-Recht erreicht sind, kann beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. In den übrigen Fällen kann eine Rechtsverzögerung Gegenstand einer Aufsichtsanzeige an das Bundesgericht bilden.

Angesichts der jüngsten Entscheide des Bundesverwaltungsgerichtes und der Möglichkeit, dass Beschwerden oder Aufsichtsanzeigen an das Bundesgericht gutgeheissen werden, darf angenommen werden, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung bezüglich der aufschiebenden Wirkung im Beschaffungswesen künftig streng von der Praxis des Bundesgerichtes leiten lassen wird. Diese Praxis kritisiert der Bundesrat nicht.

Die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung ist ein Akt, der im Einzelfall eine Interessenabwägung erfordert. Der Bundesgesetzgeber hat nur äusserst selten angeordnet, dass eine Beschwerde überhaupt eine aufschiebende Wirkung haben soll. Ein Beispiel findet sich im Versicherungsaufsichtsgesetz für Beschwerden gegen Verfügungen über die Genehmigung von Tarifen. Dort entsteht aber kein nichtwiedergutzumachender Schaden. Bei Rodungs- oder Abbruchbewilligungen käme es schliesslich niemandem in den Sinn, die aufschiebende Wirkung von Beschwerden gesetzlich auszuschliessen.

Der Ausschluss einer Interessenabwägung im Einzelfall, den der Bundesrat hinsichtlich der Beschaffungen für Projekte im nationalen Interesse vorsieht, ist auch der Punkt, der im Widerspruch zu internationalen Verpflichtungen stehen könnte. Der Wortlaut des WTO-Abkommens bzw. des bilateralen Abkommens mit der EU lässt darauf schliessen, dass bei Beschwerden eine Sistierung bzw. eine Suspendierung des Beschaffungsverfahrens durch einen Einzelfallentscheid möglich sein muss.

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates war ursprünglich auf die Vorlage eingetreten. Da für sie viele Fragen offen waren, hat sie die Verwaltung beauftragt, eine juristische Beurteilung der Vorlage sowie alternative Lösungsmöglichkeiten zu liefern. Das UVEK hat verschiedene Möglichkeiten dargelegt, die alle auch Nachteile haben. Das Bundesamt für Justiz hat die grundsätzlichen Rechtsfragen zuhanden der Kommission erläutert und kommt zum Schluss, dass das geltende Recht genügend ist.

Ihre Kommission für Rechtsfragen kommt zu folgendem Schluss: Das geltende Recht ermöglicht eine einzelfallgerechte Interessenabwägung beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung, betont aber gleichzeitig das öffentliche Interesse an einem raschen Vollzug der im [PAGE 1263] Vergabeverfahren getroffenen Entscheide. Ferner verlangt das Recht, dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne Verzug entschieden wird. Die beschriebene Regelung ist prozessual sachgerecht und bedarf keiner Änderung. Sie kann seit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes 2007 durch Anrufung des Bundesgerichtes, aber auch mittels Behördenbeschwerde durchgesetzt werden. Ein zwingender gesetzlicher Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden bei einer Reihe grösserer Beschaffungen schränkt die Gewährung effektiven Rechtsschutzes unnötig stark ein und ist in Bezug auf die einschlägigen internationalen Verpflichtungen jedenfalls nicht problemlos. Durch die Änderung würde der Rechtsschutz für gewisse Kategorien von Beschaffungen faktisch gestrichen.

Eine Minderheit Ihrer Kommission für Rechtsfragen, die in der Folge für Eintreten war, argumentierte mit der vor einiger Zeit - wie dargestellt - unterschiedlichen, heute aber nicht mehr unterschiedlichen Beurteilung der Frage der aufschiebenden Wirkung durch Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht. Sie leitete daraus Handlungsbedarf ab und fand, es sei gesetzgeberische Klarheit zu schaffen.

Der Nationalrat beschloss am 13. September 2011 auf Antrag seiner Kommission ohne Gegenstimme Nichteintreten.

Ihre Kommission für Rechtsfragen anerkennt, dass es sich um ein Thema handelt, das kontrovers beurteilt werden kann, und dass man möglicherweise irgendwann eine bessere Lösung findet. Eine solche liegt aber zurzeit nicht vor. Sie beantragt Ihnen deshalb mit 6 zu 5 Stimmen bei 1 Enthaltung, auf den konkret vorliegenden Entwurf des Bundesrates nicht einzutreten.