Mazzone Lisa · Ständerat · 2022-06-07

Wortprotokoll

J'aimerais commencer avec deux témoignages que l'on m'a rapportés, parce qu'il s'agit d'évènements, de situations qui arrivent régulièrement autour d'entre nous, et qui peuvent arriver à chacune et chacun d'entre nous.

C'était la nuit de nouvel an, elle avait 16 ans et s'était retrouvée en fin de soirée à l'autre bout du canton chez un garçon dont elle venait de faire la connaissance, sans possibilité de rentrer chez elle avant le lendemain. Les invités partis, le garçon l'avait invitée à passer la nuit sur place, ce qu'elle a accepté, ne voyant pas d'autre possibilité. Quand il s'est mis à balader ses mains sur son corps, elle est restée immobile, figée, laissant faire, attendant que ça passe. A aucun moment elle n'a montré le souhait de participer à l'acte sexuel qu'il a accompli seul. Au petit matin, sans avoir fermé l'oeil de la nuit, elle a quitté l'appartement.

Une autre soirée. Une femme retrouve quelques connaissances. La soirée se prolonge chez l'une d'elles. Elle s'assoupit dans le lit d'un colocataire absent. Un peu plus tard, elle entend quelqu'un pénétrer dans la chambre, ce qui la réveille, mais elle ne bouge pas. Il s'installe et commence à lui toucher le dos. Pétrifiée, elle ne sait plus comment s'en sortir. L'homme sort son sexe, le caresse en le frottant contre son corps jusqu'à l'éjaculation. Elle attend de ne plus rien entendre, sans bouger, puis s'enfuit.

Est-ce que ces comportements sont considérés aujourd'hui comme du viol ou de la contrainte sexuelle? Non.

Est-ce que ces comportements seront considérés à l'avenir, selon la proposition de la majorité de la commission, comme du viol ou une atteinte sexuelle? Non.

Est-ce que ces comportements sont acceptables pour notre société aujourd'hui? Faut-il les tolérer? La réponse est de mon point de vue sans équivoque: ces comportements ne sont pas tolérables et violent l'autodétermination sexuelle. Ils doivent par conséquent pouvoir être réprimés dans le code pénal.

C'est précisément sur cette question que porte le débat. Il ne s'agit pas d'un combat victime contre prévenu. Ici, nous fixons les termes de la loi, nous fixons la limite au-delà de laquelle un comportement est déviant et porte atteinte à l'ordre social de telle sorte que nous devions réagir pour désigner ce comportement comme antisocial. Nous fixons cette règle.

Dans mon intervention, je vais comparer la version de la majorité avec celle de la minorité, en particulier sous l'angle des situations de sidération qui ont été abordées en fin d'exposé par le rapporteur. Puis je vais répondre aux objections habituelles sur l'inversion du fardeau de la preuve ou la remise en question du principe "qui allègue prouve", en revenant aussi sur l'évolution internationale. Je dirai enfin quelques mots sur la proposition Gmür-Schönenberger.

Le récent arrêt du Tribunal fédéral 6B_894/2021, qui a notamment été mentionné et qui a tranché la question de savoir si une situation présentant des points de similarité avec celle que je vous ai présentée tombait sous le coup de la loi, montre les limites de cette loi. Je cite cet arrêt: "pour qu'il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l'auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace". Il conclut, et c'est important: "Même si la jurisprudence ne pose pas des exigences très élevées en la matière [...], la contrainte reste l'un des éléments constitutifs des infractions précitées" - à savoir contrainte sexuelle et viol. "Une certaine intensité est néanmoins requise. La violence suppose non pas n'importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l'exige l'accomplissement de l'acte dans les circonstances ordinaires de la vie. Selon le degré de résistance de la victime ou encore en raison de la surprise ou de l'effroi qu'elle ressent, un effort simplement inhabituel de l'auteur peut la contraindre à se soumettre contre son gré".

La variante majoritaire présente donc, et c'est important, à n'en pas douter une amélioration par rapport à la situation actuelle, et ceci malgré l'évolution de la jurisprudence qui a tiré la notion de contrainte jusqu'à ses confins.

C'est une amélioration d'abord parce que l'expression du non, cela a été dit, suffit à constituer une infraction si l'auteur passe outre. Ensuite, parce que la variante majoritaire comprend également un non exprimé tacitement par le fait de secouer la tête, de faire un geste de défense, de pleurer, par exemple.

Il est également précisé que le délit comprend en principe les actes commis par surprise, qui sont aujourd'hui jugés moins sévèrement. Tout cela est bel et bon. Toutefois, une lacune demeure si l'on veut que tout rapport sexuel non consenti soit sanctionné selon le code pénal. Dans les situations que j'ai décrites en introduction, ce delta se situe dans la question de l'état de sidération. Ce mécanisme est bien mis en évidence par la science et survient lorsque la victime n'est plus capable de bouger, pétrifiée qu'elle est par la situation, empêchée de manifester son refus. Les syndromes post-traumatiques sont semblables à ceux d'une agression sexuelle. Ils sont attestés. D'ailleurs, une étude suédoise menée en 2017 dans une clinique spécialisée a montré, comme cela a été dit, que 70 pour cent des victimes de viol ont expliqué avoir connu une immobilité tonique significative durant l'agression, tandis que 48 pour cent des victimes précisaient avoir connu une immobilité tonique extrême. Il existe donc un risque non négligeable que la version de la majorité de la commission ne s'applique pas à une partie, si ce n'est majoritaire mais en tout cas conséquente, des viols et atteintes sexuelles.

Dans le rapport, la majorité de la commission digresse et se demande si ces réactions de sidération sont toujours une catalepsie au sens médical du terme. Mais, Mesdames et Messieurs, est-ce vraiment la question? Est-ce que cette question est vraiment pertinente? Si un homme souhaite avoir un acte sexuel avec une autre personne qui ne participe pas, qui attend immobile qu'il termine, cet homme est-il légitimé à poursuivre son entreprise? N'est-il pas tenu au moins de s'enquérir de la volonté de l'autre personne d'avoir un acte sexuel, y compris s'il a déjà eu des rapports sexuels avec elle? Du point de vue de la minorité, il doit le faire, faute de quoi il prend en tout cas le risque de commettre une infraction pénale.

Le rapport de la commission, qui cite une experte, décrit très justement le problème. Il serait absurde de croire que tous les êtres qui au fond d'eux-mêmes sont opposés à ce qui se passe réagissent de manière appropriée à la situation et sont en mesure de défendre vraiment leurs intérêts. La capacité de la personne concernée à s'imposer peut être temporairement atténuée, par exemple parce qu'elle est ivre, ou [PAGE 395] globalement réduite en raison de la structure de sa personnalité. Le rapport dit aussi que la différence d'âge ou un sentiment diffus d'infériorité sociale ou psychologique peut empêcher la victime de s'imposer vis-à-vis d'une personne dominante.

Pour la majorité, les situations de sidération qui ont été mentionnées ne constituent pas un viol, pas une atteinte sexuelle, mais pourraient éventuellement tomber sous le coup d'actes sexuels commis contre une personne incapable de discernement ou de résistance. L'auteur ne commettrait pas de violence, mais profiterait de l'incapacité de résistance.

Toutefois, le Tribunal fédéral n'a jamais appliqué cette disposition ainsi, et ce pour une raison assez simple: l'article 191 n'est pas adapté. Il vise en effet à traiter moins durement l'auteur qui profite d'une situation déjà existante dont il s'accommode, non pas d'une situation qu'il crée lui-même. Hormis la non-reconnaissance du viol, qui est évidemment difficile pour la victime, des problèmes d'application se posent.

Dans les situations de sidération, la majorité demande comment l'auteur doit savoir que la victime ne souhaite pas partager un acte sexuel avec lui. C'est une très bonne question, une question que l'on doit se poser. Que ce soit dans la version "non, c'est non" ou "oui, c'est oui", la ou le juge devra déterminer ce que l'auteur a compris ou ce qu'il était en mesure de comprendre. C'est sur ce fondement qu'elle ou qu'il tirera les conclusions pénales.

Il y a pourtant une différence fondamentale entre le "non, c'est non" et le "oui, c'est oui". Cette différence fondamentale s'exprime devant une absence de réaction. C'est la question de la sollicitation du consentement: "oui, c'est oui", ce n'est pas la signature d'un contrat. Le consentement peut être exprimé tacitement, il peut découler de l'ensemble des circonstances concrètes. En général, on sait, si l'on vit un moment de partage sexuel ou non. Mais "oui, c'est oui", face à un doute objectif, en particulier la non-participation de la victime, son absence de réaction, son immobilité, c'est la nécessité de s'informer sur son consentement, ou de prendre le risque de se rendre coupable d'un viol exactement de la même façon que quand on pénètre chez quelqu'un. On n'est pas autorisé par principe à le faire, comme on n'est pas autorisé par principe à pénétrer une personne. Entrer chez quelqu'un sans son consentement est punissable pénalement, selon l'article 186; pénétrer quelqu'un sans son consentement ne l'est pas forcément. C'est ce que veut changer la proposition de la minorité.

En revanche, il est évident que, si la victime donne son consentement, même sans envie, cela n'est pas une infraction, mais cela devrait l'être lorsque la victime se retrouve en état de sidération, incapable de réagir sous l'effet du choc ou du stress causé par l'agression. La formulation proposée redéfinit ce qui est acceptable. C'est ce choix que nous devons faire.

Le consentement est une notion connue dans le code pénal. Il est par exemple requis quelques articles plus tard, à l'article 197, qui dépénalise la fabrication et la possession de contenus à caractère pornographique autoproduits par des mineurs pour autant qu'il y ait consentement. L'article 179quater interdit aussi de filmer quelqu'un sans son consentement.

Le récent arrêt du Tribunal fédéral que j'ai mentionné montre également les limites de la solution "non, c'est non". Il est retenu contre le recours de la recourante que, alors que l'homme la mordait ou lui faisait des suçons, selon les versions, elle n'a objecté qu'un "aïe!". Il est aussi retenu contre elle qu'elle a demandé l'usage d'un préservatif et qu'elle l'a installé. Sur la plateforme juridique en accès libre crimen.ch, la professeure de droit pénal Camille Perrier Depeursinge et l'avocate et chercheuse en droit pénal Laura Ces commentent cette décision ainsi: "ce jugement démontre qu'aujourd'hui il est concevable qu'une personne ne se préoccupe pas de la manière dont son partenaire perçoit l'acte sexuel entrepris. Dans le cas d'espèce, la recourante a allégué avoir subi un viol et souffre des conséquences psychologiques dramatiques d'un acte qu'elle a perçu comme tel. Il n'y a toutefois pas de viol au sens du droit suisse - parce que l'intimé n'avait aucune raison d'être conscient de ce qu'il infligeait, ni aucune raison de s'en préoccuper. Il nous semble donc qu'il est grand temps que le législateur donne aux auteurs de tels actes de bonnes raisons de s'inquiéter du consentement de leurs partenaires." Dont acte, mais ce ne sera possible que selon la solution de la minorité au sujet du consentement.

Dans ce débat, il y a trois objections qui reviennent, qui ont été d'ailleurs reprises dans le débat d'entrée en matière.

Ces objections sont de mon point de vue à écarter.

La première concerne l'inversion du fardeau de la preuve, qualifiée comme telle à tort, puisque la question qui se pose est celle du principe "qui allègue, prouve" - "in dubio pro reo". Ce principe n'est pas ébranlé par la version du projet soutenue par la minorité. Non, il incombe toujours à l'accusation, donc au procureur, de prouver les faits. On change ici les éléments constitutifs de l'infraction, et non des éléments procéduraux. Le fardeau de la preuve ne pèse ainsi ni sur la victime, ni sur l'auteur, à la fois en l'état actuel du droit et après la modification. Les débats portent déjà aujourd'hui sur la question de la présence ou de l'absence de consentement de la victime, et sur la perception qu'en avait le prévenu. La problématique de la preuve est aujourd'hui déjà présente, quelle que soit la définition de la contrainte, de l'atteinte sexuelle ou du viol. Ici, on redéfinit les éléments constitutifs de l'infraction.

Toutes les affaires pénales supposent de déterminer ce que le prévenu savait et ce qu'il avait compris. Là où le juge est toujours confronté à cette difficulté, il y a l'établissement des faits qu'on appelle internes au prévenu. Il doit donc toujours se baser sur des indices en présence de déclarations contradictoires: des échanges de SMS, des témoins de la soirée, etc.

Enfin, l'intention, comme pour toutes les infractions, est réalisée lorsque l'auteur a un doute ou qu'il envisage d'être en train de commettre une infraction et accepte la possibilité de commettre cette infraction. On appelle cela le dol éventuel, et cela ne pose pas un problème spécifique aux infractions dans le domaine sexuel. La nouvelle formulation incrimine effectivement l'auteur qui admet qu'il n'était pas sûr que son ou sa partenaire était consentant ou consentante, mais est passé outre sans en tirer les conséquences.

Ainsi, en résumé, la ou le procureur continuera de porter la charge de la preuve, puisque c'est à elle ou à lui qu'incombera de prouver qu'il n'y a pas eu un consentement et que le prévenu en était conscient ou, du moins, s'en doutait.

Alors, oui, on est souvent dans des cas où c'est déclaration contre déclaration. On est souvent dans le cas d'un délit qu'on pourrait appeler "à huis clos" et où il est difficile pour le ministère public d'établir les preuves et ensuite pour le juge d'en tirer les conséquences. Cela dit, on ne supprime pas du code pénal tous les autres articles qui s'appliquent à des situations similaires. Pensons à l'article 187 "Actes d'ordre sexuel avec des enfants". On est souvent dans des situations où il est difficile d'établir les preuves, où cette difficulté demeure dans le cadre du jugement. Néanmoins, la norme sociale et la règle que l'on veut fixer en tant que société sont importantes et fondamentales et doivent demeurer. C'est ce que nous faisons: nous définissons les éléments constitutifs.

Concernant la présomption d'innocence, tant qu'il n'a pas été démontré par le ministère public que le prévenu est coupable, il reste réputé innocent. Rien n'est modifié à ce principe. L'ordre juridique demeure inchangé. Je cite le Tribunal fédéral: "La présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si d'un point de vue objectif il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles. Une certitude absolue ne pouvant être exigée, il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective." Donc, pas de modification de l'ordre juridique.

L'évolution internationale très rapide démontre d'ailleurs que ces objections de nature pénale ne constituent pas une entrave à la logique pénale. L'Espagne, qui est le dernier pays à avoir posé les bases d'une solution de consentement, a suivi dans cette direction la Suède, Malte, la Belgique, la Grande-Bretagne, le Luxembourg, la Slovénie, le Danemark, l'Irlande, l'Islande, la Croatie et la Grèce. [PAGE 396]

Conformément aux termes de la Convention d'Istanbul, que la Suisse a adoptée et qui stipule que "le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes", il convient d'adopter une solution "oui, c'est oui". Certes la Convention n'ouvre pas de droit subjectif, mais elle nous place, en tant que législatrices et législateurs, devant notre responsabilité.

Dans le cadre de la procédure de consultation, il faut noter qu'alors qu'il n'avait pas été souhaité par la majorité de la commission de mettre une variante "oui, c'est oui" en consultation, malgré tout de nombreux cantons se sont engagés en faveur de la solution de consentement: c'est le cas du canton de Genève - évidemment, je le cite en premier -, mais aussi des cantons d'Argovie, de Berne, de Nidwald, de Thurgovie, du Tessin ou de Vaud.

Depuis deux ans, je lis et relis des décisions de justice jusqu'à l'écoeurement et, une chose est claire, c'est un passage éprouvant pour les victimes, quand il n'est pas humiliant. C'est un passage qui est difficile, et il le restera. Le consentement oblige toutefois - et je pense que c'est une bonne chose - à se focaliser sur l'auteur dans le cadre de l'enquête de police, dans le cadre de la procédure pénale, et à se focaliser sur l'auteur aussi dans la manière de mener la procédure. Je me réjouis beaucoup des signaux qui ont été envoyés par Mme la conseillère fédérale Keller-Sutter en évoquant la réflexion également procédurale et de pratique, puisque c'est un élément important. Je pense que la version "oui, c'est oui" peut contribuer à avoir une sensibilité particulière également aux actes qu'a commis le coupable et pas uniquement aux actes qu'a commis ou n'a pas commis la victime, à qui on reprocherait son absence d'acte ou le fait d'avoir fait telle ou telle chose.

La troisième réserve a été évoquée tout à l'heure, c'est une réserve que l'on entend souvent et qui consiste à dire que ce n'est pas le rôle du code pénal d'éduquer. Je partage complètement l'avis que le rôle du code pénal n'est pas l'éducation; son rôle n'est pas de faire de l'éducation au consentement.

Cette éducation doit être réalisée par d'autres outils, dans les familles, dans les écoles, avec des campagnes de sensibilisation, etc. Mais il ne s'agit pas de cela ici. La société a d'ores et déjà évolué. L'idée que le corps des femmes, notamment, est à disposition, a fortiori lorsqu'il y a un lien d'intimité dans un couple ou lors d'un flirt, n'est plus conforme à la norme sociale. On reconnaît aujourd'hui le viol conjugal et l'on a fait des violences domestiques des délits poursuivis d'office.

Inscrire le consentement dans le code pénal, c'est se donner les moyens de pénaliser comme atteinte sexuelle ou viol tous les rapports sexuels non consentis. La majorité de la commission déclare dans son rapport que son point de vue est plus réaliste - cela a été repris par le rapporteur -, mais aussi plus optimiste, car il part du principe que les rapports sexuels sont consentis, sauf si l'une des personnes manifeste son refus. Alors, optimiste, assurément. Quant à la réalité, je ne sais pas, elle s'établit sur les faits. Je me réfèrerai donc à une enquête représentative qui montre comment une femme sur cinq âgée de 16 ans et plus a déjà subi des actes sexuels non consentis et plus d'une femme sur dix a eu un rapport sexuel contre son gré. Ramené à la population suisse, cela représente l'équivalent de la ville de Zurich.

Alors certes, tous ces rapports ne relèvent pas du code pénal, il n'y a aucun doute là-dessus - également dans la solution du consentement, il faudra analyser chaque cas particulier. Mais ces chiffres sont têtus, ils désignent une chose: ils désignent le fossé entre les représentations et la réalité.

Alors non, il n'y a pas ici de soupçon généralisé, il y a la modernisation des éléments constitutifs d'une infraction, celle de viol, tout en préservant l'ordre juridique.

Aujourd'hui, il nous revient de placer le curseur de l'acceptable: toute pénétration non consentie, tout acte sexuel non consenti doit être considéré comme pénal ou doit relever du code pénal.

C'est pour ces raisons que je vous invite à adopter la version de la minorité aux articles 189 et 190.

Sur notre pupitre est déposée une proposition Gmür-Schönenberger. Si vous la lisez, vous constaterez qu'il s'agit d'une proposition qui précise la solution "non, c'est non". Elle est probablement meilleure que la version de la majorité de la commission, dans la mesure où elle prend plus largement en compte le non tacite, le non non verbal. Mais cette proposition ne peut pas être considérée comme davantage qu'une précision du principe "non, c'est non". Cette proposition aurait des conséquences qui ne seraient pas claires. Les états de sidération seraient-ils pris en compte? Lesquels? Dans quelle mesure? Tous ces éléments sont encore en suspens. A ce titre, cette proposition ne peut pas être considérée comme un compromis.

J'ai encore une proposition de minorité à l'article 187. Vous verrez que nous allons parler d'une autre question. Hormis le grand bloc des questions de concept liées au consentement et à la mise en oeuvre de la solution du consentement, il y a les questions des peines et des peines plancher. Le rapporteur a fait état de la proposition Engler. Il y a aussi une proposition à l'article 187 "Actes d'ordre sexuel avec des enfants". La majorité de la commission souhaite faire une distinction entre les enfants jusqu'à 12 ans et les enfants de 12 à 16 ans, avec une peine minimale d'une année dans le cas des premiers.

Il faut préciser avant toute chose que lors d'un viol avec contrainte il y a concours entre les articles 187 et 190. Ainsi, la peine sera toujours d'au minimum un an de privation de liberté. D'ailleurs, dans de nombreux cas, il y a concours entre les articles 189, 190 et 191 et l'article 187, ce qui a aussi un effet sur la peine prononcée.

La proposition de renoncer à la peine plancher se justifie à mon avis par trois arguments. Il est d'abord contradictoire d'instaurer une peine minimale et en parallèle une exception pour les cas de peu de gravité. C'est la preuve d'une chose: il faut plutôt laisser à la juge ou au juge la marge de manoeuvre pour apprécier chaque cas dans sa particularité. Cet article s'applique à une palette très large d'actes, tous graves et inacceptables évidemment, puisqu'ils relèvent du code pénal, mais dont l'intensité est diverse. On aurait ainsi des viols sans contrainte qui seraient moins punis que ce type d'acte de moindre intensité, posant un problème de cohérence sur le plan de la quotité de la peine.

Mais surtout - c'est la deuxième raison -, il y a le risque, et c'est un risque important, que les autorités pénales interprètent cette disposition de manière plus restrictive pour ne pas avoir à sanctionner les cas de peu de gravité de manière disproportionnée. Ce serait donc un effet contre-productif de cette proposition de peine minimale. Enfin, une majorité s'est dégagée en consultation contre l'introduction de cette peine plancher.

Pour ces raisons, je vous invite à suivre la minorité également à l'article 187.

Je vous remercie de votre attention et je vous remercie également de pouvoir mener ce débat. Je suis très heureuse que ce débat ait pu avoir lieu, grâce aux travaux de la commission, grâce aussi à l'ouverture du Conseil fédéral. Je pense qu'aujourd'hui on définit de façon claire, sur un débat social, une norme et une règle au-delà de laquelle on ne doit pas aller. On ne touche pas ici à l'ordre juridique.

C'est pour ces raisons que je vous invite à suivre ma minorité.