Jositsch Daniel · Ständerat · 2022-06-07

Wortprotokoll

Nach dem juristisch ausserordentlich hochstehenden, tiefgreifenden und interessanten Votum von Kollege Salzmann bin ich, ehrlich gesagt, nicht sicher, ob es richtig war, durch parlamentarische Umstellungen zu erreichen, dass er in die Sicherheitspolitische Kommission und nicht in die Kommission für Rechtsfragen gekommen ist.

Ich werde jetzt allerdings versuchen, wieder etwas einfacher zu sein. Denn ich bin nicht ganz sicher, ob unsere Diskussion des Themas nicht bereits etwas zu hochstehend geworden ist. Ich glaube nämlich, dass es wesentlich ist, zunächst einmal festzustellen, dass wir uns hier beim Thema der Strafrahmenharmonisierung befinden. Es geht also einfach zunächst einmal um die richtige Einordnung der Strafrahmen bei den verschiedenen Delikten. Ich möchte mich hier auf zwei Punkte konzentrieren:

Artikel 187 ist in der bisherigen Diskussion, meines Erachtens zu Unrecht, etwas zu kurz gekommen. Artikel 187 beschäftigt sich mit sexuellen Handlungen gegenüber Kindern und Jugendlichen. Er wird häufig missverstanden, weil die Leute das Gefühl haben, das sei sozusagen der Haupttatbestand, mit dem pädosexuelle Straftaten bestraft werden. Das ist nicht der Fall. Artikel 187 ist ein, wenn Sie so wollen, privilegierter Tatbestand, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass es möglich ist, dass Jugendliche und Kinder unter 16 Jahren sexuelle Handlungen mit Erwachsenen eingehen, ohne dass sie dagegen Widerstand leisten. Dieser Tatbestand kommt also dann zum Zug, wenn eine einvernehmliche sexuelle Handlung zwischen Erwachsenen und Kindern stattfindet. Der Gesetzgeber sagt einerseits, dass das keine sexuelle Nötigung sei wie bei Erwachsenen; andererseits wollen wir aber nicht, dass das erlaubt ist, weshalb wir diesen ergänzenden Tatbestand in Artikel 187 brauchen, um eine solche Handlung bestrafen zu können.

Hier ist die Strafe in der ursprünglichen Version identisch, egal, wie alt das Kind ist. Es ist sicher richtig, dass in der Regel Jugendliche zwischen zwölf und sechzehn Jahren verstehen, was sexuelle Handlungen sind, und auch ihren Willen kundtun und auf Willenskundgebungen eingehen können. Dort ist die Privilegierung, das heisst die Bevorzugung des Täters bei der Bestrafung, durchaus angebracht. Wenn es hingegen um ein Kind unter zwölf Jahren geht, dann kann man nicht ernsthaft von einer Zustimmung sprechen. Deshalb geht man in der Praxis davon aus, dass die Tat einer Vergewaltigung gleichgesetzt werden muss. Deshalb sieht die Mehrheit der Kommission mit Artikel 187 Ziffer 1bis vor, dass eine höhere Bestrafung möglich ist. Wenn das Kind [PAGE 401] unter zwölf Jahren ist, ist ein höheres Mindestmass vorgesehen, weil man sagt, dass es etwas anderes ist, ob es sich um ein Kind unter zwölf Jahren oder einen Jugendlichen zwischen zwölf und sechzehn Jahren handelt. Deshalb ersuche ich Sie, bei Artikel 187 der Mehrheit und nicht der Minderheit zu folgen.

Bei den Artikeln 189 und 190 geht es um die Frage "'Nein ist Nein' oder 'Ja ist Ja'?" bzw. um die Zwischenvariante oder Kompromissvariante, die Frau Gmür-Schönenberger eingebracht hat. Zunächst ist anzumerken, dass die Lösung, die die Mehrheit beantragt, einerseits der Rechtspraxis, andererseits auch den gesellschaftlichen Gepflogenheiten entspricht. Sexuelle Handlungen entwickeln sich nicht aufgrund von Abmachungen, die am Anfang des Abends getroffen werden. Sie entwickeln sich vielmehr durch Interagieren, durch Aufeinander-Zugehen. Einer macht den ersten Schritt, der andere reagiert. Bestraft werden soll, wer den Willen des anderen missachtet, unabhängig davon, ob dieser sich explizit oder implizit manifestiert. Der fehlende Wille[NB]ist[NB]die[NB]fehlende[NB]Zustimmung. Insofern ist der Ansatz nicht so weit von der "Ja ist Ja"-Lösung entfernt. Der Fokus liegt aber eben auf dem Täter. Ihm wird eine Missachtung vorgeworfen.

Daher ist der Unterschied zwar nicht gross, aus strafrechtstechnischer Sicht aber zentral, denn beim Strafrecht geht es um den Schuldvorwurf gegenüber dem Täter. Die Frage ist, was ich dem Täter vorwerfen kann. Bei der Widerstandslösung werfe ich dem Täter vor, dass er das Nichteinverständnis missachtet hat. Ich mache ihm also einen Vorwurf, den ich ihm dann auch beweisen kann.

Die Minderheit fokussiert hingegen auf den inneren Willen des Opfers. Das ist im Strafrecht erstens einmal ein Fokus, der nicht angemessen ist, weil wir ja dem Täter einen Vorwurf machen müssen, und zweitens ist er schwer zu beweisen. Es gibt deshalb auch das Prinzip "negativa non sunt probanda": Etwas, was nicht da ist, kann nicht bewiesen werden. Deshalb führt das Konzept mit der fehlenden Zustimmung in diesen Fällen vielleicht nicht direkt zu einer Umkehr der Beweislast, aber faktisch eben schon, weil etwas bewiesen werden muss, was nicht da ist. Ich kann das also nur tun, indem ich den Täter frage: Hast du die Zustimmung gehabt oder nicht? Anders lässt sich das faktisch ja nicht beweisen.

Es gibt jetzt Leute, die sagen: Doch, wir wollen, dass das in Zukunft so ist, dass alles zunächst explizit abgemacht wird, damit eben die Beweisbarkeit vereinfacht wird. Da muss ich Ihnen sagen, da sind wir in einem komischen Rank, wenn man dem so sagen will. Wir haben in den letzten fast hundert Jahren eigentlich gemerkt, dass man die Leute mit dem Strafrecht nicht erziehen kann. Sie können mit dem Strafrecht gegen bestimmte Handlungen einschreiten und sagen: "Da wollen wir jetzt eingreifen", aber - ich sage das als Strafrechtler - die Welt machen Sie mit dem Strafrecht leider nicht besser. Wir haben ein Sexualstrafrecht, das wir in den letzten paar Jahren und Jahrzehnten moralisch entrümpelt haben. Es gab bis vor wenigen Jahren Tatbestände, mit denen der Gesetzgeber sagte: "Die erziehen wir schon zu einer Sexualität, wie wir sie wollen"; ich muss Ihnen die Beispiele nicht nennen. Sukzessive hat man gemerkt, dass das nicht das Ziel des Sexualstrafrechts sein kann, dass das Ziel nur sein kann, gegen Missbräuche einzuschreiten. Wer hier nun kommt und sagt, wir wollten der Gesellschaft eine andere Sexualität aufzwingen oder sie zu einer anderen Sexualität führen, der macht genau wieder diesen Fehler.

Auch jene, die den Vergleich mit dem Hausfriedensbruch machen, der immer wieder vorgebracht wird - die also sagen, dass die Zustimmungslösung wie beim Hausfriedensbruch sei, da brauche man auch die Zustimmung -, vergessen, dass dort die Regeln nun einmal andere sind. Wenn ich jemandem einen Hausschlüssel gebe, dann gebe ich ihm ein Zeichen, dass er das Haus betreten kann. Bei sexuellen Handlungen soll es ja gerade nicht so sein. Wenn Sie also mit jemandem eine Beziehung eingehen, ihm damit quasi den emotionalen Hausschlüssel geben, heisst das ja nicht, dass Sie von jetzt an 24 Stunden an sieben Tagen in der Woche zu sexuellen Handlungen bereit sind. Genau das passiert aber, wenn Sie jemandem den Schlüssel in die Hand geben und sagen: Du hast Zutritt zu meiner Wohnung, wir wohnen von jetzt an zusammen.

Das zeigt auch ein Problem bei der Zustimmungslösung. Wenn Sie die Zustimmung gegeben haben, wenn jemand Sie also am Anfang des Abends gewissermassen fragt: "Bist du einverstanden mit sexuellen Handlungen?", und Sie Ja sagen, dann haben Sie nachher umgekehrt aus Opfersicht auch wieder ein Problem, nachzuweisen, dass Sie diese Zustimmung irgendwann im Laufe des Abends entzogen haben.

Ich glaube, das Problem, das bei diesen Vergewaltigungstatbeständen und bei der sexuellen Nötigung besteht, ist in der Praxis nachvollziehbar. Es ist ärgerlich, und das verstehe ich auch sehr gut. Es wurde schon gesagt, es handelt sich um ein Vieraugendelikt, d. h., meistens ist es eben schwierig zu beweisen, dass der Täter ohne Zustimmung eine sexuelle Handlung vorgenommen hat. Das Problem ist nur, und ich glaube, da streut man auch vielen Leuten etwas Sand in die Augen: Mit diesem Tatbestand, egal, wie wir ihn ausformulieren - Sie können irgendeine Variante wählen -, werden Sie die Beweisprobleme in der Praxis letztlich nicht lösen. Das ist bedauerlich, hängt aber mit dem Prinzip des Strafrechts zusammen, das eben besagt: Es ist dem Täter die Schuld zu beweisen und nicht umgekehrt.

Noch ein Satz zum Abschluss: Es gibt noch die Variante, die Frau Gmür-Schönenberger eingebracht hat, die von Frau Professorin Capus in der Kommission vorgestellt worden ist. Ich glaube, es ist eine Konkretisierung der Widerstandslösung. Es ist vom Prinzip her das Gleiche, sagt aber konkreter, worum es geht, nämlich um einen Täter, der verbale oder nonverbale Ablehnung missachtet. Ich finde, diese Version ist eine Präzisierung, die sinnvoll ist. Ich würde sie der Mehrheitslösung vorziehen und unterstütze deshalb diesen Einzelantrag. Wenn gesagt wird, es gebe neben verbalen und nonverbalen Formen noch andere Ausdrucksformen, dann muss ich Ihnen sagen: Das ist rein grammatikalisch nicht möglich. Entweder ist etwas verbal oder es ist nonverbal, etwas Drittes gibt es nicht. Es wird jedoch gesagt, es gebe auch eine sonstige Ablehnung. Der entscheidende Punkt ist: Die Ablehnung ist ja das Substantiv, und diese Ablehnung kann verbal oder nonverbal sein, und damit ist alles abgedeckt. Von dem her, glaube ich, ist diese Variante durchaus unterstützungswürdig.

Zusammengefasst: Ich unterstütze den Einzelantrag Gmür-Schönenberger respektive, wenn dieser nicht obsiegt, den Antrag der Mehrheit.