Cramer Robert · Ständerat · 2015-03-04

Wortprotokoll

Je dois malheureusement vous dire quelques mots sur des questions de droit constitutionnel et d'unité de la matière.

Le principe de l'unité de la matière est contenu, nous le savons, à l'article 139 de la Constitution fédérale. Cet article parle à l'Assemblée fédérale, il s'adresse au législateur. Il nous dit que lorsque l'initiative populaire ne respecte pas le principe de l'unité de la forme, celui de l'unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l'Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle.

A quelques reprises, nous avons eu l'occasion de traiter de la question de la recevabilité d'initiatives dans cette chambre, mais quand nous en avons parlé, c'était généralement parce qu'il y avait des problèmes de conformité avec le droit supérieur. Mener des discussions sur la recevabilité d'initiatives quant à la problématique de l'unité de la matière, c'est beaucoup plus rare. Pourquoi cela? Parce que dès l'instant où l'on estime qu'il y a un rapport intrinsèque entre différentes propositions d'une initiative, on estime qu'il y a l'unité de la matière et on se montre extrêmement libéral et tolérant sur ce point, parce qu'autrement ce serait censurer les initiants. C'est ainsi, par exemple, que nous avons estimé que l'initiative Ecopop, qui demandait tout à la fois de maîtriser les phénomènes migratoires et de contrôler les naissances, avait l'unité de la matière, parce que nous avons estimé qu'aux yeux des initiants il y avait la même préoccupation, qui était celle de maîtriser la démographie; de la même façon, nous avons estimé que l'initiative populaire "Imposer les successions de plusieurs millions pour financer notre AVS" avait l'unité de la matière, parce que nous avons estimé qu'il y avait un objectif, c'est-à-dire financer l'AVS, et un moyen qui était proposé, celui de trouver de nouvelles ressources à cet effet.

J'ai l'impression ici que nous sommes dans un autre cas de figure, et ceci est visible dans le titre même de l'initiative. Dans ce titre double, d'une part "Pour le couple et la famille" renvoie à la première phrase de l'initiative qui indique que le mariage est l'union entre un homme et une femme, et d'autre part "Non à la pénalisation du mariage" indique la volonté de ne pas discriminer sur le plan fiscal les personnes qui ont fait le choix de se marier par rapport à celles qui ont choisi un autre mode de vie commune. Du reste, Madame Seydoux ne s'y est pas trompée. Lorsqu'elle nous fait une nouvelle proposition qui prévoit de biffer la première phrase de l'initiative, elle change également le titre. On passe de "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage" à "Mettre fin à la pénalisation du mariage - Pour une politique familiale équitable".

Il y a très clairement dans le texte de cette initiative deux considérations. D'une part, une considération que vous qualifierez, à votre choix, comme étant de nature sociale, ethnologique, religieuse, morale, peu importe. Cette considération, c'est celle qui veut que l'on admette que "le mariage est l'union durable et réglementée par la loi d'un homme et d'une femme". Il y a une deuxième considération, qui est d'ordre purement fiscal, qui veut que le mariage soit une communauté économique qui ne doit pas être pénalisée. Ce mélange des genres a eu pour conséquence un débat particulièrement confus.

Effectivement, on peut parfaitement vouloir que le mariage ne soit pas pénalisé et dans le même temps être ouvert à d'autres formes de mariage que celle que nous connaissons. Cette question-là aurait exigé un examen attentif. Mais je dois le constater, cet examen en réalité n'a pas du tout été fait par le Conseil fédéral.

Si vous lisez le message du 23 octobre 2013 relatif à cette initiative, aux pages 7626 et 7627, on vous affirme, on vous assène que l'initiative remplit les critères de validité énumérés à l'article 139 alinéa 3 de la Constitution, qu'"elle obéit au principe de l'unité de la matière, puisqu'il existe un rapport intrinsèque entre ses différentes parties". Pourquoi ce rapport intrinsèque existe-t-il? Comment se construit-il? Pas un mot sur tout cela dans le message du Conseil fédéral.

Mis à part les termes employés dans le message, si on regarde ce qu'il en est des débats - et plusieurs personnes se sont exprimées aujourd'hui sur cette question -, la seule chose que l'on nous dit est qu'en fixant dans la Constitution que le mariage est l'union entre un homme et une femme, on ne dit rien d'autre que quelque chose de totalement naturel et évident, on n'amène aucun contenu supplémentaire dans la Constitution.

Permettez-moi de vous dire que ce n'est pas si évident que cela, que ce n'est pas purement tautologique de dire que le mariage est l'union d'un homme et d'une femme. Aujourd'hui, dix pays européens estiment que l'on peut se marier entre partenaires du même sexe. Ces pays européens se réfèrent bien sûr tous à la Convention européenne des droits de l'homme, mais ils ont bien compris que ce qui est écrit dans cette convention est une faculté et pas une obligation. Outre ces dix pays européens, il y a deux pays d'Amérique du Sud, 18 Etats fédéraux des Etats-Unis d'Amérique, le Canada, l'Afrique du Sud et la Nouvelle-Zélande qui connaissent le mariage entre partenaires du même sexe.

A part cette considération de droit comparé, qui nous montre qu'au fond on n'énonce pas une évidence en ajoutant cela dans la Constitution, il faut se souvenir comment notre Constitution a été rédigée. Ici, il y a une citation qui s'impose, c'est celle de la réponse qu'avait faite notre ancien collègue Jean-François Aubert, extrêmement célèbre et estimé professeur de droit constitutionnel qui, le 30 avril 1998, alors qu'on était en plein débat sur la révision totale de la Constitution fédérale, a répondu à un certain nombre de questions qui lui étaient posées par l'Office fédéral de la justice. Le professeur Aubert, qui indique d'ailleurs très clairement dans sa réponse que, pour sa part, il peut très difficilement imaginer, pour des raisons personnelles et en raison de sa conception de l'existence, que l'on puisse se marier entre partenaires du même sexe, nous dit qu'au point de vue juridique, la Constitution fédérale de l'époque, qui garantit le "droit au mariage", comme le fait la Constitution actuelle, s'en remet à la législation ordinaire pour définir l'institution du mariage et en régler les conditions et les effets. Le professeur Aubert ajoute: "Il appartient par conséquent au législateur ordinaire d'observer l'évolution des sentiments de la société suisse et, s'il estime un jour que cette société, du moins dans sa majorité, considère comme juste d'étendre, fût-ce avec des réserves, l'institution du mariage ... il lui sera possible d'entreprendre une révision du Code civil sans que ... la Constitution fédérale l'en empêche."

Voilà ce que disait le professeur Aubert au moment où on était en voie de rédiger la Constitution actuelle. Ce point de vue correspond toujours à la réalité d'aujourd'hui. Je peux vous citer les prises de position du Conseil fédéral et de l'administration fédérale sur ce point. J'ai par exemple sous les yeux une note de l'Administration fédérale des contributions du 30 avril 2014, dans laquelle il est très clairement indiqué: "Même si à l'heure actuelle, l'interprétation de la notion de mariage figurant à l'article 14 de la Constitution fédérale repose sur une conception traditionnelle de la question, il n'est en principe pas exclu qu'une future interprétation englobe également les partenariats de même sexe sous la protection du mariage. En ce sens, l'article 14 de la Constitution fédérale possède une formulation 'ouverte'." Plus loin, il y est encore écrit qu'il suffirait "d'une modification de loi pour ouvrir l'institution du mariage aux couples de même sexe." Telle est la situation actuelle.

Si nous devions juger cette initiative recevable, cela signifierait que, au-delà des éléments fiscaux, on introduirait quelque chose de totalement nouveau, mais qui relève d'une toute autre sphère, à savoir celle des considérations portant sur ce qu'est le mariage, ce que le législateur a voulu ne pas voir figurer dans la Constitution. Et j'ajoute qu'en fixant une telle définition du mariage dans la Constitution, il va de soi qu'elle aura un champ d'application bien plus étendu que le [PAGE 61] champ fiscal, puisque dorénavant ce sera une définition générale qui figurera à l'article 14 de la Constitution.

Tous les débats qui ont eu lieu autour de cette initiative confirment que celle-ci porte sur deux projets différents. On en est arrivé à la situation où, alors que les initiants ont souhaité entamer un débat sur la fiscalité, les plus vives critiques auxquelles cette initiative a été confrontée, en tout cas lors des débats au Conseil national, portaient sur la définition du mariage.

Nous en arrivons maintenant au dernier acte. Les initiants eux-mêmes ont déposé une nouvelle proposition, dont la portée essentielle consiste à enlever la première phrase de leur initiative et cette définition du mariage qu'ils y ont fait figurer.

Je m'adresse ici aux initiants: le plus simple, si vous souhaitez vraiment que votre texte soit soumis en votation populaire, si vous souhaitez vraiment que les Suisses et les cantons puissent se prononcer sur cette volonté que le mariage constitue une communauté économique, si vous êtes sincères dans votre désir, vous devez déclarer cette initiative partiellement irrecevable; vous devez déclarer qu'elle n'est que partiellement valable, parce que c'est seulement ainsi que vous aurez un vrai débat sur le point auquel vous dites vous intéresser, c'est-à-dire la question de savoir si, au point de vue fiscal, le mariage est une communauté économique.

En rejetant ma proposition, vous avez la garantie de voir le débat qui a eu lieu au Conseil national se poursuivre lors de la campagne de votation populaire et je vous souhaite bonne chance pour, dans ce contexte, essayer de parler de fiscalité, objet autrement plus rébarbatif!

C'est purement une question d'opportunité, mais qui rejoint des considérations de nature juridique qui sont liées à l'organisation de notre Constitution et qui militent pour que l'on déclare cette initiative uniquement partiellement valable.