Jositsch Daniel · Ständerat · 2019-12-16

Wortprotokoll

Die vorliegende Vorlage hat eine längere Leidensphase hinter sich, die hoffentlich heute nicht mit ihrem Untergang zu einem tragischen Ende kommt. Worum geht es? Es geht grundsätzlich um die Frage, wie wir in unserer Rechtsordnung mit Whistleblowern und Whistleblowerinnen umgehen wollen. Das Whistleblowing ist ein neueres Instrument, das insbesondere im Zusammenhang mit der Verfolgung strafbarer Handlungen und weiterer Unregelmässigkeiten, die in Unternehmen, aber auch in staatlichen Institutionen vorkommen, eingesetzt wird.

Es gibt sogenannte opferlose Delikte. Das ist ein Begriff, der in der Fachwelt benützt wird, der aber eigentlich falsch ist, denn es sind nicht opferlose Delikte, sondern es sind Delikte, bei denen kein unmittelbares Opfer vorliegt. Opfer ist in der Regel die Allgemeinheit. Ein klassisches Beispiel sind die Korruptionsdelikte, bei denen man davon ausgeht, [PAGE 1179] dass etwa 97 bis 99 Prozent der Fälle im Dunkeln bleiben. Warum ist das so? Korruption ist ein klassisches Beispiel eines Delikts, bei dem alle Beteiligten daran interessiert sind, dass die Tat im Verborgenen bleibt. Die betroffene Allgemeinheit nimmt davon natürlich nicht Kenntnis. Die einzige Form, wie man Kenntnis von einem solchen Delikt nehmen kann, ist, wenn eben ein Insider - also ein Whistleblower - an die Öffentlichkeit tritt oder an den Vorgesetzten gelangt, um darüber zu informieren. Entsprechend hat es auch schon verschiedene Fälle von Unregelmässigkeiten in Firmen oder in Behörden gegeben. Ich erwähne zum Beispiel den bekannten BVK-Skandal, also den Skandal um die kantonalzürcherische Pensionskasse. In diesem Zusammenhang wurde ein Untersuchungsbericht verfasst. Der Untersuchungsbericht enthielt dann zum Beispiel die Empfehlung, dass eine[NB]Whistleblowing-Meldestelle einzurichten sei. Whistleblowing ist bei dieser Art von Delikten im Prinzip das[NB]einzige[NB]wirkungsvolle Mittel.

Wie ist die aktuelle Rechtslage angesichts der Wichtigkeit des Whistleblowings? Whistleblowing wird bis heute im Recht nicht erwähnt. Im Gegenteil: Ein Whistleblower riskiert, selber Gegenstand eines Strafverfahrens zu werden, weil die heutige Rechtslage so ist, dass jede Information aus einer Behörde oder aus einer Unternehmung heraus als Verletzung des Amts- respektive Geschäftsgeheimnisses betrachtet wird. Auch eine Information an eine Behörde beispielsweise gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Amts- oder Geschäftsgeheimnisverletzung. Ein Whistleblower kann also lediglich intern an den Arbeitgeber respektive den Vorgesetzten in einem Amt rapportieren, wenn er von einer Unregelmässigkeit Kenntnis erhält. Es ist aber erwiesen, es gibt dazu Studien - beispielsweise auch der Universität Zürich -, die nachweisen, dass Whistleblower, wenn sie eine interne Meldung an ihre Vorgesetzten machen, sehr häufig benachteiligt werden. Sie werden nicht berücksichtigt bei Beförderungen usw., und sie verlieren häufig ihre Stelle. Warum? Weil sehr oft, auch in staatlichen Institutionen, ein bisschen der Geist herrscht: Der Whistleblower, das ist das "Kameradenschwein", das ist derjenige, der gegen den Korpsgeist verstösst usw.

Fazit: Whistleblower befinden sich erstens in einer, wenn Sie so wollen, rechtlich ungeregelten Situation in der Schweiz. Zweitens werden sie rechtlich benachteiligt, sobald sie gegen aussen treten. Drittens werden sie häufig intern benachteiligt. Das hat zur Konsequenz, dass Sie heute - und ich sage das als früherer Rechtsanwalt - einem Whistleblower den Tipp geben: Sei ruhig und behalte das Geheimnis für dich, denn das Risiko ist zu gross. Das habe ich regelmässig gemacht, weil ich nicht wüsste, wie ich einem Whistleblower einen Weg aufzeigen sollte, wie er sich korrekt verhalten kann. Das führt zu absurden Situationen. Sie erinnern sich an den bekannten Fall Zopfi/Wyler, an die zwei Frauen aus dem Sozialdepartement Zürich, die richtigerweise - richtigerweise! - auf Missstände im Sozialdepartement der Stadt Zürich hingewiesen haben. Sie haben den Prix Courage erhalten und wurden gleichzeitig mit dem Segen des Bundesgerichtes wegen Amtsgeheimnisverletzung verurteilt. Das darf nicht sein.

Entsprechend hat auch die Groupe de travail de l'OCDE sur la corruption am 15. März 2018 mit Bezug auf die Situation von Whistleblowern in der Schweiz Folgendes festgehalten:

"Les lanceurs d'alerte" - also die Whistleblower - "agissent dans des circonstances défavorables, y compris dans un contexte où le droit du travail se fonde sur un principe légalement établi de fidélité que l'employé doit à son employeur. Dans les faits, les lanceurs d'alerte s'exposent à des poursuites pénales consécutives à un signalement, comme le démontre la jurisprudence dans plusieurs affaires de révélation de soupçon de délit financier, ou à des mesures de rétorsion. Le cadre juridique de protection des lanceurs d'alerte en Suisse demeure insuffisant."

Die OECD stellt also fest, dass wir hier Handlungsbedarf haben. Vor diesem Hintergrund hatten der ehemalige Nationalrat Remo Gysin und der ehemalige Ständerat Dick Marty 2003 je eine Motion, 03.3212 und 03.3344, eingereicht. Die ganze Geschichte hat also 2003 begonnen. Aufgrund dieser Vorstösse wurde 2013 ein erster Entwurf präsentiert. Dieser hatte die Hürde des Ständerates bereits genommen und wurde von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, unglücklicherweise auf meinen eigenen Antrag hin, an den Bundesrat zurückgewiesen. Ich würde das heute nicht mehr machen, aber ich habe damals den Antrag auf Rückweisung an den Bundesrat gestellt, um die Vorlage etwas einfacher zu machen. Nun liegt ein zweiter Entwurf vor. Dieser zweite Entwurf ist im Nationalrat gescheitert, und das aus folgendem Grund: Er wurde als immer noch zu kompliziert eingeschätzt. Es wurde ausserdem kritisiert, dass nur Personen, die der Geheimhaltung unterstehen, einem Whistleblower mit Rat zur Seite stehen dürfen. Es wurde kritisiert, dass kein umfassender Kündigungsschutz vorliegt, und es wurde angemerkt, der Status quo schütze den Whistleblower besser.

Ihre Kommission für Rechtsfragen ist mehrheitlich anderer Ansicht. Ich gehe zunächst kurz auf die Vorlage ein: Die Vorlage, wie sie nun in der zweiten Fassung vom Bundesrat vorgelegt wird, sieht ein sogenanntes Kaskadensystem vor. Dieses Kaskadensystem ist im interessanten Artikel - ich hoffe, das ändert sich noch, weil es gesetzgeberisch etwas speziell ist - 321abis0 geregelt. Dieses Kaskadensystem sieht vor, dass sich ein Arbeitnehmer in einem ersten Schritt an seinen Arbeitgeber wenden muss. In einem zweiten Schritt, wenn Schritt eins nicht erfolgreich war, kann er an die Behörde gelangen. Erst in einem dritten Schritt - d. h. erst, wenn auch Schritt zwei, der Gang an die Behörde, nicht erfolgreich war - kann er an die Öffentlichkeit gelangen. Damit ist gewährleistet, dass nicht jeder Whistleblower sofort das Licht der Öffentlichkeit sucht.

Es wird weiter der Begriff der Unregelmässigkeit definiert. Eine Unregelmässigkeit ist dann gegeben, wenn jemand gegen das Strafgesetzbuch oder das Verwaltungsrecht verstösst, andere gesetzliche Regelungen nicht eingehalten werden oder wenn gegen unternehmensinterne Richtlinien verstossen wird.

Die Meldung an den Arbeitgeber, also die erste Stufe, ist zulässig - das wird geregelt in Artikel 321abis -, wenn ein nachvollziehbarer Verdacht vorliegt und wenn die Meldung intern respektive extern an eine Meldestelle erfolgt. Unter diesen Voraussetzungen ist die Meldung für den Arbeitnehmer zulässig. Der Arbeitgeber hat dann eine Frist von maximal 90 Tagen, in der er entscheiden muss, wie er vorgehen will. Der Arbeitnehmer muss, sofern das möglich und zumutbar ist, informiert werden. Und es müssen geeignete Massnahmen ergriffen werden, sofern solche angezeigt sind.

Die zweite Stufe, Meldung an die Behörde, ist in Artikel 321ater geregelt. Sie ist zulässig, wenn erstens ein nachvollziehbarer Verdacht mit Bezug auf eine Unregelmässigkeit besteht und wenn zweitens eben die Meldung an den Arbeitgeber erfolgte, aber dieser seine Pflichten nicht erfüllt hat. Nur unter dieser Voraussetzung kann also die zweite Stufe erfolgen. Dritte Möglichkeit ist, wenn aufgrund dieser Meldung dem Arbeitnehmer gekündigt worden ist oder er sonstige Nachteile zu gewärtigen hat. Eine Meldung an die Behörde ohne vorgängige Meldung an den Arbeitgeber ist nach Artikel 321aquater OR ausnahmsweise möglich, und zwar dann, wenn eine Meldung an den Arbeitgeber keine Wirkung haben würde. Die Vermutung, dass eine solche Situation besteht, kann quasi ausgeschaltet werden, indem der Arbeitgeber selbst eine Meldestelle einrichtet, die Behandlung von Meldungen regelt, einen Kündigungsschutz vorsieht und anonyme Meldungen möglich macht. Ausserdem ist die Meldung direkt an die Behörde möglich, wenn das notwendig ist, um die Behörde nicht in ihrer Tätigkeit zu behindern respektive wenn Gefahr im Verzug ist.

Es liegt noch ein Einzelantrag Rechsteiner Paul vor, der hier zusätzlich das Risiko der Kündigung für den Arbeitnehmer oder andere Nachteile, die zu gewärtigen sind, als Möglichkeit vorsieht, direkt an die Behörde zu gelangen. Ich nehme an, dass er dies dann selber noch erläutern wird.

Eine Information an die Öffentlichkeit ist nach Artikel 321aquinquies als dritte und letzte Stufe nur dann möglich, wenn der Whistleblower die Meldung aus ernsthaften Gründen für wahr hält und eine Meldung an die Behörde bereits erfolgte - die zweite Stufe ist also obligatorisch -, aber keine Rückmeldung erfolgt ist, dem Arbeitnehmer gekündigt [PAGE 1180] worden ist oder er andere Nachteile zu gewärtigen hat. Die Meldung an die Medien ist daher erst nach Meldung an die Behörden möglich.

Der Whistleblower kann gemäss der Vorlage des Bundesrates und der Mehrheit Ihrer Kommission beraten werden durch Personen, die einer gesetzlichen Geheimhaltungspflicht unterstehen. Das können insbesondere Rechtsanwälte sein. Mit Bezug auf den Kündigungsschutz wird ausserdem festgehalten, dass eine wegen Whistleblowing erfolgte Kündigung als missbräuchlich einzustufen ist. Auch hier liegt ein Einzelantrag Rechsteiner Paul vor, der möchte, dass eine entsprechende Kündigung als nichtig betrachtet und damit ein noch stärkerer Kündigungsschutz vorgesehen wird; Herr Rechsteiner wird das dann erläutern, nehme ich an.

Wie beurteilt Ihre Kommission diese Vorlage, dieses Kaskadensystem abschliessend? Der Vorwurf Nummer eins aus dem Nationalrat lautete, dass diese Vorlage schlechter sei als der Status quo. Der Status quo verbietet das Whistleblowing faktisch, die Vorlage des Bundesrates bietet dem Whistleblower dagegen einen Weg, wie er vorgehen kann. Damit entsteht eine gewisse Rechtssicherheit, und das erachte ich, wie auch die Mehrheit der Kommission, als zweckmässig. Wir sind gezwungen, etwas zu tun, denn auch die OECD-Konvention fordert, dass das Whistleblowing in irgendeiner Art und Weise geregelt ist, ansonsten die Schweiz Nachteile auf dieser Ebene zu gewärtigen hat.

Im Unterschied zum Nationalrat war Transparency International, also die Organisation, die sich weltweit mit der Bekämpfung von Korruption beschäftigt, gegen diese Vorlage. Transparency International hat aber mittlerweile eingesehen, dass der Status quo schlechter ist und dass sich keine bessere Vorlage mit einer Mehrheit erwirken lässt, weshalb Transparency International offiziell mitgeteilt und Ihnen allen einen Brief geschrieben hat, wonach die Organisation diese Vorlage - in Abkehr zur Debatte im Nationalrat - jetzt unterstützt. Das Ergebnis ist ein Kompromiss, der breit oder zumindest breiter getragen wird als im Nationalrat. Das Ziel war ja eine bessere Vorlage, und Transparency International hat immer gesagt, wir könnten vielleicht noch etwas Besseres erreichen, aber wenn Sie heute nicht auf die Vorlage eintreten, dann ist die Vorlage tot, das heisst, der gesamte Gesetzgebungsprozess, der sechzehn Jahre Leidensweg hinter sich hat, wäre damit gestorben. Es gibt also nichts Besseres.

Der zweite Vorwurf ist, die Initiative sei zu kompliziert. Nun, sie ist etwas kompliziert, aber sie ist deshalb kompliziert, weil wir dieses Kaskadensystem brauchen. Wenn wir einfach sagen, dass Whistleblowing erlaubt ist, jedermann überall hingehen und sich melden kann, dann finden wir keine Mehrheit, weil die Arbeitgeber diese Vorlage natürlich - was ich verstehe - bekämpfen würden, um eben auch sicher zu sein, dass sie nicht plötzlich für Vorwürfe, die gar nicht berechtigt sind, ans Licht der Öffentlichkeit gezogen werden. So haben wir eine gewisse Gewährleistung, dass eine geordnete Vorgehensweise vorgesehen wird.

Der dritte Vorwurf ist, dass nur ein Rechtsanwalt oder eine Person, die unter Geheimhaltungspflicht bzw. Berufsgeheimnis steht, einen Whistleblower beraten darf. Das ist heute schon so. Ein Whistleblower darf nicht an eine externe Person gelangen. Nicht einmal ein Rechtsanwalt wäre nach heutigem Recht eigentlich dazu geeignet. Bereits heute ist es eine Geheimnisverletzung, wenn ein Whistleblower eine Information an irgendeinen Externen - selbst an eine externe Behörde, selbst an einen Staatsanwalt - macht. Insofern ist das kein Rückschritt, sondern ein Fortschritt.

Schliesslich wird kritisiert, es liege kein umfassender Kündigungsschutz vor. Ich persönlich hätte einen weitergehenden Kündigungsschutz auch zweckmässig gefunden. Diese Forderung wurde im Rahmen einer Vernehmlassung bereits diskutiert; sie fand keine Mehrheit. Daher ist die Vorlage so, wie sie hier vorliegt.

Abschliessend möchte ich Sie im Namen der Kommission bitten, auf diese Vorlage einzutreten. Wenn Sie nicht auf die Vorlage eintreten, dann ist sie - ich sage das noch einmal - tot, und das Thema ist vom Tisch. Damit würde eine stossende Situation, die allgemein als stossend anerkannt wird, weitergeführt. Der Schutz des Whistleblowings bedarf eines ersten Schrittes. Die Vorlage wäre ein erster, wichtiger Schritt. Damit könnte man die Situation der Whistleblower immerhin regeln.

Entsprechend beantragt Ihnen die Kommission Eintreten auf die Vorlage und Zustimmung zur Vorlage des Bundesrates.