Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen

01.056

Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen

vom 12. September 2001

Sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrte Damen und Herren,

wir unterbreiten Ihnen mit dieser Botschaft die Entwürfe für zwei Bundesbeschlüsse betreffend die Genehmigung des Europäischen Übereinkommens vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die An- wendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und des Zusatzprotokolls vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen mit dem Antrag auf Zustimmung.

Wir versichern Sie, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

12. September 2001 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Moritz Leuenberger

11603 Die Bundeskanzlerin: Annemarie Huber-Hotz

2001-1533 271

Übersicht

Mit dieser Botschaft unterbreitet der Bundesrat den eidgenössischen Räten zwei Übereinkommen des Europarats zur Genehmigung. Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin ist vom Ministerkomitee am 4. April 1997 zur Unterzeichnung und Ratifikation aufgelegt worden. Erstmals liegt damit auf internationaler Ebene ein eigenständiges Übereinkommen zur Biomedizin vor. Es handelt sich um ein Kernübereinkommen, das nur die wichtigsten Grundsätze enthält. Zusatzprotokolle sollen einzelne Bereiche näher regeln. Das erste Zusatz- protokoll, welches das Klonen menschlicher Lebewesen verbietet, steht seit dem 12. Januar 1998 zur Unterzeichnung und Ratifikation offen. Die materiellen Bestimmungen des Übereinkommens gliedern sich in acht Kapitel und behandeln insbesondere die Einwilligung in medizinische Interventionen, den Schutz der Privatsphäre und das Recht auf Auskunft, das menschliche Genom, die wissenschaftliche Forschung, die Entnahme von Organen und Geweben von leben- den Spendern zu Transplantationszwecken, das Verbot, den menschlichen Körper oder Teile davon zu kommerzialisieren, sowie die Sanktionen bei Verletzung der im Übereinkommen enthaltenen Grundsätze. Dabei wird ein gemeinsamer internatio- naler Schutzstandard zu Gunsten des Menschen festgelegt. Jeder Staat bleibt frei, im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin über die Konvention hinausgehende Schutzbestimmungen aufzustellen. In Überein- stimmung mit Artikel 8 Absatz 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention sieht das Übereinkommen ferner die Möglichkeit für die Vertragsstaaten vor, unter be- stimmten eng begrenzten Voraussetzungen von den Schutzbestimmungen des Über- einkommens abzuweichen.

Botschaft

1 Allgemeiner Teil

1.1 Einleitung

Während langer Zeit unterstand medizinisches Handeln als solches in vielen Staaten den allgemeinen Rechtsgrundsätzen; spezielle Rechtsnormen zum Schutz der Pati- entinnen und Patienten waren eher selten. Erst die Herausforderungen durch die moderne Medizin mit ihrem Wissen über die biologischen Zusammenhänge und ihre technischen Möglichkeiten haben zu einer zunehmenden Verrechtlichung der Medi- zin geführt. Zwar hat die Erweiterung der Kenntnisse in Medizin und Biologie und ihrer Anwendungsmöglichkeiten zum Ziel, dem Menschen und seiner Gesundheit zu dienen. Befürchtet wird aber auch der Missbrauch. Dem Recht wird deshalb die Aufgabe zugewiesen, durch klare Handlungsanweisungen an die Ärzteschaft Men- schenwürde und Persönlichkeit zu schützen und in der Neulandmedizin das Zuläs- sige vom Missbrauch abzugrenzen. In einer Welt, die sich durch Globalisierung und grosse Mobilität der Menschen auszeichnet, hat der nationale Gesetzgeber indessen in der Medizin nur noch einen beschränkten Einflussbereich. Zu leicht kann das, was in einem Staat verboten ist, durch eine Reise in einen anderen Staat umgangen werden. Umso wichtiger ist es, dass sich die Staaten zu bestimmten Grundsätzen bekennen und die neuen Heraus- forderungen gemeinsam angehen. Diesem Ziel dient das Europäische Überein- kommen vom 4. April 1997 über Menschenrechte und Biomedizin, das die Grund- rechte, die im Bereich der Humanmedizin zu berücksichtigen sind, konkretisiert und weiterentwickelt. Es darf zusammen mit der Europäischen Menschenrechtskonven- tion (EMRK)¹ und dem Europäischen Übereinkommen zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe² wohl zu den wichtigsten unter den 177 Übereinkommen des Europarats gezählt werden. Erstmals liegt damit auf internationaler Ebene ein eigenständiges Übereinkommen zur Biomedizin vor, das verbindliche Rechtsregeln statuiert. Andere internationale Instrumente zu medizinischen Fragen3 begnügen sich mit der unverbindlichen Form der Deklaration oder Empfehlung.

3 Zum Beispiel die Allgemeine Erklärung der UNESCO über das menschliche Genom

und Menschenrechte vom 11. Nov. 1997; die revidierte Deklaration von Lissabon des Weltärztebundes über die Rechte des Patienten von 1995; die Internationalen ethischen Richtlinien für Forschungsuntersuchungen am Menschen, die der Council for Interna- tional Organizations of Medical Sciences (CIOMS) zusammen mit der Weltgesundheits- organisation (WHO) 1993 vorgelegt hat; die Helsinki-Tokio-Deklaration des Weltärzte- bundes zur biomedizinischen Forschung von 1964/2000; der Nürnberger Kodex von

1947 betreffend Regeln über die Experimente am Menschen.

1.2 Entstehungsgeschichte des Übereinkommens

1990 empfahl die Konferenz der Europäischen Justizminister dem Ministerkomitee

des Europarats, den seit 1985 tätigen und multidisziplinär zusammengesetzten Ex- pertenausschuss für Bioethik (Comité «ad hoc» pour la bioéthique; CAHBI) prüfen zu lassen, ob eine Konvention zum Schutz des Menschen im Bereich der Biologie und der Medizin ausgearbeitet werden sollte. Die Parlamentarische Versammlung des Europarats unterstützte das Anliegen und regte im Juni 1991 ein Rahmen- übereinkommen an, das einen Hauptteil mit allgemeinen Grundsätzen und Zusatz- protokolle zu spezifischen Fragen umfassen sollte. Das Ministerkomitee nahm diese Vorschläge auf und beauftragte im September

1991 das CAHBI, in enger Zusammenarbeit mit dem Lenkungsausschuss für Men-

schenrechte und dem Europäischen Gesundheitsausschuss eine Rahmenkonvention und vorläufig zwei Zusatzprotokolle, eines zur Transplantation menschlicher Organe und Stoffe und eines zur Forschung am Menschen, vorzubereiten. Der Beitritt sollte nicht nur den Mitgliedstaaten des Europarats, sondern auch anderen Staaten sowie der Europäischen Gemeinschaft offen stehen. Im Laufe der Arbeiten wurde das CAHBI in einen Lenkungsausschuss für Bioethik (Comité directeur pour la bioéthique; CDBI) umgewandelt. In diesem Gremium, in dem insbesondere Spezialistinnen und Spezialisten aus den Fachbereichen Medizin, Biologie, Recht, Ethik und Theologie miteinander debattieren, sind die heute über

40 Mitgliedstaaten des Europarats mit zum Teil mehrköpfigen Delegationen vertre-

ten. Als Beobachter sind u.a. Vertreter der Europäischen Union, des Heiligen Stuhls, der europäischen ökumenischen Kommission für Kirche und Gesellschaft, der Weltgesundheitsorganisation, der UNESCO, der europäischen Wissenschaftsstiftung sowie der amerikanischen, australischen, japanischen und kanadischen Regierung zugelassen. Der schweizerischen Delegation gehörte neben der Vertretung der Ver- waltung DDr. Franz Furger, Professor für Moraltheologie und Ethik (Luzern und Münster/Westfalen)4, an.

1994 wurde über einen provisorischen Vorentwurf des Übereinkommens ein öffent-

liches Konsultationsverfahren durchgeführt. Dabei gaben insbesondere die Grund- sätze über die Forschung an urteilsunfähigen Personen, die Embryonenforschung und die Organtransplantation in gewissen Staaten zu lebhaften Diskussionen Anlass. Kritisch zu diesen Themen äusserte sich auch die Parlamentarische Versammlung des Europarats in ihrer Stellungnahme. Im Rahmen einer sorgfältigen Überarbeitung des Übereinkommens konnten verschiedene Bestimmungen verdeutlicht, Missver- ständnisse ausgeräumt und der Schutzgehalt des Übereinkommens wesentlich ver- bessert werden, indem u.a. zentrale Bestimmungen der geplanten Zusatzprotokolle über die Organtransplantation und über die Forschung am Menschen in das Kern- übereinkommen integriert wurden. Die weiteren Arbeiten an diesen Zusatzproto- kollen wurden dann sistiert und erst nach der Verabschiedung des Übereinkommens wieder aufgenommen. Im Juni 1996 verabschiedete der Lenkungsausschuss für Bioethik den Entwurf zuhanden des Ministerkomitees. Die Parlamentarische Versammlung, die ein zwei- tes Mal konsultiert wurde, unterstützte – nicht zuletzt dank den fachkundigen und engagierten Darlegungen des Berichterstatters der vorberatenden Kommissionen,

4 Gestorben 1997.

Ständerat Prof. Gian-Reto Plattner (Basel) – den überarbeiteten Entwurf mit grosser Mehrheit. Anschliessend genehmigte das Ministerkomitee das Übereinkommen am 19. November 1996 mit 35 zu 0 Stimmen bei drei Enthaltungen (Deutschland, Belgien und Polen). Der Text des Übereinkommens ist in englischer und französischer Sprache ausge- fertigt und nur in diesen Sprachen verbindlich. Der Erläuternde Bericht5, der unter der Verantwortung des Generalsekretärs des Europarats verfasst worden war, wurde vom Ministerkomitee am 17. Dezember 1996 zur Publikation freigegeben. In einer Vorbemerkung wird darauf hingewiesen, dass der Bericht keine verbindliche Inter- pretation des Übereinkommens enthält. Für dessen Verständnis ist er aber trotzdem hilfreich. Am 4. April 1997 legte der Europarat im Rahmen einer Feier in Oviedo (Spanien) das neue Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin zur Unterzeich- nung auf. 30 Staaten, nämlich Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Island, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Mazedonien, Moldawien, die Niederlande, Norwegen, Polen, Portugal, Rumänien, San Marino, die Schweiz, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Schweden, die Tsche- chische Republik, die Türkei, Ungarn und Zypern haben das Übereinkommen bis heute unterzeichnet und damit ihren Willen zum Ausdruck gebracht, landesintern die nötigen Vorbereitungen für eine Ratifikation an die Hand zu nehmen. Die Slowakei hinterlegte am 15. Januar 1998 als erster Staat die Ratifikations- urkunde beim Europarat. Es folgten San Marino, Slowenien, Griechenland und schliesslich am 10. August 1999 als fünfter Staat Dänemark. Damit konnte das Übereinkommen am 1. Dezember 1999 in Kraft treten6. Seitdem haben fünf weitere Staaten das Übereinkommen ratifiziert, nämlich Spanien, Georgien, Rumänien, die Tschechische Republik und Portugal. In weiteren Staaten wird die Ratifikation vor- bereitet.

1.3 Das Zusatzprotokoll über das Klonen

menschlicher Lebewesen Nachdem die Weltöffentlichkeit durch die Geburt des geklonten Schafes Dolly im Februar 1997 aufgeschreckt worden war, handelte der Europarat rasch. Im Juni 1997 legte das CDBI den Entwurf für ein Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen vor. Das Ministerkomitee verabschie- dete das Protokoll am 7. November 1997, nachdem sich die Parlamentarische Versammlung positiv dazu geäussert hatte. Am 12. Januar 1998 wurde das Zusatz- protokoll in Paris zur Unterzeichnung aufgelegt. Bis heute haben bis auf Bulgarien alle Staaten, die das Übereinkommen unterzeichnet haben, auch das Zusatzprotokoll

5 Erläuternder Bericht zum Europäischen Übereinkommen zum Schutz der Menschen-

rechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin: Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom Januar 1997 (im Folgenden: Erläuternder Bericht), Europarat, DIR/JUR (97); http://www.legal.coe.int/bioethics/index.html. 6 Nach Art. 33 Abs. 3 tritt das Übereinkommen am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach dem Tag folgt, an dem es fünf Staaten, darunter mindestens vier Mitgliedstaaten des Europarats, ratifiziert haben.

unterschrieben. Dieses ist am 1. März 2001 in Kraft getreten, nachdem es fünf Staa- ten ratifiziert haben7. Der Slowakei, die als erster Staat am 22. Oktober 1998 das Protokoll genehmigt hat, folgten Slowenien, Griechenland, Spanien, Georgien, Ru- mänien, die Tschechische Republik und Portugal.

1.4 Die Schweiz und das Übereinkommen

1.4.1 Ausgangslage

Am 2. Oktober 1997 setzte sich Ständerat Gian-Reto Plattner mit einer Interpellation (97.3302) für eine rasche Unterzeichnung und Ratifizierung des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin ein8. Mit einer Interpellation vom 21. Januar

1998 (98.3011) doppelte Nationalrat Johannes Randegger nach9. Darin wurde der

Bundesrat angefragt, ob er bereit sei, unverzüglich die notwendigen Schritte für eine Unterzeichnung und Ratifikation des Übereinkommens und des Zusatzprotokolls einzuleiten. Der Bundesrat wies in seinen Antworten darauf hin, dass vor der Unter- zeichnung ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werden sollte, weil die Konvention in verschiedenen Punkten kantonale Kompetenzen berühre, dass er aber bereit sei, die entsprechenden Vorarbeiten sofort an die Hand zu nehmen. Am 28. September 1998 eröffnete der Bundesrat das Vernehmlassungsverfahren zum Übereinkommen und zum Zusatzprotokoll. Die Vernehmlassungsfrist dauerte bis zum 28. Februar 1999. Den Vernehmlassungsteilnehmern wurde die Frage unterbreitet, ob die Schweiz diese internationalen Instrumente unterzeichnen und ratifizieren solle. Gleichzeitig wurden insbesondere die Kantone gebeten, die Ver- einbarkeit des kantonalen Rechts mit den Bestimmungen des Übereinkommens zu prüfen und mitzuteilen, ob und wenn ja welche Vorbehalte allenfalls angebracht werden sollten.

1.4.2 Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens

1.4.2.1 Beitritt zum Übereinkommen und

zum Zusatzprotokoll grossmehrheitlich befürwortet Die grosse Mehrheit der 67 eingegangenen Stellungnahmen sprach sich für eine unverzügliche Unterzeichnung und Ratifizierung des Übereinkommens und des Zusatzprotokolls durch die Schweiz aus. Vereinzelt wurde zwar beantragt, die Ratifikation aufzuschieben, bis die laufenden Gesetzesprojekte (Heilmittelgesetz, Transplantationsgesetz, Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Men- schen, Revision des Vormundschaftsrechts, Forschungsgesetz) abgeschlossen sind. Geltend gemacht wurde u.a., mit dem Beitritt unterstreiche die Schweiz im Hinblick auf die Globalisierung die Notwendigkeit der Festlegung verbindlicher Normen für den Biomedizinbereich auf internationaler Ebene. Eine Ratifizierung durch mög-

7 Nach Art. 5 Abs. 1 tritt das Protokoll unter den gleichen Voraussetzungen in Kraft wie das Übereinkommen (FN 6). 8 AB 1997 S 898 9 AB 1998 N 1549

lichst viele Länder in Europa werde insbesondere dem biomedizinischen Tourismus einen Riegel schieben und verhindern, dass Forschungsprojekte in Länder verlegt würden, die keine gleichwertigen Schutzvorschriften kennen. Gleichzeitig werde damit ein aktives Engagement der Schweiz bei der Weiterentwicklung der Konven- tion durch Zusatzprotokolle legitimiert. Landesrechtlich gesehen präzisiere das Übereinkommen den privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz, harmonisiere durch gemeinsame Grundsätze im öffentlich- rechtlichen Gesundheitsbereich die kantonalen Gesetzgebungen und verdeutliche gleichzeitig das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Damit leiste das Überein- kommen auch einen Beitrag zur Vereinheitlichung der unübersichtlichen Rege- lungsvielfalt im Bereich der Patientenrechte. Bedauert wurde zum Teil, dass das Übereinkommen nicht in den Zuständigkeitsbe- reich des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte fällt. Die Schweiz sei auf- gefordert, sich für eine entsprechende Ergänzung des Übereinkommens einzusetzen. Im Einzelnen ergibt sich folgendes Bild: Alle Kantone (ausser dem Kanton Glarus, der sich materiell nicht äusserte) votierten für die Unterzeichnung und die Ratifikation. Von den sechs politischen Parteien, die Vernehmlassungen ausarbeiteten, antworte- ten vier ebenfalls positiv (CVP, FDP, SP und die Liberale Partei der Schweiz). Für den Gegenstandpunkt votierten mit unterschiedlichen Argumenten die Grüne Partei und die Katholische Volkspartei der Schweiz. Von den 34 interessierten Organisationen, die sich äusserten, unterstützten 27 die Unterzeichnung und Ratifikation des Übereinkommens und 25 die Unterzeichnung und Ratifikation des Zusatzprotokolls.

1.4.2.2 Kritik

Die Grüne Partei begründete ihre Ablehnung des Übereinkommens und des Zusatz- protokolls vor allem mit dem Hinweis, der Forschung würden kaum Grenzen gesetzt und insbesondere die Forschung an einwilligungsunfähigen Personen werde zuge- lassen (dazu Ziff. 3.6.3). Das Übereinkommen berge die Gefahr, dass die gesetzten Mindeststandards als Richtschnur für die interne Gesetzgebung genommen würden. Die Katholische Volkspartei kritisierte das Übereinkommen, weil es dem mensch- lichen Leben die Personenqualität nicht von der Zeugung an zuerkenne (dazu

Ziff. 3.2.1).

Pro Mente Sana begrüsste zwar den Ansatz des Übereinkommens, die Persönlich- keitsrechte der Patientinnen und Patienten ins Zentrum zu rücken, lehnte aber im gegenwärtigen Zeitpunkt eine Ratifikation ab. Diese könne die bevorstehende Revi- sion des Vormundschaftsrechts negativ beeinflussen und solle deshalb erst nach Verabschiedung des neuen Erwachsenenschutzrechts erfolgen. Die Regelung von Artikel 7 über den Schutz von Personen mit psychischer Störung begründe eine Dis- kriminierung von psychisch kranken Menschen, die nicht in Kauf genommen wer- den dürfe (dazu Ziff. 3.3.4). Sechs Organisationen (Basler Appell gegen Gentechnologie, Föderation der heil-/sonderpädagogischen Berufsverbände der Schweiz, Gentechkritisches Forum

GenAu, Genossenschaft für selbstbestimmtes Leben, Nogerete, Verband für anthro- posophische Heilpädagogik und Sozialtherapie) widersetzten sich aus grundsätz- lichen Überlegungen einer Unterzeichnung und Ratifikation des Übereinkommens und des Zusatzprotokolls. Insbesondere wurde geltend gemacht, Ziel des Überein- kommens sei die Aushöhlung der Menschenrechte im Bereich der medizinischen Forschung. Der Schutz einwilligungsunfähiger Personen sei in den Artikeln 6 (dazu

Ziff. 3.3.3), 17 (dazu Ziff. 3.6.3) und 20 des Übereinkommens (dazu Ziff. 3.7.2)

nicht genügend gewährleistet. Die fremdnützige Forschung an Embryonen in vitro und die Verwendung von Embryonen als «Ersatzteillager» werde zugelassen. Das Übereinkommen enthalte zu viele Lücken. Durch unklare Formulierungen und zu viele Ausnahmebestimmungen seien die Rechte und die Würde insbesondere von Menschen mit Behinderungen gefährdet. Die Schweizerische Akademie der Naturwissenschaften und das Institut für Ge- schichte und Ethik der Medizin befürworteten die Ratifizierung des Überein- kommens, lehnten aber das Zusatzprotokoll über das Klonen menschlicher Lebewe- sen ab. Nach der ersteren Organisation sollte die Klonierungstechnik für die Züch- tung embryonaler Stammzellen zugelassen werden. Für die andere Organisation ist das Klonierungsprotokoll lückenhaft und nicht auf dem neuesten Stand der techni- schen Möglichkeiten.

1.4.2.3 Allfällige Vorbehalte

Die Mehrheit der Vernehmlasser geht davon aus, dass das schweizerische Recht als Ganzes mit dem Übereinkommen und dem Zusatzprotokoll in Einklang steht. Ge- wisse Stellungnahmen weisen auf Bereiche hin, in denen das geltende eidgenös- sische oder kantonale Recht und die Praxis dem Übereinkommen nicht vollständig entsprechen könnten. Zum Teil werden Vorbehalte angeregt. Es handelt sich dabei vor allem um das so genannte therapeutische Privileg und um den gleichen Zugang zur Gesundheitsversorgung (Art. 3). Auf die Frage von Vorbehalten wird im Rahmen der Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln des Übereinkommens eingegangen (Ziff. 3.2.3; 3.3.2; 3.3.3.3; 3.3.3.4; 3.4.1; 3.4.2; 3.7.1 und 3.7.2). Eine Zusammenfassung findet sich unter Ziffer 4.

1.4.3 Entscheide des Bundesrates

Am 28. April 1999 nahm der Bundesrat vom Ergebnis des Vernehmlassungsverfah- rens Kenntnis und veröffentlichte dieses. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeide- partement wurde beauftragt, die Ratifizierungsbotschaft bis zum Frühling 2000 zu erarbeiten. Gleichzeitig ermächtigte der Bundesrat das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten, im Rahmen der Feier zum 50-jährigen Bestehen des Europarats in Budapest das Übereinkommen und das Zusatzprotokoll zu unter- zeichnen. Die Unterzeichnung erfolgte am 7. Mai 1999. Antworten auf die im Vernehmlassungsverfahren geäusserte Kritik an den einzelnen Bestimmungen des Übereinkommens finden sich in Ziffer 3 dieser Botschaft über das Verhältnis des schweizerischen Rechts zum Übereinkommen und in Ziffer 5 über das Klonierungsprotokoll. Zum Grundsätzlichen ist festzuhalten, dass die kriti-

schen Stellungnahmen nach Auffassung des Bundesrates der rechtlichen Rahmen- funktion des Übereinkommens (vgl. Ziff. 2.1) zu wenig Rechnung tragen. Dieses ist bewusst als Kernübereinkommen konzipiert, das nur die wichtigsten Grundsätze enthält. Zusatzprotokolle sollen die Grundsätze weiterentwickeln. Zudem darf man sich auch nicht nur auf die Prüfung der einzelnen Bestimmungen beschränken, son- dern muss die ethische Qualität des Übereinkommens insgesamt als eines Rechts- instruments in die Bewertung einbeziehen. Dieses hebt Gefährdungen, die mit der modernen Medizin und Biotechnologie verbunden sein können, europaweit ins all- gemeine Bewusstsein und versucht, zum Schutz der Menschenrechte einen be- stimmten, einheitlichen Mindeststandard zu etablieren. Dessen Niveau hängt zwar davon ab, was unter den beteiligten Staaten konsensfähig ist. Das Übereinkommen behindert aber die nationale Ausgestaltung und Weiterentwicklung der Schutznor- men nicht.

1.4.4 Koordination mit laufenden Gesetzgebungsvorhaben

im Medizinalbereich Das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG)10, das die eidgenössischen Räte am 15. Dezember 2000 verabschiedet haben, lehnt sich in seinen Bestimmungen über die klinischen Versuche eng an das Über- einkommen über Menschenrechte und Biomedizin an11 (dazu im Einzelnen Ziff.

3.6.2.2 und 3.6.3.2).

Auch der Vernehmlassungsentwurf für ein Transplantationsgesetz stand in Einklang mit dem Übereinkommen. Die Vernehmlassungsfrist dauerte vom 1. Dezember 1999 bis Ende Februar 2000. Ein beachtlicher Teil der Vernehmlasser hielt die Vorgaben des Übereinkommens indessen in zwei Punkten für zu streng (vgl. Ziff. 3.7.1 und 3.7.2). Zum einen wurde postuliert, dass die Lebendspende ebenfalls eine primäre Therapieoption sein solle. Zum andern wurde verlangt, die Entnahme regenerierba- rer Gewebe oder Zellen bei urteilsunfähigen Personen nicht nur zu Gunsten von Ge- schwistern, sondern auch zu Gunsten von anderen nahen Verwandten zuzulassen. Im Hinblick darauf beschloss der Bundesrat, die Botschaft zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin und zum Klonierungsprotokoll zurückzustel- len und zeitgleich mit dem Transplantationsgesetz erst im Herbst 2001 dem Parla- ment zu unterbreiten, damit dieses frei entscheiden kann, welche Vorbehalte bei der Ratifizierung zu formulieren sind (zur Zulässigkeit von Vorbehalten vgl. Ziff. 2.1.4). Ebenfalls im Jahr 2001 soll dem Parlament auch die Botschaft zu einem Bundesge- setz über genetische Untersuchungen beim Menschen vorgelegt werden. Die Ver- einbarkeit des bundesrätlichen Entwurfs mit dem Übereinkommen wird in dieser Botschaft dargelegt werden. Zurzeit noch in Vorbereitung befinden sich ein Bundesgesetz über die Forschung am Menschen und die Revision des Vormundschaftsrechts, bei der u.a. die Frage der Zwangsbehandlung im Zusammenhang mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung und die Vertretung urteilsunfähiger Personen bei medizinischen Massnahmen zur Diskussion stehen. In beiden Fällen sollte das Vernehmlassungsverfahren im Jahr

10 BBl 2000 6115. Das Gesetz tritt am 1. Jan. 2002 in Kraft.

11 Botschaft, BBl 1999 3453, Ziff. 22.05.2.

2002 eröffnet werden. Indessen wird es noch einige Jahre dauern, bis die neuen Be- stimmungen in Kraft treten. Der Bundesrat möchte mit der Ratifizierung des Über- einkommens über Menschenrechte und Biomedizin und des Klonierungsprotokolls nicht so lange zuwarten. Für eine einigermassen zügige Ratifikation spricht, dass im besonders heiklen Bereich der Forschung in der Schweiz teilweise noch beachtliche Regelungsdefizite bestehen. Diese rechtsstaatlich bedenkliche Situation kann durch die Ratifikation des Übereinkommens behoben werden. Damit werden die Grund- sätze der Artikel 16 und 17 in der ganzen Schweiz verbindlich. Diese Grundsätze im geplanten Forschungsgesetz einzuhalten, sollte auch keine Schwierigkeiten bieten, zumal die einschlägigen Forschungsfragen vom Parlament bereits beim Heilmittel- gesetz diskutiert worden sind (im Einzelnen dazu Ziff. 3.6.2.2 und 3.6.3.2). Auch die geplante Revision des Vormundschaftsrechts steht nach Auffassung des Bundes- rates einer Ratifikation des Übereinkommens nicht entgegen. Die Revisionsvor- schläge sind im Lichte der Vorgaben der Artikel 6 und 7 des Übereinkommens aus- zuarbeiten (dazu Ziff. 3.3.3.3 und 3.3.4). Beizufügen ist, dass das Parlament zurzeit gestützt auf eine parlamentarische Initia- tive von Felten (99.451n) ein Bundesgesetz über Sterilisationen ausarbeitet (vgl. dazu Ziff. 3.3.3.4).

2 Besonderer Teil:

2.1 Das Grundkonzept des Übereinkommens

2.1.1 Entwicklungsfähiges Vertragswerk

(Art. 31) Das Übereinkommen ist eine «Kernkonvention», die als solche nur die wichtigsten Grundsätze enthält und deshalb bewusst lückenhaft ist. Die einzelnen Bereiche, die darin angesprochen werden, sollen durch Zusatzprotokolle näher geregelt werden (Art. 31). In diesem Sinne ist das Übereinkommen ein entwicklungsfähiges Ver- tragswerk, das laufend erweitert und damit den Bedürfnissen der Zeit angepasst werden soll. Neben dem bereits verabschiedeten Klonierungsprotokoll (vgl. Ziff. 1.3 und 5) sollte das Ministerkomitee des Europarates noch im Jahr 2001 ein Protokoll über die Transplantation von menschlichen Organen und Geweben zur Unterzeichnung und Ratifikation auflegen können. Zum Entwurf eines Protokolls über die Forschung am Menschen wird ebenfalls noch dieses Jahr ein Konsultationsverfahren eröffnet wer- den. Schliesslich sind Zusatzprotokolle über die Genetik und über den Schutz des Embryos bzw. des Fötus in Vorbereitung. Zudem befassen sich Arbeitsgruppen mit der Xenotransplantation und der Psychiatrie. Zusatzprotokolle dürfen die Prinzipien, die in der Kernkonvention enthalten sind, nicht abschwächen, sondern nur weiterentwickeln12. Berechtigt zur Unterzeichnung bzw. Ratifikation eines Zusatzprotokolls sind nach Artikel 31 nur Vertragsparteien, die bereits die Kernkonvention unterzeichnet bzw. ratifiziert haben. Umgekehrt

12 Erläuternder Bericht Nr. 167, S. 34.

haben die Vertragsparteien, die der Kernkonvention beigetreten sind, keine Verpflichtung, ein Zusatzprotokoll zu ratifizieren.

2.1.2 Gemeinsamer internationaler Schutzstandard

(Art. 27) Inhaltlich legt die Konvention einen gemeinsamen internationalen Schutzstandard zu Gunsten der Patientinnen und Patienten fest. Jeder Staat bleibt frei, im Hinblick auf die Anwendung von Medizin und Biologie einen über die Konvention hinausge- henden Schutz vorzusehen (Art. 27). Trotzdem setzt das Übereinkommen Leitplan- ken für die praktische Anwendung von Medizin und Biologie, die keineswegs nur als Mindeststandard bezeichnet werden dürfen. Vielmehr sind beispielsweise das Selbstbestimmungsrecht der Patientin bzw. des Patienten (Art. 5 ff.), das Verbot der Diskriminierung einer Person wegen ihres Erbguts (Art. 11) und das Verbot der Keimbahntherapie (Art. 13) Antworten auf die Herausforderungen der modernen Technologien, die für einen wirksamen Schutz des Menschen und der künftigen Ge- nerationen sorgen sollen. Im Übrigen enthält das Übereinkommen für all jene Staa- ten, in denen sich der Gesetzgeber noch wenig um medizinische Fragen gekümmert hat, den Kern eines zeitgemässen Medizinrechts.

2.1.3 Möglichkeit der Einschränkung

der im Übereinkommen enthaltenen Rechte und Schutzbestimmungen (Art. 26) Ein Staat darf die Ausübung der im Übereinkommen garantierten Rechte und die Einhaltung der Schutzbestimmungen zu Gunsten der Patientinnen und Patienten – in Anlehnung an Artikel 8 Absatz 2 EMRK betreffend den Schutz des Privat- und Familienlebens – nur insoweit einschränken, als dies durch die Rechtsordnung vor- gesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die öffentliche Sicherheit, zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 26 Abs. 1). Diese Kriterien sind im Lichte der Rechtsprechung des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte zu verstehen13. Sie stimmen mit der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung überein. Danach ist ein Eingriff in ein Grundrecht nur zulässig, wenn er gestützt auf eine gesetzliche Grundlage erfolgt, durch ein öffent- liches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt wird, verhältnismässig ist und das Grundrecht in seinem Kern nicht aushöhlt14. Diese Rechtsprechung ist in Artikel 36 der neuen Bundesverfassung15 kodifiziert worden. Keine Einschränkungen nach Artikel 26 Absatz 1 sind nach Artikel 26 Absatz 2 bei folgenden Bestimmungen zulässig:

13 Erläuternder Bericht Nr. 159, S. 32.

14 BGE 112 Ia 162; 111 Ia 234.

15 SR 101

– Verbot der Diskriminierung einer Person wegen ihres Erbguts (Art. 11); – Verbot des Einsatzes der somatischen Gentherapie zu anderen als medizini- schen Zwecken und Verbot der Keimbahntherapie (Art. 13); – Verbot der Geschlechtswahl bei Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung (Art. 14); – Schutz von Personen bei Forschungsvorhaben (Art. 16); – Schutz einwilligungsunfähiger Personen bei Forschungsvorhaben (Art. 17); – Schutz der Personen, die sich für eine Gewebe- oder Organspende zur Ver- fügung stellen (Art. 19 und 20); – Verbot finanziellen Gewinns (Art. 21). Diese Bestimmungen sind für den Schutz der Menschenrechte und die Wahrung der Menschenwürde derart zentral, dass ein Abweichen davon nicht toleriert werden kann. Für das schweizerische Recht sollten sich hier keine Probleme stellen. Die Einschränkungsmöglichkeiten nach Artikel 26 erlauben es einmal, zum Schutz der öffentlichen Sicherheit Massnahmen bei einer Person zu treffen, die psychisch krank ist und eine Gefahr für Dritte darstellt16. Artikel 43 des Strafgesetzbuches (StGB)17 über die «Massnahmen an geistig Abnormen» beispielsweise steht deshalb mit dem Übereinkommen in Einklang18. Ferner kann in der nationalen Rechtsord- nung vorgesehen werden, dass genetische Untersuchungen auch gegen den Willen der betroffenen Personen (vgl. Art. 5 ff.) im Rahmen von Vaterschaftsprozessen zur Klärung der Abstammung eines Kindes oder im Rahmen von Strafverfahren zur Identifizierung eines Täters oder einer Täterin durchgeführt werden dürfen. Entspre- chend bestimmt beispielsweise Artikel 254 Ziffer 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB)19, dass die Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklä- rung der Abstammung eines Kindes nötig sind. Möglich ist weiter, zum Schutz der öffentlichen Gesundheit Massnahmen bei Personen vorzusehen, die an einer an- steckenden Krankheit leiden. Die Artikel 7, 10 und 11 ff. des Epidemiengesetzes20 und die entsprechenden kantonalen Gesetzesbestimmungen sind deshalb mit dem Übereinkommen vereinbar. Artikel 26 ist enger als sein Vorbild in Artikel 8 Absatz 2 EMRK. Im Gegensatz zu dieser Norm können die Bestimmungen des Übereinkommens zum Schutz der öf- fentlichen Ruhe und Ordnung, zur Sicherstellung des wirtschaftlichen Wohles des Landes, zur Verteidigung der Ordnung und zum Schutz der Moral nicht einge-

schränkt werden21. In diesen Bereichen lässt sich insbesondere keine medizinische Zwangsintervention gegen den Willen der betroffenen Personen rechtfertigen. Das muss auch für das schweizerische Recht gelten.

16 Erläuternder Bericht Nr. 151, S. 31.

17 SR 311.0 18 Zur Frage, ob Art. 43 StGB als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung genügt, siehe Bundesgerichtsentscheid vom 15. Juni 2001 in Sachen X. gegen Verwaltungs- gericht des Kantons Bern, 6A.100/2000/bue. 19 SR 210 20 SR 818.101

21 Erläuternder Bericht Nr. 156, S. 32.

2.1.4 Vorbehalte

(Art. 36) Artikel 36 des Übereinkommens betreffend die Vorbehalte hat sein Vorbild in Artikel 57 (früher Art. 64) EMRK22. Jeder Staat kann bei der Unterzeichnung oder Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bezüglich bestimmter Vorschriften einen Vorbehalt anbringen. Ein solcher Vorbehalt ist aber nur zulässig, soweit das bei der Ratifikation geltende nationale Recht mit einer Vorschrift des Übereinkommens nicht übereinstimmt. Vorbehalte allgemeiner Art oder im Hinblick auf zukünftige Rechtsetzungsprojekte sind nicht zulässig (Art. 36 Abs. 1). Vielmehr muss bei der Ratifikation genau gesagt werden, welche nationale Vorschrift vom Geltungsbereich des Übereinkommens ausgenommen werden soll (Art. 36 Abs. 2). Nachträglich kann kein Vorbehalt mehr angebracht werden.

2.1.5 Vollzug und Änderung des Übereinkommens

(Art. 29, 30 und 32) Obwohl das Übereinkommen die EMRK für den Bereich der Biologie und der Me- dizin konkretisiert und weiterentwickelt, untersteht es nicht direkt der Gerichts- barkeit des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Unter anderem im Hinblick auf dessen chronische Überlastung schien es dem Europarat – zumindest zurzeit – nicht am Platz, dem Gerichtshof zusätzliche Aufgaben zu übertragen. Eine Individualbeschwerde wegen Verletzung einer bestimmten Norm des Übereinkom- mens ist deshalb nicht möglich. Soweit allerdings eine Bestimmung materiell auch in der EMRK enthalten ist, kann auf diesem Weg der Gerichtshof angerufen werden23. Im Rahmen eines Verfahrens betreffend die EMRK können die Bestim- mungen der Konvention ohne weiteres als Interpretationshilfe herangezogen werden. Zudem steht es der Regierung eines Vertragsstaates wie auch dem Aus- schuss, der sich nach Artikel 32 mit der Frage einer allfälligen Änderung des Übereinkommens befassen muss, frei, ohne unmittelbare Bezugnahme auf ein bestimmtes Gerichtsverfahren beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ein Gutachten zu einer strittigen Interpretationsfrage einzuholen (Art. 29). Für den Vollzug des Übereinkommens haben grundsätzlich die nationalen Instanzen zu sorgen. Auf eine regelmässige Berichterstattung, wie sie in anderen Konventio- nen vorgesehen ist, wurde verzichtet. Dem Generalsekretär des Europarats steht in- dessen das Recht zu, von einer Vertragspartei einen Bericht darüber zu verlangen, in welcher Weise ihr internes Recht die wirksame Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens gewährleistet (Art. 30). Biologie und Medizin sind einem raschen Wandel unterworfen. Artikel 32 beauf- tragt deshalb den Lenkungsausschuss für Bioethik, das Übereinkommen spätestens fünf Jahre nach seinem Inkrafttreten und danach in von ihm bestimmten Abständen zu überprüfen. Ein allfälliges Änderungsverfahren entspricht dem Verfahren, das in anderen Konventionen vorgesehen ist.

22 Erläuternder Bericht Nr. 173, S. 35.

23 Erläuternder Bericht Nr. 165, S. 33.

2.1.6 Kündigung des Übereinkommens

(Art. 37) Nach Artikel 37 kann jede Vertragspartei das Übereinkommen jederzeit durch eine an den Generalsekretär des Europarats gerichtete Notifikation kündigen.

2.2 Der materielle Inhalt des Übereinkommens

im Überblick (Art. 1–25 und 28) Im 1. Kapitel (Art. 1–4) wird das Ziel des Übereinkommens umschrieben. Es geht darum, die Würde und die Identität des menschlichen Lebens zu schützen und jeder Person ohne Diskriminierung die Wahrung ihrer Unversehrtheit sowie ihrer sonsti- gen Grundrechte und Grundfreiheiten im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin zu gewährleisten (Art. 1). Zentrale Bedeutung hat die Aussage in Artikel 2, dass das Interesse des Individuums gegenüber den Interessen der Gesellschaft und der Forschung Vorrang hat. Ferner werden in Artikel 3 die einzelnen Staaten verpflichtet, unter Berücksichtigung der Gesundheitsbedürfnisse und der verfügbaren Mittel allen Menschen in ihrem Zu- ständigkeitsbereich einen gleichen Zugang zu einer Gesundheitsversorgung von an- gemessener Qualität zu verschaffen. Ausdrücklich festgehalten wird auch, dass jede Intervention im Gesundheitsbereich, einschliesslich Forschung, nach den ein- schlägigen Rechtsvorschriften, Berufspflichten und Verhaltensregeln erfolgen muss (Art. 4). Es ist davon auszugehen, dass Ärztinnen und Ärzte verpflichtet sind, sich laufend fortzubilden und ihre medizinischen Kenntnisse auf dem neuesten Stand zu halten. Das 2. Kapitel (Art. 5–9) markiert die Wende von der direktiven Medizin zum Selbstbestimmungsrecht der Patientin oder des Patienten. Ausser in Notfällen darf keine Intervention im Gesundheitsbereich erfolgen, ohne dass die betroffene Person oder, wenn sie einwilligungsunfähig ist, ihr gesetzlicher Vertreter oder eine von der Rechtsordnung dafür vorgesehene Behörde oder Person die Zustimmung erteilt hat. Für einwilligungsunfähige Personen darf die Zustimmung grundsätzlich nur erteilt werden, wenn die Intervention zu ihrem unmittelbaren Nutzen erfolgt. Personen, die an einer psychischen Störung leiden, dürfen wegen dieser Störung ohne ihre Einwil- ligung im Übrigen nur dann behandelt werden, wenn ihnen ohne diese Behandlung ein ernster gesundheitlicher Schaden droht und die Rechtsordnung einen Schutz ge- währleistet, der auch Aufsichts-, Kontroll- und Rechtsmittelverfahren umfasst. Im 3. Kapitel (Art. 10) werden die Privatsphäre und ein Recht auf Auskunft garan- tiert. Gegenstand des 4. Kapitels (Art. 11–14) ist das menschliche Genom. Proklamiert wird in Artikel 11 das allgemeine Verbot, eine Person wegen ihres Erbguts zu dis-

kriminieren. Ferner werden prädiktive genetische Untersuchungen zu anderen als medizinischen Zwecken verboten und eine angemessene genetische Beratung garan- tiert (Art. 12). Ein Verbot gilt auch für die Keimbahntherapie, d.h. für verändernde Eingriffe in das Erbgut einer Person mit dem Ziel, das Genom der Nachkommen zu verändern (Art. 13). Schliesslich wird im Hinblick auf die Verfahren der medizi-

nisch unterstützten Fortpflanzung die Geschlechtswahl grundsätzlich untersagt (Art. 14). Das 5. Kapitel (Art. 15–18) ist der biomedizinischen Forschung gewidmet. Keine Forschungsuntersuchung darf vorgenommen werden, wenn nicht die betroffene Per- son frei zugestimmt hat, nachdem sie über Zweck, Folgen und Risiken umfassend aufgeklärt worden ist. Ferner darf es keine Alternative zur Forschung am Menschen von vergleichbarer Wirksamkeit geben, und das Forschungsprojekt muss sowohl wissenschaftlich wie ethisch von einer unabhängigen Stelle im Voraus geprüft wor- den sein (Art. 16). Besondere Bestimmungen schützen urteilsunfähige Personen (Art. 17). Was die Forschung an Embryonen in vitro betrifft, so verbietet das Über- einkommen die Herstellung von Embryonen zu Forschungszwecken. Soweit im Übrigen die nationale Rechtsordnung die Embryonenforschung überhaupt zulässt, muss für einen angemessenen Schutz gesorgt werden (Art. 18). Im 6. Kapitel (Art. 19 und 20) geht es um die Organ- und Gewebetransplantation mittels lebender Spender; dabei gilt das Subsidiaritätsprinzip. Ferner muss die Zustimmung des urteilsfähigen Spenders oder der urteilsfähigen Spenderin in qualifizierter Form erteilt werden. Einwilligungsunfähigen Personen dürfen zu Transplantationszwecken weder Organe noch Gewebe entnommen werden. Einzige Ausnahme ist die Transplantation regenerierbaren Gewebes unter Geschwistern, wenn keine geeignete einwilligungsfähige Spenderperson zur Verfügung steht und die Massnahme dem empfangenden Geschwister das Leben retten kann. Im 7. und 8. Kapitel (Art. 21–25) werden das Verbot der Erzielung eines finanziel- len Gewinns mit Körperteilen als solchen und das Verbot der Zweckentfremdung entnommener Körperteile statuiert sowie Sanktionen für die Verletzung von Be- stimmungen des Übereinkommens vorgesehen. Schliesslich haben die Vertragsstaaten nach Artikel 28 dafür zu sorgen, dass die durch die Entwicklung in der Biologie und Medizin aufgeworfenen Grundsatzfragen öffentlich diskutiert werden.

3 Das Übereinkommen und die schweizerische

Rechtsordnung

3.1 Die Art der völkerrechtlichen Verpflichtung:

direkt anwendbare und nicht direkt anwendbare Bestimmungen Das Übereinkommen wird – wie alle internationalen Abkommen – Bestandteil unse- rer Rechtsordnung, sobald die Schweiz es ratifiziert und in Kraft setzt. Soweit die Bestimmungen des Übereinkommens direkt anwendbar sind, können die daraus fliessenden Rechte von diesem Zeitpunkt an vom Individuum vor den schweize- rischen Behörden geltend gemacht werden. Artikel 1 Absatz 2 des Übereinkom- mens, der jede Vertragspartei verpflichtet, in ihrem internen Recht die notwendigen Massnahmen zu treffen, um dem Übereinkommen Wirksamkeit zu verleihen, ändert daran nichts. In der Tat will diese Bestimmung, die auf Antrag der Parlamentari-

schen Versammlung in das Vertragswerk aufgenommen wurde, keineswegs die direkte Anwendbarkeit ausschliessen24. Direkt anwendbar sind jene Bestimmungen, die inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden; die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein25. Es wird also Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, im konkreten Fall über die Justi- ziabilität einer Bestimmung des Übereinkommens verbindlich zu entscheiden. Man darf indessen davon ausgehen, dass die Kernnormen des Übereinkommens, d.h. die Artikel 5–9 über die Einwilligung, Artikel 10 Absätze 1 und 2 über den Schutz der Privatsphäre und das Recht auf Auskunft, die Artikel 11–14 über das menschliche Genom, Artikel 15 über die Forschungsfreiheit, die Artikel 16 und 17 über den Schutz von Personen bei Forschungsvorhaben, Artikel 18 Absatz 2, der das Verbot der Erzeugung von Embryonen zu Forschungszwecken statuiert, die Artikel 19 und 20 über Organ- und Gewebetransplantation, Artikel 21 betreffend das Verbot finan- ziellen Gewinns und Artikel 22 über die Verwendung eines menschlichen Kör- perteils grundsätzlich direkt anwendbar sind. Bestimmungen, die kein subjektives Recht enthalten, sind trotzdem Teil der schwei- zerischen Rechtsordnung; die völkerrechtliche Verpflichtung gilt unabhängig davon, ob eine Bestimmung von den schweizerischen Behörden direkt anzuwenden ist oder nicht. Die Behörden sind deshalb gehalten, die Verpflichtungen, die sich aus dem Übereinkommen ergeben, zu konkretisieren. Dabei haben sie allerdings einen brei- ten Ermessensspielraum. Zudem ist das interne Recht, d.h. das eidgenössische, das kantonale und das kommunale Recht, völkerrechtskonform auszulegen26.

3.2 Allgemeine Bestimmungen des Übereinkommens

3.2.1 Gegenstand und Zweck des Übereinkommens

(Art. 1) Wie schon der Titel zum Ausdruck bringt, ist es Ziel des Übereinkommens, im Hin- blick auf die Anwendung von Biologie und Medizin die Würde und die Identität menschlichen Lebens in all seinen Formen zu schützen und jedem Menschen seine Integrität sowie seine sonstigen Grundrechte und Grundfreiheiten zu gewährleis- ten27. Geltungsbereich des Übereinkommens ist somit die Humanmedizin im weites- ten Sinne des Wortes unter Einschluss insbesondere der Transplantationsmedizin (inkl. Xenotransplantation), der Gentechnologie im Humanbereich, der Klonierung sowie der In-vitro-Fertilisation28. Unerheblich ist, ob es sich um die praktische An- wendung, d.h. um diagnostische, therapeutische oder präventive Massnahmen, oder um Forschung am Menschen handelt.

24 Erläuternder Bericht Nr. 20, S. 8.

25 BGE 124 III 90 mit weiteren Hinweisen; 112 Ib 184; 111 Ib 72.

26 Vgl. Art. 5 Abs. 4 BV.

27 Erläuternder Bericht Nr. 16, S. 7.

28 Dementsprechend fällt die Tier- und Pflanzenbiologie und -medizin nicht unter den Geltungsbereich des Übereinkommens, soweit sie keinen unmittelbaren Konnex zur Medizin und Biologie im Humanbereich hat, siehe Erläuternder Bericht Nr. 10, S. 6.

Mit dem Hinweis auf die Grundrechte und Grundfreiheiten, die jedem Menschen ga- rantiert werden, wird u.a. auf die EMRK Bezug genommen29. Das Übereinkommen bezweckt, die Menschenrechte, die im Bereich der Humanmedizin zu berück- sichtigen sind, zu konkretisieren und weiterzuentwickeln. Terminologisch unterscheidet das Übereinkommen in seinen französischen und englischen Originaltexten zwischen «personne/everyone» (Mensch/Person) einer- seits und «être humain/human being» (menschliches Leben bzw. menschliches Le- bewesen) andererseits. Der Begriff «personne» bezeichnet den Menschen als Rechtssubjekt, d.h. als Träger von Rechten und Pflichten. Artikel 2 EMRK garan- tiert das Recht auf Leben. Die Strassburger Organe haben die Frage offen gelassen, inwiefern das Leben des Ungeborenen als geschütztes Leben im Sinne der genann- ten Bestimmung angesehen werden kann30. Der Internationale Pakt über die bürger- lichen und zivilen Rechte (UNO-Pakt II)31 enthält ebenfalls eine Bestimmung, wel- che jedem Menschen ein angeborenes Recht auf Leben garantiert (Art. 6). Aber auch dieser Pakt legt nicht fest, in welchem Zeitpunkt das menschliche Leben beginnt32. Auch die UNO-Kinderkonvention33 enthält keine Bestimmung, welche die Frage der Anwendung auf vorgeburtliches Leben beantworten würde. In der Präambel wird allerdings festgehalten, dass das Kind «eines angemessenen rechtlichen Schutzes vor und nach der Geburt bedarf». Zudem garantiert Artikel 6 Absatz 1 jedem Kind ein angeborenes Recht auf Leben. Absatz 2 verpflichtet ferner die Vertragsstaaten, das Überleben und die Entwicklung des Kindes in grösstmöglichem Umfang zu sichern. Da auf internationaler Ebene kein Konsens über den Begriff der Person besteht, entscheidet das nationale Recht, ob die Personqualität dem Menschen erst mit der Geburt oder bereits früher zuerkannt wird. Nach Artikel 31 ZGB beginnt die Per- sönlichkeit mit dem Leben nach der vollendeten Geburt und endet mit dem Tod. Vor der Geburt ist das Kind unter dem Vorbehalt rechtsfähig, dass es lebendig geboren wird. Namentlich kann der nasciturus – bedingt – bereits Erbe sein (Art. 31 Abs. 1 und 544 Abs. 1 ZGB). Diese Regelung des Zivilgesetzbuches gilt auch in anderen Rechtsgebieten als dem Privatrecht. Der Begriff «être humain/human being» wird verwendet, wenn menschliches Leben in all seinen Formen, d.h. von seinem Beginn bis zum Tod, gemeint ist34. Der

Embryo wird allerdings im Übereinkommen nicht definiert. Das muss als eine Schwachstelle des Übereinkommens bezeichnet werden. Sobald aber menschliches Leben entstanden ist, sind seine Würde und seine Identität zu achten. In dieser Ziel- setzung stimmt das Übereinkommen mit Artikel 119 BV35 überein. Diese Verfas-

29 Erläuternder Bericht Nr. 9, S. 6.

30 Vgl. M.E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zürich 1999, N. 268; J.A. Frowein/W. Peukert, Europäische Menschenrechtskonventi- on, EMRK-Kommentar, Kehl usw. 1985, Art. 2 Rz. 3; H. Reis, Die Europäische Kom- mission für Menschenrechte zur rechtlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, JZ 1981, S. 738 ff.; A. Haefliger/F. Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskon- vention und die Schweiz, Bern 1999, S. 55 ff. 31 SR 0.103.2 32 Aus den Materialien geht hervor, dass werdendes Leben nicht schon von der Empfäng- nis an zu schützen ist. Ein entsprechender Antrag wurde abgelehnt, vgl. M. Nowak, U.N. Convenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 33 SR 0.107

34 Erläuternder Bericht Nr. 19, S. 8.

35 Art. 119 BV entspricht dem früheren Art. 24novies Abs. 1 und 2 BV.

sungsbestimmung versteht nach den Materialien unter einem Embryo die Frucht nach der Kernverschmelzung und gewährleistet dessen Würde und Identität36. So verbieten sowohl das Übereinkommen wie das schweizerische Recht u.a. die Her- stellung von Embryonen zu Forschungszwecken (Art. 18 Abs. 2; Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV), die Keimbahntherapie, d.h. genetische Manipulationen am menschlichen Keimgut, die sich auf Nachkommen weitervererben (Art. 13 letzter Teilsatz; Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 35 des Fortpflanzungsmedizingesetzes vom

18. Dez. 199837), sowie – im Zusatzprotokoll – das Klonen menschlicher Lebewe-

sen (Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 36 des Fortpflanzungsmedizingesetzes (da- zu Ziff. 1.3 und 5). Dagegen nimmt das Übereinkommen zur Frage der Zulässigkeit gewisser Verhütungsmethoden sowie zur Frage des Schwangerschaftsabbruchs, bei der die Auffassungen in den verschiedenen Staaten Europas weit auseinander gehen, nicht Stellung. Es garantiert deshalb dem Embryo keine Integrität, d.h. kein Recht auf Leben.

3.2.2 Vorrang menschlichen Lebens

(Art. 2) Das Interesse und das Wohl des Menschen haben Vorrang gegenüber dem blossen Interesse der Gesellschaft oder der Wissenschaft. Dieser wichtige Grundsatz um- spannt das Übereinkommen und gilt für den ganzen Bereich der Biomedizin unter Einschluss der Forschung. Er hilft, Interessenkonflikte zwischen dem Individuum einerseits und dem Kollektiv sowie der Wissenschaft andererseits zu lösen. Artikel 2 hat insbesondere bei der medizinischen Forschung praktische Bedeutung. Bei Versuchen am Menschen sollen die Interessen von Wissenschaft und Gesellschaft niemals Vorrang haben vor den Erwägungen über die möglichen Risiken und den wahrscheinlichen Nutzen für die betroffene Person. Auch wenn sich diese freiwillig für ein Forschungsvorhaben zur Verfügung stellt, muss eine medizinische Interven- tion sofort abgebrochen werden, wenn sie das Wohl der betroffenen Person gefähr- det. Dass diese Handlungsanweisung schon heute in der Schweiz gelten muss, versteht sich von selbst.

3.2.3 Gleicher Zugang zur Gesundheitsversorgung

(Art. 3) Nach Artikel 3 ergreifen die Vertragsstaaten – unter Berücksichtigung der Gesund- heitsbedürfnisse und der verfügbaren Mittel – geeignete Massnahmen, um in ihrem Zuständigkeitsbereich gleichen Zugang zu einer Gesundheitsversorgung von angemessener Qualität zu schaffen.

36 Siehe dazu die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 26. Juni 1996 über die Volksinitiative «zum Schutz des Menschen vor Manipulation in der Fortpflanzungs- technologie» und zu einem Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflan- zung, BBl 1996 III 205 ff., insb. Ziff. 142.2 FN 17, 22.02 und 321.307. 37 SR 814.90

Diese Bestimmung bekräftigt eine Verpflichtung, die schon im UNO-Pakt über wirt- schaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I)38 enthalten ist. Nach Artikel 12 dieses Paktes erkennen die Vertragsstaaten «das Recht eines jeden auf das für ihn erreichbare Höchstmass an körperlicher und geistiger Gesundheit» an. Sie haben zudem die erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen, «die für jedermann im Krankheitsfall den Genuss medizinischer Einrichtungen und ärztlicher Betreuung sicherstellen»39. Artikel 3 ist im gleichen Sinn auszulegen wie die entsprechenden anderen inter- nationalen Normen und insbesondere wie Artikel 12 des UNO-Pakts I. Er hat grund- sätzlich programmatische Bedeutung und schafft kein subjektives, gerichtlich durch- setzbares Recht des Einzelnen auf angemessene Gesundheitsversorgung. Es ist Auf- gabe der Vertragsstaaten, in ihrem Zuständigkeitsbereich gleichen Zugang zu einer Gesundheitsvorsorge von angemessener Qualität zu schaffen40. Im Hinblick darauf erscheint ein Vorbehalt entbehrlich, wie ihn die Freisinnig-Demokratische Partei der Schweiz (FDP), der Schweizerische Arbeitgeberverband, der Schweize-rische Han- dels- und Industrieverein und der Schweizerische Gewerbeverband im Vernehmlas- sungsverfahren zur Diskussion gestellt haben. «Gleicher Zugang»41 bedeutet im Kontext von Artikel 3, dass im Rahmen der staat- lichen Sozialpolitik jeder Person ein diskriminierungsfreier bzw. rechtsgleicher Zu- gang zu einer Gesundheitsversorgung von angemessener Qualität sicherzustellen ist42. Massnahmen zur Erreichung dieses Ziels sind indessen unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der einzelnen Staaten zu treffen. Damit unterstützt die Bestimmung auch die Bestrebungen zur Eindämmung der Kosten- explosion im Gesundheitswesen unter Wahrung eines qualitativ hohen Standards der medizinischen Versorgung43. Was Artikel 3 anstrebt, ist in der Schweiz in der Bundesverfassung verankert, die in Artikel 8 auch das allgemeingültige Diskriminierungsverbot statuiert: Nach Artikel

41 Absatz 1 Buchstaben a und b BV müssen sich Bund und Kantone in Ergänzung

zu persönlicher Verantwortung und privater Initiative dafür einsetzen, dass jede Per- son an der sozialen Sicherheit teilhat und die für ihre Gesundheit notwendige Pflege erhält. Ferner sorgen Bund und Kantone nach Artikel 41 Absatz 2 BV dafür, dass jede Person insbesondere gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit, Unfall und Mutterschaft gesichert ist. Diese Sozialziele sind nach Artikel 41 Absatz 3 BV «im Rahmen der verfassungsmässigen Zuständigkeiten und der verfügbaren Mittel» anzustreben. Aus den Sozialzielen können keine unmittelbaren Ansprüche auf staat- liche Leistungen abgeleitet werden (Art. 41 Abs. 4 BV). Seit dem Inkrafttreten des neuen Krankenversicherungsgesetzes am 1. Januar 199644 und der dazugehörigen Ausführungsverordnungen müssen alle Personen, die seit mindestens drei Monaten in der Schweiz wohnen, obligatorisch über eine Krankenversicherung verfügen.

38 SR 0.103.1 39 Siehe auch die Präambel der Verfassung der Weltgesundheitsorganisation (SR 0.810), der die Schweiz am 26. März 1947 beigetreten ist, und Art. 24 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes.

40 Erläuternder Bericht Nr. 26, S. 9.

41 Im französischen Originaltext «accès équitable», im englischen Originaltext «equitable access».

42 Erläuternder Bericht Nr. 25, S. 9.

43 Vgl. BGE 110 Ia 105; 118 Ia 427.

44 SR 832.10

Diese gewährleistet ihnen wirksame, zweckmässige und wirtschaftliche Leistun- gen45. Besondere Aktualität hat das Anliegen eines gleichen Zugangs zur Gesund- heitsversorgung im Hinblick auf die Organtransplantation. Artikel 119a Absatz 2 BV46 nimmt das Anliegen auf und verpflichtet die Bundesgesetzgebung, «Kriterien für eine gerechte Zuteilung von Organen» festzulegen.

3.2.4 Berufspflichten und Verhaltensregeln

(Art. 4) Jede Intervention im Gesundheitsbereich, einschliesslich Forschung, muss gemäss Artikel 4 des Übereinkommens nach den einschlägigen Rechtsvorschriften, Be- rufspflichten und Verhaltensregeln erfolgen. Diese Bestimmung hat keinen eigen- ständigen Inhalt, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung. Sie kann von einer Person nicht direkt angerufen werden, um sich wegen einer Verletzung landesrecht- licher Berufspflichten oder Verhaltensregeln oder von Standesregeln zu beschweren. Die Verletzung solcher Vorschriften wird über Artikel 4 nicht zu einer Völker- rechtsverletzung. Die Norm richtet sich nicht nur an Ärztinnen und Ärzte, sondern an alle Personen, die von Berufs wegen im Gesundheitswesen tätig sind, also beispielsweise Psycho- loginnen und Psychologen sowie Pflegepersonal in Spitälern. Nicht erfasst sind ins- besondere Laien, die bei einem Unfall erste Hilfe leisten47. Unter «einschlägigen Rechtsvorschriften» sind alle in einem Staat gültigen Rechts- regeln zu verstehen, die sich auf die Berufsausübung der Personen, die im Gesund- heitswesen tätig sind, und auf ihr Verhältnis zu den Patientinnen und Patienten beziehen. Gleichgültig ist, ob es sich um privatrechtliche oder um öffentlich- rechtliche Normen handelt. Das Standesrecht der Ärztinnen und Ärzte begleitet das eigentliche Arztrecht. In- haltlich regelt das Standesrecht die Rechtsfragen, die sich aus dem Status der Ärztin oder des Arztes als Mitglied eines freien Berufs ergeben. Die Berufsordnung schreibt das Verhalten bei der Berufsausübung generell vor. Unter anderem ist der Arzt oder die Ärztin verpflichtet, die Regeln der medizinischen Wissenschaft, wie sie zur Zeit der Behandlung bestehen, anzuwenden. Der Standard der Wissenschaft bestimmt sowohl das von der Ärztin oder dem Arzt geforderte Niveau in der Berufs- ausübung wie auch die Notwendigkeit der Fortbildung48. In der Schweiz hat die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH am 12. Dezember 1996 eine Standesordnung erlassen49, die das Verhalten von Arzt und Ärztin gegenüber den Patienten und Patientinnen, den Kollegen und Kolleginnen,

45 Siehe Art. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10); Art. 1 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversi- cherung (KVV; SR 832.102). Siehe auch die Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV; SR 832.112.31). 46 Am 7. Febr. 1999 als Art. 24decies in die Bundesverfassung aufgenommen, AS 1999 1341; Botschaft BBl 1997 III 653 ff.

47 Erläuternder Bericht Nr. 28, S. 9.

48 Erläuternder Bericht Nr. 32, S. 10; vgl. auch BGE 108 II 59.

49 Standesordnung FMH, abgedruckt in: Schweizerische Ärztezeitung 78 (1997), S. 373.

den anderen Partnern im Gesundheitswesen sowie das Verhalten in der Öffentlich- keit regelt. Die Hauptpflicht der Ärztinnen und Ärzte besteht in der Heilung kranker Personen, soweit dies möglich ist. Zum Heilauftrag gehören aber auch die Vorsorge für die Gesundheit, die Linderung von Beschwerden und die Förderung des psychischen Wohlbefindens der Patientin oder des Patienten50. Die dabei eingesetzten Mittel müssen in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel bleiben51. Geprägt wird das Arzt-Patienten-Verhältnis im Übrigen vom Vertrauen. Dieses ist damit auch Massstab für die Pflichten der Ärztinnen und Ärzte. Unterstützt wird die Ärzte- schaft durch die medizinischen Hilfspersonen, für die ebenfalls spezifische Verhal- tensvorschriften bestehen.

3.3 Einwilligung

3.3.1 Einleitung

Das 2. Kapitel des Übereinkommens regelt in den Artikeln 5–9 die Einwilligung. In einem gewissen Sinn handelt es sich um den allgemeinen Teil des internationalen Medizinrechts. Ärztinnen und Ärzte dürfen nicht einfach das ihnen richtig Erschei- nende vorkehren52. Vielmehr entscheiden Patientinnen und Patienten selber, ob sie sich einer bestimmten Untersuchung oder Behandlung unterziehen wollen. Sie dür- fen eine Behandlung selbst dann ablehnen, wenn dadurch ihre Gesundheit geschä- digt oder ihr Leben verkürzt wird. Eine gültige Einwilligung in eine medizinische Massnahme setzt im Übrigen voraus, dass die Patientin oder der Patient vorgängig über alle wesentlichen Elemente, insbesondere über Zweck, Art, Risiko und Folgen der Intervention, aufgeklärt worden ist53. Diese Grundsätze markieren die Wende von der direktiven Medizin zum Selbstbestimmungsrecht der Patientin oder des Pa- tienten, die sich in der Schweiz schon seit längerer Zeit vollzogen hat. Das Zustim- mungsprinzip ist zur tragenden Säule des Arzt-Patienten-Verhältnisses geworden. Artikel 5 hält dieses fundamentale Prinzip ausdrücklich fest. Er wird ergänzt durch Artikel 6, der die allgemein anwendbaren Grundsätze für den Fall umschreibt, dass eine Person nicht urteilsfähig ist und deshalb die Zustimmung nicht selber erteilen kann. Artikel 7 bestimmt dann die Voraussetzungen, unter denen psychisch kranke Personen ohne ihre Zustimmung behandelt werden dürfen. Artikel 8 regelt die dringlichen Fälle. Schliesslich befasst sich Artikel 9 mit den so genannten Patien- tenverfügungen, d.h. den früher geäusserten Wünschen der Patientin oder des Patienten.

50 Erläuternder Bericht Nr. 32, S. 10.

51 Erläuternder Bericht Nr. 33, S. 10; A. Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeits- schutz, Basel/Genf/München 1999, S. 129 Rz. 527. 52 In einem Entscheid vom 13. Nov. 1979 hat das Bundesgericht erstmals das Prinzip der freien Zustimmung der Patientin oder des Patienten nach umfassender Aufklärung festgehalten, BGE 105 II 284. 53 BGE 105 II 284. Siehe auch O. Guillod, Le consentement éclairé du patient. Auto- détermination ou paternalisme, Neuenburg 1986, S. 119–197; D. Manaï, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Basel 1999, S. 115–138.

3.3.2 Allgemeine Regel

(Art. 5) Eine Intervention im Gesundheitsbereich darf erst erfolgen, nachdem die betroffene Person darüber aufgeklärt worden ist und frei eingewilligt hat. Die Zustimmungs- freiheit bedeutet auch, dass die Einwilligung jederzeit frei widerrufbar ist. Artikel 5 gewährt damit dem Einzelnen ein subjektives, gerichtlich durchsetzbares Recht, in einer verständlichen Sprache insbesondere über Zweck und Art der Intervention sowie über deren Folgen, Risiken und Kosten54 aufgeklärt zu werden und der Intervention im Gesundheitsbereich zuzustimmen oder sie abzulehnen. Vorbehalten bleiben die in anderen Bestimmungen des Übereinkommens vorgesehenen Ausnah- men (Art. 7 sowie Art. 26, dazu Ziff. 2.1.3). Die Form der Zustimmung wird nicht präzisiert. Diese kann in verschiedener Form, ausdrücklich oder stillschweigend, mündlich oder schriftlich, erteilt werden55. Der einzelne Staat bleibt diesbezüglich frei. Wie schon in Artikel 4 ist der Begriff der Intervention in einem umfassenden Sinn zu verstehen. Es kann sich um eine beliebige diagnostische, prophylaktische, therapeutische oder rehabilitierende Massnahme oder um ein Forschungsprojekt handeln56. Im schweizerischen Recht findet sich die Grundlage für das Selbstbestimmungsrecht der Patientin und des Patienten einerseits im Bundesprivatrecht (Persönlichkeits- schutz, Art. 28 ff. ZGB57; Auftragsrecht, Art. 398 des Obligationenrechts [OR]58), andererseits im eidgenössischen (Art. 10 Abs. 2 BV betreffend das Grundrecht der persönlichen Freiheit; Art. 123–126 StGB; Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt II) und im kantonalen öffentlichen Recht. Die meisten Kantone haben in ihre Gesetze über das Gesundheitswesen, über die Medizinalberufe oder über die Patientenrechte Be- stimmungen über die Einwilligung aufgenommen. Diese kantonalen Vorschriften müssen sowohl mit Artikel 10 BV über die persönliche Freiheit wie auch mit Artikel

6 ZGB59 in Einklang stehen. Eine Intervention, die nicht von der Zustimmung der

Patientin oder des Patienten gedeckt ist, gilt als Persönlichkeits- und Körperverlet- zung. Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ist vom Bundesgericht schrittweise präzisiert worden60. Er ist umso grösser, je schwerwiegender der Eingriff ist. «All- gemein gilt [...], dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen im allgemeinen unprob- lematischen Eingriff handelt»61. Der Arzt ist «verpflichtet, den Patienten über Art

54 Erläuternder Bericht Nr. 35, S. 11.

55 Die Formfreiheit gilt nicht für die Zustimmung zu einem Forschungsprojekt oder zu ei- ner Organ- oder Gewebeentnahme. In diesen beiden Fällen muss die Zustimmung nach den Artikeln 16 und 19 des Übereinkommens ausdrücklich und eigens für diesen Fall erteilt werden, dazu hinten Ziff. 3.3.7.2 und 3.3.8.1.

56 Erläuternder Bericht Nr. 34, S. 10.

57 Dazu z.B. Ch. Brückner, Die Rechtfertigung des ärztlichen Eingriffs in die körperliche Integrität nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, ZSR 1999 I, S. 451 ff. 58 SR 220

59 BGE 111 Ia 231; 114 Ia 350.

60 BGE 105 II 284; 108 II 59 und 62; 114 Ia 350; 116 II 519 und 521.

und Risiken der in Aussicht genommenen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität mit sich bringen [...]. Andererseits kann der Arzt im Allgemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Patienten zu tun hat, der im Rahmen seiner Le- benserfahrung um die allgemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Ope- ration weiss. Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder Embolien»62. Schliesslich hat das Bundesgericht63 noch ergänzt, dass der Ärztin oder dem Arzt auch die Pflicht obliegt, den Patienten darauf aufmerksam zu machen, wenn eine Intervention voraussichtlich nicht von der Krankenversicherung gedeckt wird. Einschränkungen dieser Aufklärungspflicht gibt es – unter Vorbehalt dringlicher Fälle und der Weigerung des Patienten, sich aufklären zu lassen – nur im Rahmen des so genannten therapeutischen Privilegs. Wie das Bundesgericht64 festgehalten hat, ist die Ärztin oder der Arzt nicht verpflichtet, Informationen über den Gesund- heitszustand, d.h. eine sehr schlechte Prognose der Patientin oder des Patienten, weiterzugeben, die sie oder ihn so erschrecken, dass der körperliche oder psychische Zustand gefährdet wird. Das heisst aber nicht, dass eine Zustimmung zu einer medi- zinischen Intervention ohne Aufklärung gültig ist. Vielmehr bedeutet dies nur, dass die Aufklärung nicht bis zur Mitteilung der ganz genauen Diagnose und Prognose gehen muss, wenn diese eine Gefahr für die Patientin oder den Patienten bedeuten. Dieses – umstrittene – therapeutische Privileg ist in verschiedenen kantonalen Ge- setzgebungen65 ausdrücklich verankert worden. Im Vernehmlassungsverfahren ha- ben die Kantone Genf, Jura, Schaffhausen und Schwyz sowie die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften dafür votiert, bei der Ratifikation des Übereinkommens einen Vorbehalt betreffend das therapeutische Privileg anzubrin- gen. Auf der anderen Seite haben Insieme, Pro Mente Sana sowie die Schweizeri- sche Arbeitsgemeinschaft zur Eingliederung Behinderter einen solchen Vorbehalt klar abgelehnt.

Artikel 5 des Übereinkommens äussert sich zum therapeutischen Privileg nicht. Ab- satz 2 verlangt aber lediglich eine «angemessene Information» und lässt damit der Praxis einen Ermessensspielraum offen. Wichtig ist vor allem, dass Artikel 10 Ab- satz 3 über das Recht auf Auskunft ausdrücklich vorsieht, dass die innerstaatliche Rechtsordnung das Recht von Patientinnen und Patienten, alle Informationen über ihren Gesundheitszustand zu kennen, in deren Interesse einschränken kann. Dabei geht es insbesondere um todkranke Personen. Im Lichte dieser Bestimmungen und der Erläuterungen dazu66 darf deshalb davon ausgegangen werden, dass das thera- peutische Privileg mit dem Übereinkommen vereinbar ist. Ein Vorbehalt ist somit nicht angebracht. Auch nach der Ratifikation bleibt es dem innerstaatlichen Recht

63 BGE 119 II 456.

64 BGE 105 II 284, bestätigt in BGE 108 II 59.

65 Siehe z.B. Art. 39 Abs. 3 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 6. Febr. 2001 und Art. 4 des basel-städtischen Patientendekrets vom 1. Nov. 1988. Kritisch zum therapeu- tischen Privileg O. Guillod (FN 53), S. 186 ff.

66 Erläuternder Bericht Nr. 69, S. 17.

überlassen, zu entscheiden, ob und wieweit das therapeutische Privileg zulässig ist oder nicht.

3.3.3 Schutz einwilligungsunfähiger Personen

(Art. 6)

3.3.3.1 Allgemeine Grundsätze

(Art. 6 Abs. 1, 4 und 5) Grundlage der Zustimmung zu einer medizinischen Intervention bei einer einwilli- gungsfähigen Person ist ihr Wille, selbst wenn dieser nicht ihren wohlverstandenen Interessen entspricht. Bei einwilligungsunfähigen Personen, für die eine Drittperson die Zustimmung geben muss, sieht dies anders aus. Die Zustimmung darf nach Arti- kel 6 Absatz 1 des Übereinkommens nur erteilt werden, wenn die Intervention zum unmittelbaren Nutzen der einwilligungsunfähigen Person erfolgt. Vorbehalten blei- ben lediglich Artikel 17 über die Forschung (dazu Ziff. 3.6.3), Artikel 20 über die Transplantation regenerierbaren Gewebes unter Geschwistern (dazu Ziff. 3.7.2) und der allgemeine Artikel 26 (dazu Ziff. 2.1.3). Artikel 6 Absatz 5 geht von der glei- chen Grundidee aus: Im Interesse der betroffenen Person kann die Einwilligung je- derzeit widerrufen werden. Dem nationalen Recht obliegt es, Beschwerdeverfahren für den Fall vorzusehen, dass die einwilligende Person nicht die wohlverstandenen Interessen der urteilsunfähigen Patientin oder des urteilsunfähigen Patienten wahrt67. Damit die Einwilligung gültig ist, muss die einwilligende Person im Übri- gen in gleicher Weise wie eine einwilligungsfähige Patientin bzw. ein einwilligungs- fähiger Patient aufgeklärt werden (Art. 6 Abs. 4). Die Empfehlung des Ministerko- mitees R (99) 4 vom 23. Februar 1999 «sur les principes concernant la protection ju- ridique des majeurs incapables» übernimmt Artikel 6 in den Grundsätzen zur Ge- sundheitsfürsorge (Prinzip 22–26 betreffend die Zustimmung). Das schweizerische Recht unterscheidet, soweit es um eine medizinische Interven- tion geht, zwischen urteilsunfähigen und urteilsfähigen Patientinnen und Patienten (vgl. Art. 16 ZGB). Ist eine Person urteilsfähig, so erteilt sie selber ihre Zustim- mung, gleichgültig ob sie unmündig oder entmündigt ist (Art. 19 Abs. 2 ZGB)68. Demzufolge findet Artikel 5 des Übereinkommens Anwendung. Urteilsunfähige Personen dagegen können keine gültige Zustimmung erteilen (Art. 18 ZGB). An ihrer Stelle handelt der gesetzliche Vertreter. Die Rechtslage in der Schweiz bezüglich urteilsunfähiger Personen ist allerdings nicht vollständig ausgeleuchtet. Unsicher ist, wie weit das Vertretungsrecht genau geht und wer an Stelle einer urteilsunfähigen Patientin oder eines urteilsunfähigen Patienten handeln darf, wenn

kein gesetzlicher Vertreter vorhanden ist (dazu Ziff. 3.3.3).

67 Erläuternder Bericht Nr. 48, S. 13.

68 BGE 114 Ia 350.

3.3.3.2 Einwilligungsunfähige Unmündige

(Art. 6 Abs. 2) Nach Artikel 6 Absatz 2 darf bei einer minderjährigen Person, die von Rechts wegen nicht fähig ist, einzuwilligen, eine medizinische Intervention nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters oder einer von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Behörde, Person oder Stelle erfolgen. Unmündige unterstehen in der Schweiz der elterlichen Sorge (Art. 296 ZGB) oder haben einen Vormund (Art. 368 ZGB). Soweit Jugendliche nicht selber über eine medizinische Intervention entscheiden, weil sie urteilsunfähig sind, muss der ge- setzliche Vertreter zustimmen. Dieser hat, soweit tunlich, auf die Meinung des Kin- des Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB). Fällen die Eltern einen Entscheid, der das Kindeswohl ausser Acht lässt, so können die vormundschaftlichen Behörden mit Kindesschutzmassnahmen nach den Artikeln 307 ff. ZGB einschreiten. Gegen einen Entscheid des Vormundes kann gestützt auf Artikel 420 ZGB Beschwerde er- hoben werden. Mit dieser Regelung schützt das schweizerische Recht das Selbstbe- stimmungsrecht Jugendlicher besser, als dies Artikel 6 Absatz 2 vorschreibt. Danach kommt der Meinung der minderjährigen Person mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife «immer mehr entscheidendes Gewicht zu». Die Bestimmung äussert sich nicht dazu, wie ein allfälliger Konflikt zwischen dem Willen, den der Jugendliche äussert, und der Meinung des gesetzlichen Vertreters zu lösen ist. In der Schweiz dagegen ist klar: Der urteilsfähige Unmündige entscheidet selbstständig.

3.3.3.3 Einwilligungsunfähige Erwachsene

(Art. 6 Abs. 3) Ist eine volljährige Person auf Grund einer geistigen Behinderung, einer Krankheit oder aus ähnlichen Gründen von Rechts wegen nicht fähig, in eine Intervention einzuwilligen, so darf diese nach Artikel 6 Absatz 3 nur mit Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters oder einer von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Behörde, Person oder Stelle erfolgen. Die betroffene Person ist so weit wie möglich in das Einwilligungsverfahren einzubeziehen. Wenn eine erwachsene urteilsunfähige Person unter vormundschaftlichen Massnah- men steht, d.h. einen Beistand, Beirat oder Vormund hat (Art. 368 ff., 392 ff. ZGB), oder ausnahmsweise wieder der elterlichen Sorge unterstellt worden ist (Art. 385 Abs. 3 ZGB), ist die Situation in der Schweiz klar: Der gesetzliche Vertreter bzw. der Beistand oder der Beirat muss der Intervention zustimmen. Es kann aber vor- kommen, dass keine solche zustimmungsberechtigte Person vorhanden ist. Hier gibt es zwei Möglichkeiten, wie das Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahre

1988 festgehalten hat69:

– Entweder schenkt man Ärztinnen oder Ärzten volles Vertrauen und erlaubt ihnen, allein zu entscheiden, indem die Zustimmung des Patienten oder – bei objektiv hohen Risiken – die Verweigerung der Zustimmung vermutet wird;

69 BGE 114 Ia 350.

– oder man verlangt von der Ärztin und vom Arzt, dass sie die Meinung einer Drittperson, d.h. eines Familienmitglieds oder einer nahe stehenden Person, einholen. In der Lehre70 wird darauf hingewiesen, dass sich in solchen Fällen, soweit nicht Dringlichkeit gegeben ist (vgl. Art. 8 des Übereinkommens), aus dem Bundesrecht die Verpflichtung ergibt, einen Vertretungsbeistand nach Artikel 392 Ziffer 1 ZGB zu ernennen. Das Bundesgericht dagegen lässt anscheinend dem kantonalen Gesetz- geber die Tür offen, eine nahe stehende Person oder ein Familienmitglied als Mei- nungsäusserungsberechtigte zu bezeichnen oder der Ärztin oder dem Arzt die Ver- antwortung für den Entscheid zu übertragen. Eine Durchsicht der kantonalen Gesetzgebungen zeigt, dass sich die Kantone in vier Gruppen einteilen lassen. – In der ersten Gruppe befinden sich die Kantone, welche die Frage nicht aus- drücklich regeln, beispielsweise Genf. Hier ist davon auszugehen, dass ent- sprechend dem Bundesrecht ein Beistand ernannt werden muss71. Das Glei- che gilt für die Kantone, die lediglich festhalten, dass die Patientin oder der Patient oder ihr gesetzlicher Vertreter zustimmen muss. – Neuenburg, Wallis und neuerdings auch Freiburg erlauben der Patientin oder dem Patienten, in einer Patientenverfügung festzulegen, wer an ihrer Stelle entscheiden soll. – Jura und Tessin sowie Neuenburg – hier nur subsidiär – sehen beispielswei- se die Zustimmung einer nahe stehenden Person oder eines Familienmit- glieds vor. – Weitere Kantone (z. B. Aargau, Appenzell A.Rh., Bern, Luzern, Thurgau, Zürich) räumen der Ärztin oder dem Arzt das Recht ein zu entscheiden, wo- bei zum Teil die Angehörigen konsultiert werden müssen. Was die ersten drei Gruppen anbelangt, so darf man grundsätzlich davon ausgehen, dass die getroffenen Lösungen mit dem Übereinkommen in Einklang stehen. Hat die Patientin oder der Patient in einer Patientenverfügung eine Vertrauensperson be- zeichnet, so erkennt das Gesetz indirekt die in der privaten Verfügung genannte Per- son als zustimmungsberechtigt an. Auch die Lösung, dass eine nahe stehende Person oder ein Familienmitglied die Zustimmung erteilt, ist mit dem Übereinkommen ver-

70 O. Guillod, Patient incapable et consentement au traitement, Plädoyer 1989, Nr. 3, S. 51 f.; P. Martin-Achard, Consentement au traitement et incapacité de discernement, Médecin et droit médical, Genf 1998, S. 66 ff. Nach diesem Autor ist allerdings die Ernennung eines Vertretungsbeistandes nicht immer die angemessene Lösung im Falle einer urteilsunfähigen Person. 71 Nach B. Schnyder/E. Murer, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 393 ZGB, kann die Vor- mundschaftsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen selber die Zustimmung ertei- len.

einbar. Allerdings muss bestimmbar sein, wer unter «Familienmitglied» oder «nahe stehender Person» zu verstehen ist72. Dagegen dürfte die Lösung, wonach die Ärztin oder der Arzt entscheidet, aus zwei Gründen kaum von der Konvention gedeckt sein. Einmal spricht der Text des Über- einkommens von der Einwilligung einer Behörde, Person oder Stelle. Das zeigt, dass es sich um eine Instanz handeln muss, die mit der Person, die den Eingriff durchführt, nicht identisch ist. Ferner will das Übereinkommen die individuellen Rechte des Einzelnen gegenüber medizinischen Interventionen schützen. Damit lässt sich das Entscheidungsrecht der Ärztin oder des Arztes kaum vereinbaren, ausser es ist Gefahr im Verzug. Diesen Fall regelt indessen Artikel 8 des Übereinkommens. Der Kanton Thurgau73 und die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) haben deshalb einen Vorbehalt zu Gunsten der konventionswidrigen kanto- nalen Gesetzgebungen beantragt. Der Kanton Zürich dagegen könnte sich ausdrück- lich mit einer Änderung seiner Patientenrechtsverordnung abfinden. Das trifft an- scheinend auch auf die übrigen betroffenen Kantone zu, die sich nicht ausdrücklich geäussert und keinen Vorbehalt verlangt haben. Insieme und die Schweizerische Ar- beitsgemeinschaft zur Eingliederung Behinderter erachten kantonale Regelungen, welche bei urteilsunfähigen Personen ohne gesetzliche Vertreter das Entscheidungs- recht der Ärztin oder dem Arzt überlassen, als unvereinbar mit den schweizerischen grund- und zivilrechtlichen Prinzipien und lehnen einen entsprechenden Vorbehalt klar ab. Wie weit die Ratifizierung des Übereinkommens in diesem Bereich rechtsharmoni- sierend wirken soll, ist eine politische Frage. Der Bundesrat empfiehlt, in Wür- digung des Ergebnisses des Vernehmlassungsverfahrens, auf die Abgabe eines Vorbehalts zu Gunsten der kantonalen Gesetze, welche die Entscheidbefugnisse bei urteilsunfähigen Personen ohne gesetzlichen Vertreter dem Arzt oder der Ärztin übertragen, bei der Ratifikation zu verzichten. Obwohl Praktikabilitätsüberlegungen für diese Lösung sprechen würden, wäre sie rechtsstaatlich doch bedenklich. Im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts wird zu überlegen sein, ob die Vertretung urteilsunfähiger Personen bei medizinischen Massnahmen nicht einheit- lich für die ganze Schweiz geregelt werden soll.

3.3.3.4 Sterilisation geistig Behinderter

Nach Artikel 6 Absatz 1 des Übereinkommens darf bei einer urteilsunfähigen Person, gleichgültig ob sie unmündig oder erwachsen ist, eine Intervention nur zu ihrem unmittelbaren Nutzen erfolgen. Was allerdings dem unmittelbaren Nutzen dient, ist nicht immer leicht zu entscheiden. Am Beispiel der Sterilisation kann diese Schwierigkeit verdeutlicht werden. Weder das eidgenössische Recht noch die mei- sten kantonalen Gesetzgebungen regeln die Frage der Sterilisation urteilsunfähiger

72 Als nahe stehende Person können ein Ehegatte, ein Elternteil, eine Lebenspartnerin oder ein Lebenspartner oder ein Freund bzw. eine Freundin gelten. Nicht juristische, sondern faktische Kriterien bestimmen die gefühlsmässige Nähe und Verbundenheit, die für das Zustimmungsrecht entscheidend sind, vgl. BGE 101 II 177 E. 5b, analysiert von P. Ter- cier, Qui sont les proches? In: Festgabe Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 799 ff. Siehe ebenfalls BGE 123 I 112, 127 betreffend die Organentnahme bei einer verstorbe- nen Person.

73 Siehe § 33b Abs. 2 des thurgauischen Gesundheitsgesetzes vom 5. Juni 1985.

Personen aus anderen als medizinischen Gründen. Ob die Einwilligung in eine Sterilisation Ausfluss eines relativ, der gesetzlichen Vertretung zugänglichen, oder eines absolut höchstpersönlichen Rechts ist, das nur von der berechtigten Person selbst ausgeübt werden kann, ist in der zivilrechtlichen Literatur umstritten74. Die geltenden Richtlinien der Akademie der medizinischen Wissenschaften untersagen eine Sterilisation ohne oder gegen den Willen der betroffenen Person75. Insbesonde- re wird eine Sterilisation als unzulässig erklärt, wenn sie an einer urteilsunfähigen Person ausgeführt wird. Zurzeit ist indessen eine Revision dieser Richtlinien in Vorbereitung76. Drei Kantone, nämlich Aargau, Neuenburg und Freiburg77, sehen ausdrücklich vor, dass eine Sterilisation durchgeführt werden kann. Nach der Aargauer Regelung ist der Eingriff bei unmündigen und entmündigten Personen zulässig, wenn zwei fachärztliche Gutachten, darunter ein psychiatrisches, ihn befürworten sowie die schriftliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und, falls die betroffene Person urteilsfähig ist, auch deren Einwilligung vorliegen. Das neuenburgische Recht verlangt für die Sterilisation Unmündiger und Entmündigter stets die schriftliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und, falls die betroffene Person urteilsfähig ist, zusätzlich deren schriftliche Einwilligung. Bei minderjährigen und urteilsunfähi- gen Personen ist überdies eine Bewilligung des Kantonsarztes erforderlich, der vorgängig die Stellungnahme eines neutralen Sachverständigen einzuholen hat. Das freiburgische Gesetz sieht vor, dass eine Sterilisation nur mit der schriftlich erteilten, freien und aufgeklärten Einwilligung einer volljährigen Person und gegebenenfalls ihrer gesetzlichen Vertretung erfolgen darf. Die Sterilisation einer volljährigen urteilsunfähigen Person ist ausnahmsweise zulässig, wenn sechs Voraussetzungen erfüllt sind: Die betroffene Person lehnt nicht ab, mit einer Schwangerschaft ist zu rechnen, diese würde die Gesundheit der betroffenen Person erheblich gefährden oder die betroffene Person wäre keinesfalls in der Lage, ihren elterlichen Pflichten nachzukommen, andere Methoden der Schwangerschaftsverhütung kommen nicht in Frage, die gesetzliche Vertretung hat eingewilligt und die Kommission für die Auf- sicht über die Berufe des Gesundheitswesens und die Wahrung der Patientenrechte

hat mit Zweidrittelmehrheit ihrer Mitglieder zugestimmt. Diese Voraussetzungen wollen jede Sterilisation zu fremdnützigen Zwecken ausschliessen, gleichgültig ob es sich um Individualinteressen oder um Kollektivinteressen handelt. Sie erscheinen

74 M. Nägeli, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, Zürich 1984, S. 169, und A. Bucher (FN 51), S. 129 Rz. 528, gehen davon aus, dass es sich beim Entscheid über eine Sterilisation um ein absolut höchstpersönliches Recht handelt. Eine gesetzliche Vertretung sei deshalb nicht möglich. Im Gegensatz da- zu vertreten C. Hegnauer, Sterilisation geistig Behinderter, ZVW 2000, S. 25, M. Reh- binder, Rechtliche und ethische Grenzen der Gentechnologie, SJZ 1980, S. 329, und E. Bucher, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeits- rechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Zürich 1956, S. 252, die Auffassung, dass eine Sterilisation unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein kann. 75 Medizinisch-ethische Richtlinien vom 17. Nov. 1981 zur Sterilisation, in: Schweizeri- sche Ärztezeitung 63 (1982), S. 624. 76 Zwei Richtlinienentwürfe zur Sterilisation geistig behinderter Personen sind nacheinan- der in die Vernehmlassung geschickt worden, vgl. Schweizerische Ärztezeitung 81 (2000), S. 389 ff. und 82 (2001), S. 545 ff. 77 Art. 51 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Aargau vom 10. Nov. 1987, Art. 32 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Neuenburg vom 6. Febr. 1995 und Art. 72 des Ge- sundheitsgesetzes des Kantons Freiburg vom 16. Nov. 1999.

als mit dem Übereinkommen vereinbar, das verlangt, dass ein Eingriff an einer urteilsunfähigen Person zu ihrem unmittelbaren Nutzen erfolgen muss. Am 24. März 2000 hat der Nationalrat beschlossen, einer parlamentarischen Initia- tive von Felten «Zwangssterilisationen. Entschädigung für Opfer» (99.451) Folge zu geben78. Diese Initiative verlangt die Schaffung der erforderlichen Rechtsgrund- lagen, damit Personen, die gegen ihren Willen sterilisiert worden sind, angemessen entschädigt werden. Die vorberatende nationalrätliche Kommission beschloss, nicht nur die Entschädigungsfrage anzugehen, sondern auch ein Gesetz über Sterili- sationen auszuarbeiten. Auch die Expertenkommission für die Revision des Vor- mundschaftsrechts hat sich mit der Frage der Sterilisation beschäftigt. Die Vorschlä- ge einer Arbeitsgruppe der Expertenkommission dienten der nationalrätlichen Subkommission als Ausgangspunkt für ihre Arbeiten. Wie auch immer eine zukünf- tige gesetzliche Regelung auf Bundesebene aussehen wird, es steht fest, dass mit der Ratifikation des Übereinkommens die Sterilisation einer Person, die keine Einwilligung erteilen kann, nur zu ihrem unmittelbaren Nutzen erfolgen darf. Im Vernehmlassungsverfahren ist kein Vorbehalt zu diesem Grundsatz beantragt wor- den.

3.3.4 Schutz von Personen mit psychischen Störungen

(Art. 7)

3.3.4.1 Die Grundsätze des Übereinkommens

Bei einer Person, die an einer schweren psychischen Störung leidet, darf nach Arti- kel 7 eine Intervention zur Behandlung dieser Störung nur dann ohne ihre Einwilli- gung erfolgen, wenn ihr ohne die Behandlung ein ernster gesundheitlicher Schaden droht und die Rechtsordnung einen Schutz gewährleistet, der auch Aufsichts-, Kontroll- und Rechtsmittelverfahren umfasst. Unter psychischen Störungen versteht das Übereinkommen eine behandelbare Krankheit auf Grund einer Veränderung der mentalen Fähigkeiten einer Person79. Die Bestimmung ist nach dem Erläuternden Bericht auf Personen anwendbar, die an sich zwar noch einwilligungsfähig wären, deren Einsicht in ihre Behandlungsbe- dürftigkeit aber wegen der psychischen Störung stark vermindert ist80. Es geht dabei um die Zwangsbehandlung psychisch kranker Menschen in ihrem eigenen Interesse (für die Fälle einer Gefährdung von Drittpersonen siehe Ziff. 2.1.3). Diese wird nur unter restriktiven Voraussetzungen zugelassen. Einmal muss die Intervention darauf ausgerichtet sein, die schwere psychische Störung zu behandeln, an der die Person leidet. Geht es um eine andere Krankheit, so gelten die Artikel 5 und 6 uneinge- schränkt; die betroffene Person ist frei, die Zustimmung zur Intervention zu verwei- gern. Zudem muss der Person beim Ausbleiben der Behandlung ein ernster gesund- heitlicher Schaden drohen. Wenn diese Voraussetzung nicht vorliegt, bleibt das Selbstbestimmungsrecht der Patientin oder des Patienten gewahrt. Schliesslich muss

78 AB 2000 N 439. 79 Vgl. Erläuternder Bericht Nr. 51, S. 14. Laut Weltgesundheitsorganisation gehören auch Suchterkrankungen zu den psychischen Störungen.

80 Erläuternder Bericht Nr. 50, S. 13.

der Entscheid über die Intervention in einem rechtsstaatlich einwandfreien Verfah- ren erfolgen. Artikel 8 über die Notfallsituationen bleibt vorbehalten81. Artikel 7 trägt der Rechtslage in verschiedenen europäischen Staaten Rechnung. Er ist in einigen Vernehmlassungen kritisiert worden (Ziff. 1.4.2.2). Insbesondere Pro Mente Sana lehnt die Bestimmung mit dem Hinweis ab, die Unterscheidung zwischen einwilligungsfähigen und nicht einwilligungsfähigen Patientinnen bzw. Patienten in den Artikeln 5 und 6 des Übereinkommens würde genügen. Artikel 7 diskriminiere Personen mit psychischen Störungen. Dieser Kritik ist allerdings ent- gegenzuhalten, dass die genaue Abgrenzung zwischen der Einwilligungsfähigkeit und der Einwilligungsunfähigkeit speziell bei psychisch kranken Personen in der Praxis Schwierigkeiten bereitet. Gleich wie bei der im schweizerischen Recht ver- wendeten Terminologie der Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit handelt es sich nicht um präzise Begriffe. Vielmehr gibt es eine Grauzone, in der die Bewertung durch Fachleute auseinander gehen kann. Zudem würde ein Verzicht auf Artikel 7 die Pflicht zu besonderen Schutzvorschriften in der Form von Aufsichts-, Kontroll- und Rechtsmittelverfahren entfallen lassen. Die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) ihrerseits bedauert, dass sich aus dieser Bestimmung erneut erhöhte Anforderungen an eine Zwangsbe- handlung im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ergäben. Schwere psychische Störungen bzw. Krankheiten könnten die freie Meinungsbildung des Pa- tienten erschweren oder gar verhindern. Gerade diejenige Behandlung, welche eine Linderung bewirken könnte, werde durch die Konvention erschwert oder verboten. Verschiedene Kantone, die bereits heute eine entsprechende Gesetzgebung und Rechtspraxis entwickelt hätten, kämpften mit dem Problem, dass ein fürsorgerischer Freiheitsentzug länger dauern müsse als notwendig, weil die Patienten nicht gegen ihren Willen behandelt werden dürften.

3.3.4.2 Rechtslage in der Schweiz

Das schweizerische Vormundschaftsrecht bestimmt in Artikel 397a Absatz 1 ZGB über den fürsorgerischen Freiheitsentzug, dass eine mündige oder entmündigte Per- son wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderer Suchterkran- kungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden darf, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Eine spezielle Rechtsgrundlage für eine Zwangsbe- handlung in einer geeigneten Klinik ist nicht vorgesehen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Artikel 397a ZGB war lange Zeit schwankend82. In seinen jüng- sten Entscheiden83 bestätigte das Bundesgericht, dass das Zivilgesetzbuch für eine Zwangsmassnahme zu therapeutischen Zwecken keine Rechtsgrundlage enthält. Es ist deshalb heute Aufgabe des kantonalen Rechts, die Voraussetzungen für eine the- rapeutische Zwangsbehandlung zu umschreiben. Rechtsgrundlagen hierfür gibt es nicht überall.

81 Art. 7 regelt die Notfallsituationen nicht. Auf diese ist vielmehr Art. 8 des Übereinkom- mens anwendbar, siehe Erläuternder Bericht Nr. 50, S. 13. 82 BGE 118 II 254; 121 III 208 f. E. 2; Entscheid vom 26. Aug. 1992, publiziert in ZAK 1992, S. 508; ZBl 1993, S. 504.

Die Gesetzgeber einiger Kantone haben sich in den letzten Jahren mit der Frage von Zwangsmassnahmen befasst. Im Kanton Aargau haben die Stimmberechtigten am 12. März 2000 eine Ergänzung des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch angenommen. Nach dem neuen Artikel 67ebis dürfen im Rahmen eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges Behandlungen auch gegen den Willen der betroffenen Person vorgenommen wer- den, wenn die notwendige Fürsorge auf andere Weise nicht gewährleistet werden kann und die Behandlung nach Massgabe des Einweisungsgrundes medizinisch in- diziert ist. Die Zuständigkeit zur Zwangsbehandlung ist auf die Psychiatrische Kli- nik Königsfelden beschränkt. Die betroffenen Patientinnen und Patienten sind anzu- hören und haben gegen den schriftlich zu eröffnenden Entscheid das Recht zur Be- schwerde ans Verwaltungsgericht. Im Übrigen ist jede Zwangsbehandlung dem Kantonsarzt zu melden, der ein Verzeichnis führt. Das Gesundheitsgesetz des Kantons Freiburg vom 16. November 1999 schreibt in den Artikeln 52 ff. vor, dass im Fall fürsorgerischer Freiheitsentziehung der Wille der urteilsfähigen Patientinnen und Patienten zu achten ist. Ausnahmsweise kann die Leitung einer Institution indessen eine befristete Zwangsmassnahme anordnen, die für die Betreuung einer Person unumgänglich ist, jedoch erst, nachdem die Mass- nahme mit der betroffenen Person und ihren Angehörigen besprochen worden ist und andere, die persönliche Freiheit weniger beeinträchtigende Massnahmen versagt haben oder nicht existieren und das Verhalten der Person insbesondere ihre eigene Sicherheit oder Gesundheit oder diejenige anderer Personen in der Institution erheb- lich gefährdet. Der Staatsrat setzt die Zwangsmassnahmen, die je nach den Umstän- den ergriffen werden können, im Einzelnen fest. Im Übrigen sind Aufsichts-, Kontroll- und Rechtsmittelverfahren vorgesehen. Der Kanton Basel-Stadt hat mit Grossratsbeschluss vom 18. September 1996 ein ei- genes Gesetz über Behandlung und Einweisung psychisch kranker Personen ge- schaffen (Psychiatriegesetz). Danach muss in den ersten Tagen nach der Aufnahme in eine Klinik ein Therapieplan erarbeitet und schriftlich festgehalten werden. Physi- scher Zwang darf nur angewendet werden, wenn er unerlässlich ist, um das Leben der Patientin oder des Patienten zu erhalten, eine nach § 22 zulässige Behandlung

durchzuführen, eine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben Dritter abzuwenden oder eine schwerwiegende Störung des Zusammenlebens zu beseitigen. § 22 erlaubt eine Behandlung trotz des Widerstands einer urteilsunfähigen Person, wenn die per- sönliche Freiheit eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforder- lichen Ersatzmassnahmen. Auch hier sind Beschwerderechte und besondere Auf- sichts- und Kontrollmassnahmen vorgesehen. Die Rechtslage in der Schweiz ist heute unübersichtlich und zersplittert. Aufgabe der in Vorbereitung befindlichen Revision des Vormundschaftsrechts soll es sein, die Rechtsgrundlagen für eine Zwangsbehandlung im neuen Erwachsenenschutz- gesetz festzulegen und zu vereinheitlichen. Fest steht, dass die materiellen Voraus- setzungen von Artikel 7 des Übereinkommens den Diskussionsrahmen für die zukünftige Regelung im Zivilgesetzbuch abstecken. Zulässig bleibt auch nach der Ratifikation, dass die künftige Lösung restriktiver ist (Art. 27). Der Umstand, dass noch einige Jahre vergehen werden, bis das neue Erwachsenenschutzgesetz in Kraft treten wird, steht deshalb nach Auffassung des Bundesrates einer Ratifikation nicht entgegen. Künftig müssen sich die kantonalen Vorschriften und auch das geplante

revidierte Vormundschaftsrecht an die Schranken von Artikel 7 halten und es müs- sen Aufsichts-, Kontroll- und Rechtsmittelverfahren vorgesehen sein.

3.3.5 Notfallsituationen

(Art. 8) Artikel 8 sieht eine Ausnahme von den in den Artikeln 5–7 vorgesehenen Grundsät- zen vor. Bei einem Notfall darf jede Intervention, die im Interesse der Gesundheit der betroffenen Person medizinisch unerlässlich ist, umgehend erfolgen. Ein Notfall liegt vor, wenn die Einwilligung einer Person nicht eingeholt werden kann, weil sie beispielsweise nach einem Unfall bewusstlos ist, im Koma liegt oder weil bei einer urteilsunfähigen Person der gesetzliche Vertreter nicht erreichbar ist. Zudem wird vorausgesetzt, dass die betroffene Person Schaden nimmt, wenn der Entscheid über die Intervention aufgeschoben wird. Die Notfallsituation beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen Lebensgefahr besteht. Unerlässlich für die Gesundheit einer Person ist eine Intervention nach dem Übereinkommen bereits dann, wenn mit dem Aufschub der therapeutische Nutzen für die Patientin oder den Patienten verlo- ren geht84. Sowohl das zeitliche wie das materielle Kriterium müssen erfüllt sein, damit die Intervention gerechtfertigt werden kann, ohne dass die Zustimmung der betroffenen Person vorliegt. Auch in Notfällen sind die Wünsche zu berücksichti- gen, welche die Patientin oder der Patient früher geäussert hat (Art. 9, dazu Ziff. 3.3.6). Das ärztliche Handeln in Notfallsituationen richtet sich in der Schweiz grundsätzlich nach Artikel 419 OR85 über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Ärztin oder der Arzt ist verpflichtet, das Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteil und der mutmasslichen Absicht der Patientin oder des Patienten entspricht. Zum Vorteil der betroffenen Person handeln heisst im vorliegenden Kontext, im Interesse der Gesundheit handeln, wie es Artikel 8 des Übereinkommens verlangt. Auch die früher geäusserten Wünsche sind, soweit sie bekannt sind, im Einklang mit Artikel 9 des Übereinkommens zu berücksichtigen, ist doch der mutmassliche Wille der Pati- entin oder des Patienten massgebend. In öffentlichen Spitälern findet an sich das kantonale öffentliche Recht Anwendung. Das Bundesgericht86 hat indessen in einem Haftpflichtfall entschieden, dass die Patientinnen und Patienten unabhängig vom rechtlichen Status der medizinischen Einrichtung die gleichen Rechte haben müssen. Diese Aussage muss auch im vorlie- genden Bereich gelten. Die privatrechtliche Regelung gilt deshalb sinngemäss.

84 Erläuternder Bericht Nr. 58, S. 15.

85 O. Guillod (FN 53), S. 180; M. Nägeli (FN 74), S. 75. W. Wiegand, in: H. Honsell (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 163 und 171, rechtfertigt die medizi- nische Intervention mit dem hypothetischen Willen der Patientin oder des Patienten; die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag würden lediglich auf die Ko- sten der Massnahme Anwendung finden. A. Bucher (FN 51), S. 129 f. Rz. 529, beruft sich dagegen auf den Rechtfertigungsgrund des überwiegenden privaten Interesses der Patientin bzw. des Patienten; der Arzt kenne zum Zeitpunkt der Diagnose die Persön- lichkeit des Patienten oft nicht genügend, um dessen Haltung vermuten zu können. Das Pflegepersonal müsse deshalb das Interesse der betroffenen Person in Bezug auf den vorgesehenen medizinischen Eingriff objektiv abwägen.

86 BGE 111 Ia 231.

Zahlreiche kantonale Gesetze sehen für Notfälle ausdrücklich eine Ausnahme vom Zustimmungsprinzip vor. Diese Bestimmungen sind zum Teil lapidar, zum Teil aber auch nuancierter als Artikel 8 des Übereinkommens. Das stellt indessen ihre Verein- barkeit mit diesem nicht in Frage. Von Artikel 8 gedeckt ist auch der Fall, dass sich im Laufe einer Operation eine un- vorhergesehene Situation einstellt, die eine Ausweitung der Behandlung an sich zweckmässig erscheinen lässt, die Zustimmung der betroffenen Person hierfür aber nicht vorliegt. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich die Chirurgin oder der Chirurg über die fehlende Zustimmung nur hinwegsetzen darf, wenn die Behand- lung dringlich und ohne Zweifel notwendig für die Gesundheit der Patientin oder des Patienten ist87. Diese Praxis ist in gewissen kantonalen Erlassen kodifiziert wor- den88. Sie steht mit Artikel 8 des Übereinkommens im Einklang.

3.3.6 Zu einem früheren Zeitpunkt geäusserte Wünsche

(Art. 9) Das Übereinkommen trägt mit Artikel 9 dem so genannten «Patiententestament» bzw. der «Patientenverfügung»89 Rechnung. Es handelt sich um eine antizipierte Er- klärung, welche die Wünsche einer urteilsfähigen Person zum Ausdruck bringt, wie sie behandelt sein will, wenn sie später ihre Zustimmung nicht oder nicht mehr er- teilen kann. Die Bestimmung erfasst nicht nur die Notfallsituationen im Sinne von Artikel 8, sondern gilt generell für alle Fälle, in denen die betroffene Person keine gültige Zustimmung mehr erteilen kann, also beispielsweise auch bei psychischen Erkrankungen oder fortschreitender Altersdemenz90. Vorgeschrieben wird, dass die Wünsche «zu berücksichtigen sind». Das bringt zum Ausdruck, dass ihnen nicht ein- fach Folge geleistet werden muss. Sind die Wünsche beispielsweise vor langer Zeit geäussert worden und haben sich neue medizinische Möglichkeiten ergeben, so kann es gerechtfertigt sein, anders zu entscheiden, als die betroffene Person es verlangt hat. Die Ärztin oder der Arzt muss sich deshalb immer vergewissern, dass die Pati- entenverfügung auf die konkrete Situation anwendbar und insbesondere im Hinblick auf die medizinische Entwicklung vermutungsweise noch gültig ist91. Zu den Patiententestamenten hat sich das Bundesamt für Justiz in einem Gutachten vom 25. November 198692 geäussert. Danach ist eine frühere schriftliche Erklärung, worin der Patient auf jede künstliche Lebensverlängerung verzichtet, für die Ermitt- lung seines Willens ein gewichtiges Indiz. Entscheidend ist jedoch der gegenwärtige mutmassliche Wille, der nur auf Grund einer sorgfältigen Abwägung aller Umstände des Falles gefunden werden kann. In der Lehre wird die Möglichkeit von Patienten- verfügungen nicht nur am Lebensende, sondern allgemein für die Fälle, in denen ei- ne Person einer medizinischen Intervention nicht mehr rechtsgültig zustimmen kann,

87 BGE 108 II 59. 88 Zum Beispiel in Art. 21 der luzernischen Patientenverordnung vom 16. Nov. 1993. 89 Das «Patiententestament» bezieht sich auf die Situation am Lebensende, während die «Patientenverfügung» einen allgemeineren Anwendungsbereich hat und Fälle regeln will, in denen die verfügende Person urteilsunfähig geworden ist.

90 Erläuternder Bericht Nr. 61, S. 31.

91 Erläuternder Bericht Nr. 62, S. 31.

92 VPB 1987, S. 259 ff.

von verschiedenen Autoren bejaht93. Ein anderer Weg könnte sein, statt seinen Wil- len schriftlich im Voraus zu äussern, gegenüber dem Arzt oder der Vormund- schaftsbehörde eine Vertrauensperson zu bezeichnen, die im Fall der Urteilsun- fähigkeit – je nachdem gemäss vorgegebenen Richtlinien – entscheiden soll94. Die damit verbundenen Fragen sind indessen durch die Rechtsprechung noch nicht ge- klärt. Verschiedene kantonale Erlasse enthalten Normen, die Artikel 9 des Übereinkom- mens mehr oder weniger entsprechen. Zum Teil betreffen sie nur lebenserhaltende Massnahmen95, zum Teil sind sie allgemein formuliert und finden auf alle Fälle Anwendung, in denen die betroffene Person ihre Wünsche nicht äussern kann96. In den anderen Kantonen muss die Gültigkeit von Patientenverfügungen im Lichte der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz (Art. 27 ff. ZGB) bzw. des Grund- rechts der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV) beurteilt werden. Die Patientenverfü- gungen als Ausdruck der Zustimmung zu oder der Ablehnung einer künftigen Behandlung verletzen grundsätzlich keine Vorschrift des Bundesrechts und versto- ssen auch nicht gegen die guten Sitten97. Auch wenn das Bundesrecht keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Gültig- keit bzw. Tragweite von Patientenverfügungen enthält, so ist doch davon auszuge- hen, dass die schweizerische Rechtsordnung für deren Zulässigkeit bzw. für deren Berücksichtigung bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens der Patientin oder des Patienten spricht. Damit ist sie mit Artikel 9 des Übereinkommens vereinbar, der einen flexiblen Rahmen vorgibt und erlaubt, den Umständen des Einzelfalles und der konkreten Situation der Patientin oder des Patienten Rechnung zu tragen.

93 O. Guillod/J. Guinand, Validité et efficacité du testament biologique, ZSR 1989, S. 399 ff.; Kathrin Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand. Eine zivilrechtliche Be- urteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, passim. Kritisch A. Bucher (FN 51), S. 130 Rz. 530. Das Verwaltungsgericht des Kantons Genf hat es in einem Entscheid vom 7. März 1995 für zulässig erachtet, dass in einer Patientenverfügung Richtlinien für eine psychiatrische Behandlung erteilt werden (RDAF 1996, S. 64 ff.). 94 O. Guillod/Ph. Meier, Représentation privée, mesures tutélaires et soins médicaux, in; Festgabe Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 325 ff. 95 Zum Beispiel Art. 23 des aargauischen Patientendekrets vom 21. Aug. 1990; Art. 22 der Patientenverordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 6. Dez. 1993; Art. 35 Abs. 3 des neuenburgischen Gesundheitsgesetzes vom 6. Febr. 1995. 96 Zum Beispiel Art. 5 Abs. 3 des Gesetzes vom 6. Dez. 1987 «concernant les rapports entre membres des professions de la santé et patients» des Kantons Genf, Art. 21 und 22 des Gesundheitsgesetzes vom 6. Dez. 1996 des Kantons Wallis; Art. 49 und 50 des Ge- sundheitsgesetzes vom 16. Nov. 1999 des Kantons Freiburg. 97 Siehe die detaillierten Studien von O. Guillod/Ph. Meier (FN 94), S. 325 ff., sowie von O. Babaïantz, Les directives anticipées en matière de soins médicaux et la représentati- on thérapeutique privée, Cahier de l’Institut de droit de la santé Nr. 6, Neuenburg 1998, S. 1 ff.

3.4 Privatsphäre und Recht auf Auskunft

(Art. 10)

3.4.1 Schutz der Privatsphäre

(Abs. 1) Gesundheitsangaben sind hochsensible und intime Daten einer Person. Ziel von Artikel 10 Absatz 1 ist es deshalb, ihren Schutz zu verstärken. Nach dieser Bestim- mung hat jede Person das Recht auf Wahrung der Privatsphäre in Bezug auf Angaben über ihre Gesundheit. Damit wird der Anspruch auf Achtung des Privatle- bens nach Artikel 8 EMRK und nach Artikel 17 UNO-Pakt II für den Bereich der Biomedizin bekräftigt. Zudem ergänzt die Bestimmung das Europäische Überein- kommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personen- bezogener Daten98. Artikel 6 dieses Übereinkommens erkennt den spezifischen Charakter von Gesundheitsdaten an und unterstellt sie einer besonderen Regelung. Im Übrigen gibt es verschiedene Empfehlungen des Europarats mit Hinweisen für die Bearbeitung von Gesundheitsdaten99. In der Schweiz gehört das Privatleben zu den Persönlichkeitsgütern, die einer Per- son kraft ihrer Existenz eigen sind100. Ohne dessen Schutz wäre das Vertrauensver- hältnis zwischen Patient und Arzt gestört, das im Medizinalbereich fundamentale Bedeutung hat101. Der Schutz der Privatsphäre wird sowohl durch Artikel 13 BV als auch durch den Persönlichkeitsschutz des Zivilgesetzbuchs (Art. 28 ff. ZGB) gewährleistet102. Zudem sanktioniert Artikel 321 StGB die Verletzung des Arztge- heimnisses. Unter Umständen kommt kumulativ auch Artikel 320 StGB über das Amtsgeheimnis zur Anwendung, weil es sich um eine Ärztin oder einen Arzt an einem öffentlichen Spital handelt. Für die medizinische Forschung sieht Artikel 321bis StGB eine Sonderregelung vor. Am 1. Juli 1993 ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG)103 in Kraft getreten. Nach Artikel 3 Buchstabe c dieses Gesetzes gehören Ge- sundheitsdaten zu den besonders schützenswerten Personendaten. Verletzungen der beruflichen Schweigepflicht können neben Artikel 321 StGB auch nach Artikel 35 DSG strafrechtlich geahndet werden. Im Übrigen hat das Bundesgericht104 unter Hinweis auf das Datenschutzgesetz die im Patientendossier einer Arztpraxis enthal- tenen Gesundheitsdaten zum Geheimbereich der Patientin oder des Patienten gezählt. Der Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes ist allerdings auf Daten- bearbeitungen durch Privatpersonen und Bundesorgane beschränkt (Art. 2). Das Pa- tientendossier eines öffentlichen kantonalen Spitals oder eines Gesundheitsdienstes

98 BBl 1997 I 717. Die Konvention ist von der Schweiz ratifiziert worden und am 2. Febr.

1998 in Kraft getreten.

99 Beispielsweise die Empfehlung des Ministerkomitees R (97) 5 betreffend «la protection des données médicales» oder die Empfehlung des Ministerkomitees R (92) 3 «sur les tests et le dépistage génétiques à des fins médicales». 100 H. Deschenaux/P.-H. Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. Bern 2001, S. 161 Rz. 515; A. Bucher (FN 51), S. 114 Rz. 457.

101 Vgl. insb. BGE 75 IV 74.

102 BGE 113 Ia 257 mit Hinweisen.

103 SR 235.1 104 BGE 119 II 222.

untersteht grundsätzlich den kantonalen Datenschutzbestimmungen105. Die Pflicht zur Wahrung des Patientengeheimnisses wird schliesslich auch in Artikel 11 der Standesordnung der FMH vorgesehen106. Eine Verletzung dieser Pflicht kann Dis- ziplinarmassnahmen der kantonalen Standesorganisationen zur Folge haben. Der von der Rechtsordnung gewährleistete Schutz des Privatlebens kann unter be- stimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Nach Artikel 28 Absatz 2 ZGB und Artikel 13 Absatz 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit nicht wider- rechtlich, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Diese beiden Bestimmungen sind, soweit es um Gesundheitsdaten geht, die zum Geheimbereich einer Person gehören, im Lichte der Artikel 321 und 321bis StGB und von Artikel 8 EMRK auszulegen. Die Schweizerische Gesellschaft für Prävention und Gesundheitswesen hat im Vernehmlassungsverfahren die Frage aufgeworfen, ob Artikel 321bis StGB mit dem Übereinkommen vereinbar sei. Diese Frage ist in Zusammenarbeit mit der Eidge- nössischen Kommission für das Berufsgeheimnis in der medizinischen Forschung geprüft und bejaht worden. Nach dieser Bestimmung darf eine Bewilligung für ein Forschungsprojekt nur erteilt werden, wenn die berechtigten Personen nach Aufklä- rung über ihre Rechte die Zustimmung zur Verwendung ihrer Gesundheitsdaten nicht ausdrücklich verweigert haben. Jede betroffene Person muss somit vorgängig zur Bewilligungserteilung in den Grundzügen über das Forschungsprojekt und das ihnen zustehende Vetorecht informiert werden. Damit ist das informationelle Selbst- bestimmungsrecht sichergestellt. Im Übrigen kann der Schutz der Privatsphäre unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden (siehe dazu Ziff. 2.1.3). Ein Vorbehalt zu Artikel 10 ist deshalb nicht erforderlich.

3.4.2 Recht auf Auskunft

(Abs. 2 und 3) Nach Artikel 10 Absatz 2 erster Satz des Übereinkommens hat jede Person das Recht auf Auskunft in Bezug auf alle über ihre Gesundheit gesammelten Angaben. Dieses Recht steht in einem engen Zusammenhang mit dem Zustimmungsprinzip nach Artikel 5 (vgl. Ziff. 3.3.2). Es ist ein Ausfluss des informationellen Selbstbe- stimmungsrechts einer Person, das sich seinerseits auf das Grundrecht der persön- lichen Freiheit stützt. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aber auch aus dem Auftragsrecht, welches das privatrechtliche Arzt-Patienten-Verhältnis beherrscht107. Im Übrigen ist der Auskunftsanspruch in Artikel 8 DSG und in verschiedenen kan- tonalen Gesetzen ausdrücklich verankert. Allerdings sehen die Gesundheits- bzw. Spitalgesetze verschiedener Kantone für den Bereich der öffentlichen Spitäler weni- ger weit gehende Regelungen als Artikel 10 Absatz 2 erster Satz vor. Soweit diese Regelungen nicht zum Schutz der Interessen der Patientin oder des Patienten (zum

105 Für eine Übersicht siehe R. J. Schweizer und B. Lehmann, Datenschutzrecht, 6. Liefe- rung, Zürich 1997, passim.

106 Schweizerische Ärztezeitung 78 (1997), S. 373.

107 Art. 398 Abs. 2 (Pflicht zur getreuen Auftragserfüllung) und 400 Abs. 1 OR (Rechen- schaftspflicht). Vgl. W. Wiegand, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, recht 1993, S. 150 ff.

therapeutischen Privileg siehe Ziff. 3.3.2) erlassen und auch nicht von Artikel 26 des Übereinkommens gedeckt sind, müssen sie mit der Ratifikation angepasst werden. Gewisse kantonale Gesetze108 präzisieren, dass sich der Auskunftsanspruch nicht auf Daten über Dritte bezieht, die vom Berufsgeheimnis geschützt werden. Eine solche Bestimmung ist nach Artikel 26 ohne weiteres mit dem Übereinkommen vereinbar. Eigentlich handelt es sich aber nicht um eine Einschränkung des Auskunftsan- spruchs. Vielmehr ruft die Bestimmung die allgemeinen Pflichten nach Artikel 321 StGB in Erinnerung und betont, dass auch Dritte den Schutz ihres Privatlebens geniessen109. Artikel 10 Absatz 2 zweiter Satz verankert das Recht auf Nichtwissen. Auch hier geht es aus schweizerischer Sicht um einen Aspekt des informationellen Selbstbe- stimmungsrechts und damit des Grundrechts der persönlichen Freiheit. Das Recht auf Nichtwissen hat im Medizinalbereich seine besondere Bedeutung, denn jede medizinische Intervention setzt voraus, dass die Patientin oder der Patient angemes- sen aufgeklärt worden ist (Art. 5). Der Umstand, dass die betroffene Person die genaue Diagnose oder Details der geplanten Behandlung nicht kennen möchte, entbindet die Ärztin oder den Arzt nicht davon, die Zustimmung einzuholen. Zwar ist das Recht auf Nichtwissen zu respektieren. Wichtig ist aber, dass versucht wird, das Motiv dafür zu verstehen, damit man sich vergewissern kann, dass der Wille der Patientin oder des Patienten nicht auf einem Missverständnis oder auf einer direkti- ven Haltung der behandelnden Ärztin oder des behandelnden Arztes beruht. Artikel 10 Absatz 3 erlaubt der nationalen Rechtsordnung, in Ausnahmefällen so- wohl das Recht auf Wissen wie das Recht auf Nichtwissen einzuschränken. Das Recht auf Wissen kann aber nur im eigenen Interesse der Patientin oder des Patien- ten eingeschränkt werden (sog. therapeutisches Privileg, vgl. Ziff. 3.3.2). Was das Recht auf Nichtwissen betrifft, so handelt es sich um Einschränkungen im Interesse der Öffentlichkeit oder von Drittpersonen (vgl. Art. 26), der betroffenen Person selber oder – während einer Schwangerschaft – des werdenden Kindes. Wer beispielsweise an einer schweren ansteckenden Krankheit leidet, muss dies wissen und kann sich nicht auf sein Recht auf Nichtwissen berufen. Zu denken ist insbe-

sondere an eine Geschlechtskrankheit wie Syphilis oder eine HIV-Infektion, die auf die Partnerin oder den Partner übertragen werden kann, oder an eine Krankheit wie Tuberkulose. In der Schweiz tragen das Epidemiengesetz110 wie auch Artikel 321 Ziffer 2 StGB diesen Fällen Rechnung. Nach der letzteren Bestimmung kann sich die Ärztin oder der Arzt bei der zuständigen kantonalen Behörde vom Berufsge- heimnis entbinden lassen, wenn dies zur Wahrung überwiegender Interessen von Drittpersonen erforderlich ist.

108 Beispielsweise Art. 22 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Wallis vom 9. Febr. 1996 oder § 14 Abs. 2 Bst. a des Patientendekrets des Kantons Zürich vom 28. Aug. 1991. 109 Vgl. BGE 122 I 153. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht es für zulässig erachtet, dass in einer Psychiatrie-Krankengeschichte Informationen von Personen ausserhalb der Klinik abgedeckt werden. 110 SR 818.101. Art. 27 Abs. 1 und 28 Abs. 3 verpflichten die Ärzte und Spitäler, die in der Melde-Verordnung (SR 818.141.1) umschriebenen Krankheiten, Verdachtsfälle und Ausscheider der zuständigen kantonalen Stelle zu melden, welche die Meldung an das Bundesamt für Gesundheit weiterzuleiten hat. Art. 231 StGB sieht zudem vor, dass Per- sonen, die vorsätzlich eine gefährliche übertragbare Krankheit verbreiten, bestraft wer- den.

3.5 Menschliches Genom

3.5.1 Nichtdiskriminierung

(Art. 11) Die Gentechnologie hat sich in den letzten Jahren sehr rasch entwickelt. Im Human- bereich findet sie nicht nur bei der Herstellung von Arzneimitteln, sondern auch in der Form von Gentests, Gentherapie und bei der Aufklärung von Ursachen und Struktur von Krankheiten Anwendung111. Die Gentechnologie ist mit grossen Hoff- nungen auf Linderung menschlichen Leids verbunden. Allerdings weckt sie auch grosse Ängste vor der menschlichen Omnipotenz. Breite Bevölkerungskreise sind insbesondere beunruhigt wegen des Umstands, dass präsymptomatische genetische Untersuchungen den «gläsernen Menschen» schaffen könnten, der auf Grund seiner genetischen Konstitution mannigfachen Diskriminierungen ausgesetzt sein könnte. Das Übereinkommen verankert deshalb in Artikel 11 den allgemeinen Grundsatz, dass jede Form von Diskriminierung einer Person wegen ihres Erbguts (genetischen Erbes) verboten ist. Nach Artikel 14 EMRK ist der Genuss der in der EMRK festgelegten Rechte und Freiheiten ohne Benachteiligungen zu gewährleisten, die insbesondere im Ge- schlecht, in der Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, in den politischen oder sons- tigen Anschauungen, in nationaler oder sozialer Herkunft, in der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, im Vermögen, in der Geburt oder im sonstigen Status begründet sind112. Artikel 11 vervollständigt diese Liste mit dem Hinweis auf das Erbgut einer Person. Das Verbot der Diskriminierung erstreckt sich auf den ganzen Geltungsbereich der Konvention. Es verlangt jedoch nicht eine absolute Gleichbe- handlung, sondern lässt nach dem Erläuternden Bericht Ungleichbehandlungen Raum, solange sie sachlich begründet sind113. Neben der EMRK enthalten auch weitere internationale Menschenrechtskonventionen allgemeine Diskriminierungs- verbote, die auch auf Diskriminierungen auf Grund des Erbgutes zur Anwendung kommen würden. Zu nennen sind insbesondere der UNO-Pakt I (Art. 2), der UNO- Pakt II (Art. 2 und 26) und das UNO-Kinderrechtsübereinkommen (Art. 2).

3.5.2 Prädiktive genetische Untersuchungen

(Art. 12) Nach dieser Bestimmung dürfen Untersuchungen, die es ermöglichen, genetisch bedingte Krankheiten vorherzusagen oder bei einer Person entweder das Vorhan- densein eines für eine Krankheit verantwortlichen Gens festzustellen oder eine genetische Prädisposition oder Anfälligkeit für eine Krankheit zu erkennen, nur für medizinische Zwecke oder für medizinische wissenschaftliche Forschung vorge- nommen werden. Artikel 12 erfasst die Diagnostik an einem Embryo in vitro oder in

111 Erläuternder Bericht Nr. 71, S. 17.

112 Diese Bestimmung, welche die Diskriminierungsmerkmale nur beispielhaft aufzählt, hat aber keinen selbstständigen Charakter und kann nur im Zusammenhang mit anderen in der Konvention und in den Zusatzprotokollen garantierten Rechten angerufen werden. Durch das Zusatzprotokoll Nr. 12 zur EMRK, das seit 4. Nov. 2000 zur Unterschrift aufliegt, wird nun aber der Geltungsbereich von Art. 14 verallgemeinert.

113 Vgl. Erläuternder Bericht Nr. 77, S. 18.

vivo nicht114. Der Schutz des Embryos oder Fötus soll in einem Zusatzprotokoll gewährleistet werden. Was unter genetischen Untersuchungen zu verstehen ist, präzisiert das Überein- kommen nicht. Im Hinblick auf die Überschrift des Kapitels ist davon auszugehen, dass es um Untersuchungen der Chromosomen und der DNA geht. Nach dem heuti- gen Wissensstand ist die Zahl der monogenen Erbleiden, die auf einen einzelnen Gendefekt zurückzuführen sind, beschränkt. Die meisten Krankheiten werden sowohl durch die genetische Veranlagung als auch durch Lebensstil und Umweltein- flüsse verursacht. Umso mehr sind prädiktive Gentests, die Krankheiten voraussa- gen, bevor Symptome auftreten, oder Krankheitsanlagen feststellen, eine medizi- nisch ausserordentlich anspruchsvolle Angelegenheit. Die Begleitung durch eine angemessene genetische Beratung ist deshalb unverzichtbar. Darunter ist eine nichtdirektive Beratung zu verstehen, die den individuellen und familiären Umstän- den der betroffenen Person Rechnung trägt. Da die genetische Beratung nach dem Übereinkommen angemessen sein muss, kann sie den Umständen angepasst werden. Insbesondere bei bewilligten Reihenuntersuchungen zur Entdeckung einer geneti- schen Störung, die leicht therapierbar ist, muss die genetische Beratung weniger weit gehen als in anderen Fällen. Prädiktive Gentests dürfen nach dem Übereinkommen im Übrigen nur für medizini- sche Zwecke oder für die gesundheitsbezogene wissenschaftliche Forschung einge- setzt werden. Namentlich ist es verboten, dass Versicherungseinrichtungen vor dem Abschluss von Versicherungsverträgen die Durchführung einer prädiktiven geneti- schen Untersuchung verlangen. Das würde das Recht einer Person auf Nichtwissen klar verletzen. Auch im Rahmen von Einstellungsuntersuchungen und während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses sind prädiktive Tests grundsätzlich untersagt. Zulässig bleiben sie, wenn ein Arbeitsplatz mit besonderen gesundheitlichen Risiken für die Arbeit- nehmerin oder den Arbeitnehmer verbunden ist, die sich durch zumutbare Sicher- heitsmassnahmen nicht beseitigen lassen115. Hier handelt es sich um eine medizini- sche Intervention im Sinne des Übereinkommens, die selbstverständlich die Zu- stimmung der betroffenen Person voraussetzt. Nach Artikel 26 bleiben prädiktive Gentests ferner zulässig im Interesse der öffentlichen Sicherheit, wenn eine Tätigkeit

mit aussergewöhnlichen Unfall- und Gesundheitsgefahren für Dritte verbunden Beizufügen bleibt noch, dass das Ministerkomitee auch zwei Empfehlungen zu den genetischen Untersuchungen verabschiedet hat117. In der Schweiz verpflichtet Artikel 119 BV dazu, den Menschen gegen Missbräuche der Gentechnologie zu schützen. Im Rahmen des Ausführungsprogramms zu dieser Verfassungsbestimmung unterbreitet der Bundesrat dem Parlament ebenfalls noch im Jahr 2001 eine Botschaft mit Entwurf zu einem Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen. Die Vereinbarkeit des bundesrätlichen Entwurfs

114 Erläuternder Bericht Nr. 83, S. 20.

115 Erläuternder Bericht Nr. 85, S. 20.

116 Vgl. Erläuternder Bericht Nr. 87, S. 20.

117 Empfehlung R (90) 13 «sur le dépistage anténatal, le diagnostic génétique anténatal et le conseil génétique y relatif» und die Empfehlung R (92) 3 «sur les tests et le dépistage génétiques à des fins médicales».

mit dem Übereinkommen wird in dieser Botschaft dargelegt werden. Der Vorent- wurf vom September 1998 für ein Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen, der im Vernehmlassungsverfahren eine gute Aufnahme fand, stand in Einklang mit dem Übereinkommen. Nach dem Vorentwurf dürfen genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich nur durchgeführt werden, wenn sie einem prophylaktischen oder therapeutischen Zweck oder als Grundlage für die Lebensplanung der untersuchten Person dienen oder im Rahmen der Familienplanung erfolgen. Das Übereinkommen spricht von medizinischen Zwecken, führt aber nicht näher aus, was darunter zu verstehen ist. Von den vier im Vorentwurf erwähnten Fällen konnte höchstens zweifelhaft sein, ob sich die Lebensplanung unter medizinische Zwecke subsumieren liess. Dies durfte indessen im Hinblick auf den weiten Gesundheitsbegriff der Weltgesundheitsorgani- sation, die unter Gesundheit einen Zustand physischen, psychischen und sozialen Wohlbefindens versteht, bejaht werden. Geht es einer Person beispielsweise darum, eine präsymptomatische Untersuchung durchzuführen, um sich von Ängsten zu be- freien oder ihre Berufswahl auf eine spätere Erkrankung auszurichten, so werden damit auch medizinische Zwecke verfolgt. Wie das Übereinkommen legte der Vorentwurf bei präsymptomatischen und präna- talen genetischen Untersuchungen sowie bei Untersuchungen zur Familienplanung grosses Gewicht auf die genetische Beratung. Ferner statuierte er den Grundsatz, dass bei der Begründung oder während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber und seine Vertrauensärztin oder sein Vertrauensarzt keine präsympto- matischen Untersuchungen verlangen und keine genetischen Daten verwerten dürfen, die aus präsymptomatischen Untersuchungen der betroffenen Person oder eines Mitglieds ihrer Familie stammen. Vorbehalten blieben unter restriktiven Vor- aussetzungen präsymptomatische Untersuchungen zur Verhütung von Berufskrank- heiten und Unfällen. Für den Versicherungsbereich enthielt der Vorentwurf ein striktes Verbot, bei der Begründung eines Versicherungsverhältnisses eine präsym- ptomatische Untersuchung zu verlangen. Bei einer urteilsunfähigen Person durfte eine genetische Untersuchung in Einklang mit Artikel 6 des Übereinkommens grundsätzlich nur zum Schutz ihrer Gesundheit

durchgeführt werden. Ausnahmsweise konnte der gesetzliche Vertreter aber einer genetischen Untersuchung zustimmen, wenn sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft auf andere Weise nicht abklären liess. Hier handelte es sich um einen Notstandsfall, der sich auf die Beistandspflicht in der Familie abstützte und durch Artikel 26 des Übereinkommens gedeckt sein sollte.

3.5.3 Interventionen in das menschliche Genom

(Art. 13) Nach Artikel 13 darf eine Intervention, die auf die Veränderung des menschlichen Genoms gerichtet ist, nur zu präventiven, diagnostischen oder therapeutischen Zwecken und nur dann vorgenommen werden, wenn sie nicht darauf abzielt, eine Veränderung des Genoms der Nachkommen herbeizuführen. Für die kommenden Generationen ist das Verbot der Keimbahntherapie von beson- derer Bedeutung. Unter Keimbahntherapie ist der Versuch der Heilung genetischer

Erbleiden durch Veränderung des genetischen Codes von Samen- und Eizellen oder von Embryonen zu verstehen. Im Gegensatz zur somatischen Gentherapie führt die Keimbahntherapie zu einer Veränderung der Erbinformationen eines Menschen, die sich auf die nachfolgenden Generationen weitervererbt118. Zwar ist die Heilung von Krankheiten nichts Unmoralisches. Vielmehr hat die Idee, Erbleiden über Gene- rationen hinweg zu therapieren, an sich etwas Bestechendes. Indessen besteht die grosse Gefahr, dass die Methode nicht nur zur Beseitigung schwerster Gendefekte eingesetzt, sondern auch eugenischen Zwecken dienstbar gemacht wird. Zum Wesen des Menschen gehören aber sowohl seine einmalige Individualität wie seine Unvoll- kommenheit. Hinzu kommt, dass eine Gen-Übertragung zu nicht kalkulierbaren Risiken sowohl für das künftige Kind als auch für dessen Nachkommen führen würde. Das im Übereinkommen enthaltene Verbot der Keimbahntherapie ist deshalb zu begrüssen. Zu beachten ist allerdings, dass gewisse Methoden wie zum Beispiel die Strahlen- oder Chemotherapie bei Hodenkrebs zu einer Veränderung von Samenzellen führen können. Hier handelt es sich um eine höchst unerwünschte Nebenwirkung einer Therapie für einen Menschen, der lebensgefährlich erkrankt ist. Diesem die Be- handlung nur deswegen vorzuenthalten, weil seine Keimzellen als nicht beab- sichtigte Nebenwirkung tangiert werden könnten, wäre unmenschlich. Denn nicht die Manipulation des Erbguts der Nachkommen wird durch die Therapie angestrebt, sondern die Heilung des Patienten. Diese Fälle werden deshalb in Artikel 13 vom Verbot der Keimbahntherapie ausgenommen119. Erfasst werden nur Interventionen, die bewusst darauf abzielen, das Erbgut von Nachkommen zu verändern. Artikel 35 des Fortpflanzungsmedizingesetzes, der das in Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe a BV verankerte Verbot der Keimbahntherapie strafrechtlich absichert, stimmt mit dem Übereinkommen überein. Nach dieser Bestimmung wird mit Ge- fängnis bestraft, wer in das Erbgut einer Keimbahnzelle oder einer embryonalen Zelle verändernd eingreift. Kein Straftatbestand liegt vor, wenn die Veränderung von Keimbahnzellen die unvermeidliche Begleiterscheinung einer Chemotherapie, einer Strahlentherapie oder einer anderen ärztlichen Behandlung ist, der sich eine Person unterzieht. Was die somatische Gentherapie betrifft, so verbietet das Übereinkommen, sie zu

anderen als medizinischen Zwecken einzusetzen. Beispielsweise darf nicht durch eine solche Massnahme die Leistungsfähigkeit von Sportlern gesteigert werden. Die somatische Gentherapie befindet sich immer noch im Versuchsstadium. Die Bestimmungen über die Forschung am Menschen sind deshalb bis auf weiteres anwendbar. Im Übrigen ist ein Zusatzprotokoll über die Genetik in Vorbereitung, das voraussichtlich auch die somatische Gentherapie erfassen wird. Eine spezifische gesetzliche Regelung der somatischen Gentherapie gibt es in der Schweiz nicht. Zurzeit handelt es sich grundsätzlich immer noch um Forschung, die

118 Siehe dazu U. Scholl/J. Schmiedtke, Naturwissenschaftlich-medizinische Aspekte der Gentherapie, in: K. Bayertz/J. Schmiedtke/H.-L. Schreiber (Hrsg.), Somatische Genthe- rapie – Medizinische, ethische und juristische Aspekte, Stuttgart, Jena und New York 1995, S. 7 ff.

119 Erläuternder Bericht Nr. 92, S. 21.

der entsprechenden Regelung untersteht120. Die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften hat aber am 3. Juni 1998 Richtlinien zur somatischen Gentherapie am Menschen erlassen121. Danach muss immer eine medizinische Indikation vorliegen. Die damit übereinstimmende Einschränkung von Artikel 13 des Übereinkommens wird mit der Ratifizierung direkt anwendbar sein.

3.5.4 Verbot der Geschlechtswahl

(Art. 14) Nach Artikel 14 dürfen die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nicht dazu verwendet werden, das Geschlecht des künftigen Kindes zu wählen, es sei denn, es gehe darum, eine schwere geschlechtsgebundene erbliche Krankheit zu vermeiden. Unter «Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung» sind die Verfahren im Sinne des Fortpflanzungsmedizingesetzes zu verstehen. Es geht um alle Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft ohne Geschlechtsverkehr, insbesondere um die homologe und die heterologe Insemination, um die In-vitro- Fertilisation und um den intratubaren oder intrauterinen Gametentransfer (Art. 2 Bst. a FMedG). Verboten wird, diese Verfahren zu benutzen, um so genannte «Kin- der nach Mass», d.h. Kinder mit erwünschten genetischen Eigenschaften, herzustel- len. Artikel 119 BV wie auch das Fortpflanzungsmedizingesetz stimmen mit dieser Zielsetzung des Übereinkommens überein. Nach Artikel 33 des Gesetzes wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer bei einem Fortpflanzungsverfahren die Keimzellen nach dem Geschlecht oder auf Grund einer genetischen Untersuchung auswählt, ohne dass damit die Übertragung einer schweren, unheilbaren Krankheit auf die Nachkommen verhindert werden soll. Zudem verbietet das Fortpflanzungs- medizingesetz die Präimplantationsdiagnostik122 und ist damit strenger als das Übereinkommen.

3.6 Wissenschaftliche Forschung

3.6.1 Allgemeine Regel

(Art. 15) Artikel 15 verankert die Forschungsfreiheit. Diese gilt aber gerade im Bereich der Biomedizin nicht unbeschränkt. Vielmehr setzen ihr die Grundrechte der Menschen, an denen geforscht werden soll, Grenzen, wie sie insbesondere im vorliegenden Übereinkommen (Art. 2, 16 und 17), aber auch in anderen Rechtserlassen enthalten sind. Das Bundesgericht hat in seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die Bestimmung – beschränkt auf den Sachbereich der Biologie und der Medizin – ein

120 Auf den 1. Januar 2002 werden neue Regelungen über die somatische Gentherapie in der Verordnung über die klinischen Versuche mit Heilmitteln und in der Transplantate- kontrollverordnung in Kraft treten.

121 Publiziert in: Schweizerische Ärztezeitung 79 (1998), S. 2498 ff.

122 Art. 5 Abs. 3 und Art. 37 Bst. e.

eigentliches direkt anwendbares Grundrecht auf Forschungsfreiheit begründen dürfte, wie es etwa in BGE 115 Ia 234/268 f. erwogen worden ist123. In der neuen Bundesverfassung ist die Wissenschaftsfreiheit im Grundrechtskatalog ausdrücklich verankert: Artikel 20 gewährleistet die Freiheit der wissenschaftlichen Lehre und der Forschung. Im Übrigen hat die Schweiz auch den UNO-Pakt I ratifi- ziert, der in Artikel 15 Absatz 3 die Vertragsstaaten verpflichtet, die zu wissen- schaftlicher Forschung und schöpferischer Tätigkeit unerlässliche Freiheit zu achten. Das heutige schweizerische Recht steht deshalb mit Artikel 15 des Übereinkommens in Einklang.

3.6.2 Schutz von Personen bei Forschungsvorhaben

(Art. 16)

3.6.2.1 Die Grundsätze des Übereinkommens

Fortschritte in der Bekämpfung von Krankheiten und in der Linderung von Leid sind ohne medizinische Forschung am Menschen nur sehr beschränkt möglich. Der heutige Behandlungsstand wäre nie erreicht worden, wenn sich der medizinische Fortschritt nur auf Erfahrungen stützen dürfte, die bei der therapeutischen Behand- lung von Patientinnen und Patienten gesammelt werden. Auch aus Laborversuchen und aus Tierversuchen lassen sich keine verbindlichen Schlüsse über die Wirkung neuer Therapien und Medikamente beim Menschen ziehen. Die Medizin kommt deshalb nicht ohne Forschung am Menschen aus. Erst wenn neue Methoden oder neue Medikamente wissenschaftlich evaluiert sind, sollten sie Eingang in die allge- meine medizinische Praxis finden. Indessen ist es wichtig, dass Menschen, die sich für Forschungsuntersuchungen zur Verfügung stellen, besonders geschützt werden. Diesem Zweck dienen die Artikel 16 und 17 des Übereinkommens. Sie enthalten nur die wichtigsten Grundsätze, die zu beachten sind. Nach Artikel 16 des Übereinkommens ist Forschung an einer Person nur zulässig, wenn namentlich die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: – Eine Alternative zur Forschung am Menschen von vergleichbarer Wirksam- keit gibt es nicht. Diese soll immer nur ultima ratio sein. – Mögliche Risiken und möglicher Nutzen stehen nicht in einem Missverhält- nis. – Eine vom innerstaatlichen Recht bezeichnete Stelle hat das Forschungsvor- haben gebilligt, nachdem es einer unabhängigen wissenschaftlichen und interdisziplinären ethischen Überprüfung unterzogen worden ist. – Die Personen, die sich für das Forschungsvorhaben zur Verfügung stellen, sind über ihre Rechte und die von der Rechtsordnung zu ihrem Schutz vor- gesehenen Sicherheitsmassnahmen unterrichtet worden. – Die betroffene Person hat ihre Einwilligung ausdrücklich – entweder schrift- lich oder vor einer Behörde – erteilt, nachdem sie über das Forschungs- vorhaben und insbesondere über dessen Risiken wie auch über ihre Rechte,

123 BGE 119 Ia 501 E.12b legt dar, dass die Forschungsfreiheit auch Ausfluss der

Meinungsfreiheit und der persönlichen Freiheit ist.

namentlich das Recht zum jederzeitigen Widerruf, umfassend aufgeklärt worden ist. Dieser Katalog von Voraussetzungen ist nicht abschliessend. Ein in Vorbereitung befindliches Zusatzprotokoll über die Forschung am Menschen präzisiert und erwei- tert die Vorgaben, die bei Forschungsuntersuchungen einzuhalten sind.

3.6.2.2 Forschungsuntersuchungen in der Schweiz

Bezüglich Forschungsvorhaben am Menschen ist die Rechtslage in der Schweiz heute nicht transparent. Je nach Forschungstyp findet eidgenössisches, interkantona- les oder – soweit vorhanden – kantonales Recht Anwendung. Die Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften hat am 5. Juni 1997 Richtlinien für Forschungsuntersuchungen am Menschen124 erlassen, welche die bisherigen aus den Jahren 1981 und 1989 ersetzen. Diese Richtlinien füllen zum Teil Lücken im schweizerischen Recht. Ihre rechtliche Verbindlichkeit ist indessen beschränkt. Grundsätzlich gelten sie, weil Standesrecht, nur in diesem Rahmen. Bis zum Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes unterstehen klinische Versuche mit Heilmitteln dem Reglement der Konferenz der Interkantonalen Vereinigung über die Kontrolle der Heilmittel vom 18. November 1993, das im Anhang die «Gute Praxis für klinische Versuche» umschreibt. Dieses Reglement findet auch Anwendung auf klinische Versuche mit immunbiologischen Erzeugnissen125. Das auf den 1. Januar 2002 in Kraft tretende Heilmittelgesetz fasst die bestehenden Regelungen der Heilmittelkontrolle zusammen und modernisiert und ergänzt sie so- weit nötig. Wie der Bundesrat in der Botschaft126 ausführt, ist die Forschung ein nicht wegzudenkendes Mittel zur Gewährleistung der Sicherheit der Heilmittel. Dies gilt sowohl unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Gesundheit wie auch im Interesse der Konsumentinnen und Konsumenten. Indessen müssen nach dem Bun- desgericht «Experimenten mit Menschen [...] ganz unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen enge Grenzen gesetzt sein»127. Die klinischen Versuche werden deshalb im Heilmittelgesetz in den Artikeln 53 ff. besonders ausführlich geregelt. Jeder klinische Versuch mit Heilmitteln am Menschen muss nach den anerkannten Regeln der Guten Praxis der klinischen Versuche durchgeführt werden. Der Bundes- rat umschreibt diese Regeln näher und erlässt insbesondere Vorschriften über das Kontrollverfahren128. Er berücksichtigt dabei international anerkannte Richtlinien und Normen. Ferner muss die Versuchsperson nach umfassender Information ihre Einwilligung erteilen. Für allfällige Schäden muss eine vollumfängliche Entschädi- gung gesichert sein, und die zuständige Ethikkommission muss den Versuch genehmigt haben. Im Übrigen sind klinische Versuche dem Schweizerischen

124 Schweizerische Ärztezeitung 78 (1997), S. 1585 ff.

125 Siehe Art. 4 der Verordnung vom 26. Juni 1996 über klinische Versuche mit immun- biologischen Erzeugnissen (SR 818.124.1).

126 BBl 1999 3453, Ziff. 22.05.2.

127 BGE 101 II 177; D. Sprumont, La protection de la personne dans le domaine de la re- cherche médicale, Rapports suisses présentés auch XVe Congrès international de droit comparé, Publications de l’Institut suisse de droit comparé, Zürich 1998, S. 445 f. 128 Gestützt darauf wird am 1. Januar 2002 die Verordnung über die klinischen Versuche mit Heilmitteln in Kraft treten.

Heilmittelinstitut zu melden, und der Bundesrat kann für bestimmte, z.B. genthera- peutische, Versuche anstelle der Meldepflicht eine Bewilligungspflicht einführen. Diese Anforderungen stimmen mit den Voraussetzungen, die Artikel 16 des Über- einkommens für klinische Versuche aufstellt, überein und gehen zum Teil darüber hinaus. Dass Menschen entsprechend dem Übereinkommen nur als ultima ratio als Versuchspersonen dienen und die möglichen Risiken für die betroffenen Personen nicht im Missverhältnis zum möglichen Nutzen der Forschung stehen dürfen, sind unverzichtbare Grundsätze der Guten Klinischen Forschung. Im Übrigen verdeut- licht das Heilmittelgesetz die Voraussetzungen für die Gültigkeit der Einwilligung der betroffenen Person in Übereinstimmung mit dem Übereinkommen (Art. 54 HMG). Auch der bundesrätliche Entwurf vom 12. September 2001 für ein Transplantations- gesetz enthält ein Kapitel über die klinischen Versuche (Art. 34), das auf die Grundsätze des Heilmittelgesetzes verweist und damit auch dem Übereinkommen entspricht. Ferner hat sich der Bundesrat bei der Beantwortung einer Motion Dormann (97.3623)129 und einer Motion Plattner (98.3543)130 bereit erklärt, die Vorarbeiten für ein umfassendes Gesetz über die Forschung am Menschen an die Hand zu nehmen. Das Vernehmlassungsverfahren zum Vorentwurf soll 2002 eröffnet werden. Bis zum Inkrafttreten des geplanten Forschungsgesetzes beurteilen sich Forschungs- vorhaben, die nicht unter das eidgenössische bzw. interkantonale Recht fallen, nach den kantonalen Normen. Zahlreiche Kantone haben Bestimmungen über die For- schung am Menschen erlassen131. Die jüngeren kantonalen Gesetze132 erklären die «Gute Praxis für klinische Versuche» auch für anwendbar, wenn es nicht um Heilmittel oder immunbiologische Erzeugnisse geht, und sehen zum Teil ähnliche Vorschriften vor wie das Heilmittelgesetz. Mit der Ratifikation des Übereinkommens gelten die darin enthaltenen Grundsätze für die ganze Schweiz. Kantonales Recht darf einen klinischen Versuch unter glei- chen oder strengeren, aber nicht unter leichteren Voraussetzungen erlauben. Die Ratifikation wird deshalb eine Rechtsharmonisierung herbeiführen. Namentlich wird inskünftig eine zuständige Stelle jedes Forschungsvorhaben billigen müssen, nach- dem eine unabhängige interdisziplinäre Prüfung seines wissenschaftlichen Wertes

einschliesslich der Wichtigkeit der Forschungsziele und seiner ethischen Vertretbar- keit erfolgt ist. Dabei handelt es sich aber nicht um eine echte Neuerung. Schon heute darf in der Schweiz kein Heilmittelversuch ohne vorausgehende ethische Evaluation beginnen. Deshalb ist auch ein ziemlich dichtes Netz von Ethikkommis- sionen entstanden, die allerdings unterschiedlich organisiert sind. Die Kantone Frei- burg, Jura und Neuenburg sowie die Kantone Basel-Stadt und Basel-Land haben je eine gemeinsame interkantonale Kommission eingesetzt; die Kantone Bern, Schaff- hausen, Thurgau, Tessin, Wallis und Zürich dagegen verfügen über kantonale Ethikkommissionen. Die Ethikkommission des Kantonsspitals Luzern überprüft

129 AB 1998 N 733. 130 AB 1999 S 181. 131 AG, AR, BL, BS, BE, FR, GE, GL, GR, JU, LU, NE, NW, OW, SG, SH, TG, TI, VS, VD und ZH.

132 BE, FR, JU, NE, TI und VS.

ebenfalls die klinischen Versuche mit Heilmitteln, die in den Kantonen Nidwalden, Obwalden, Schwyz, Uri und Zug durchgeführt werden. Auch die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften verlangen eine wis- senschaftliche und ethische unabhängige Evaluation von Forschungsprojekten, un- abhängig davon, ob es sich um Versuche mit Heilmitteln handelt oder nicht. Mit der Ratifikation des Übereinkommens wird dieses Erfordernis für alle Forschungsvor- haben an Menschen verbindlich. Den Kantonen wird es obliegen, die zuständige Stelle zu bezeichnen, soweit dies noch nicht geschehen ist.

3.6.3 Besonderer Schutz einwilligungsunfähiger Personen

(Art. 17)

3.6.3.1 Die Grundsätze des Übereinkommens

Die therapeutische Behandlung von Unmündigen, Entmündigten oder Urteilsunfähi- gen macht auch die Durchführung von klinischen Versuchen mit diesen besonders schutzbedürftigen Personen notwendig133. Beispielsweise können Kinder anders auf Heilmittel reagieren als Erwachsene; eine einfache Anpassung der Dosis nach Ge- wicht genügt nicht immer, um eine adäquate Behandlung zu garantieren. Ebenso be- nötigen Alzheimerpatienten eine spezifische Pflege, die nicht entwickelt werden kann, ohne dass gewisse Versuchsreihen durchgeführt werden. Ein generelles Ver- bot der Forschung mit urteilsunfähigen Personen würde gerade diese ihrer Chance berauben, schneller die Behandlung zu erhalten, die auf sie zugeschnitten ist. Die Durchführung von Forschungsvorhaben bei nicht einwilligungsfähigen Personen kann aber nur unter besonders restriktiven Voraussetzungen in Frage kommen. Da- bei ist zwischen der so genannten therapeutischen Forschung, bei der ein unmit- telbarer Nutzen für die betroffene Person erwartet wird, und der Grundlagenfor- schung zu unterscheiden, die der betroffenen Person keinen unmittelbaren Nutzen verspricht und erst in späterer Zukunft zu besseren Behandlungsmethoden führen kann. Artikel 17 Absatz 1 des Übereinkommens134 stellt Grundsätze für therapeu- tische Forschungsprojekte an einwilligungsunfähigen Personen auf, die zusätzlich zu den Voraussetzungen von Artikel 16 Absätze i–iv einzuhalten sind. Artikel 17 Absatz 2 verschärft diese Kriterien noch weiter, wenn es um Forschung ohne un- mittelbaren Nutzen für die betroffene Person geht. Um zu beurteilen, ob diese zuläs-

133 Vgl. BBl 1999 3453 ff. zu Art. 54 E Heilmittelgesetz.

134 Die Bestimmung steht weder mit Art. 3 EMRK (dazu insb. Urteil des Europäischen Ge- richtshofs für Menschenrechte vom 24. Sept. 1992 Herczegfalvy c. Österreich, Série A, vol. 244) noch mit Art. 7 des UNO-Paktes II in Widerspruch, wonach niemand der Fol- ter oder grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe und niemand insbesondere ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissen- schaftlichen Versuchen unterworfen werden darf. Wie sich aus Entstehungsgeschichte, Wortlaut und systematischem Zusammenhang ergibt, bezieht sich die Norm nur auf Versuche, die in ihrer Eingriffsintensität der Folter bzw. der unmenschlichen oder er- niedrigenden Behandlung entsprechen. Andernfalls wären auch Heilversuche, die der betroffenen Person unmittelbar nützen sollen, verboten, so J. Taupitz/H. Schelling, Min- deststandards als realistische Möglichkeit, in: Biomedizin und Menschenrechte, Frank- furt a.M. 1999, S. 103 unter Hinweis auf die andere Meinung von Hendriks, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1998, S. 114 f. Zur Ent- stehungsgeschichte der Norm und zu ihrer Interpretation gestützt auf die Materialien siehe auch M. Nowak (FN 32), Nr. 24–34 zu Art. 7.

sig sein kann, müssen alle in den Artikeln 16 und 17 Absätze 1 und 2 umschriebe- nen Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Bei einwilligungsunfähigen Personen darf eine Forschungsuntersuchung nur mit Zu- stimmung des gesetzlichen Vertreters erfolgen, die eigens für diesen Fall und schriftlich erteilt werden muss. Die Zustimmung kann im Interesse der betroffenen Person jederzeit zurückgezogen werden (Art. 6 Abs. 5). Zudem müssen die erwar- teten Forschungsergebnisse für die Gesundheit der betroffenen Person von tatsäch- lichem und unmittelbarem Nutzen sein, und es muss unmöglich sein, eine Forschung von vergleichbarer Wirksamkeit an einwilligungsfähigen Personen vorzunehmen. Mit anderen Worten muss das Forschungsprojekt unmittelbar auf die Bedürfnisse von einwilligungsunfähigen Personen ausgerichtet sein. Im Übrigen wird verlangt, dass die betroffene Person nicht ablehnt. Ihr Widerstand ist immer zu respektieren, auch wenn sie urteilsunfähig ist. Nur in Ausnahmefällen und nach Massgabe der durch die Rechtsordnung vorgese- henen Schutzbestimmungen darf schliesslich nach Artikel 17 Absatz 2 des Überein- kommens Grundlagenforschung bei einer einwilligungsunfähigen Person zulässig sein. Zwingend ist, dass die Forschung für die betroffene Person nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung mit sich bringt. Als Beispiele für ein minimales Risiko können Blutdruckmessen, Ultraschalluntersuchungen oder eine Blutentnah- me erwähnt werden135. Die Forschung muss nach dem Übereinkommen schliesslich zum Ziel haben, durch eine wesentliche Erweiterung des wissenschaftlichen Verständnisses des Zustands, der Krankheit oder der Störung der Person letztlich zu Ergebnissen beizutragen, die der betroffenen Person selbst oder anderen Personen nützen können, die derselben Altersgruppe angehören oder an derselben Krankheit oder Störung leiden oder sich in demselben Zustand befinden. Das Übereinkommen äussert sich nicht zur Forschung in Notfallsituationen (vgl. Art. 8 des Übereinkommens), in denen die Zustimmung im Sinne von Artikel 6 we- gen der zeitlichen Dringlichkeit nicht eingeholt werden kann. Artikel 21 des Kon- sultationsentwurfs des CDBI für ein Protokoll über die biomedizinische Forschung sieht vor, dass das nationale Recht bestimmt, ob und unter welchen Voraussetzun- gen solche Forschung zulässig ist. Verlangt wird auf jeden Fall, dass eine Forschung

mit vergleichbarer Wirksamkeit bei Personen, die sich nicht in einer Notfallsituation befinden, nicht durchgeführt werden kann und dass das Forschungsprojekt speziell für Notfallsituationen von der zuständigen Instanz genehmigt worden ist. Zudem muss die Zustimmung im Sinne von Artikel 5 oder 6 eingeholt werden, sobald dies möglich ist.

3.6.3.2 Rechtslage in der Schweiz

Das Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 regelt die klinischen Versuche an unmündigen, entmündigten oder urteilsunfähigen Personen in Artikel 55. Die Be- stimmung legt fest, unter welchen Voraussetzungen Forschung an solchen Personen zulässig ist. Zentral ist der Grundsatz der Subsidiarität (mit Versuchen an mündigen und urteilsfähigen Personen können keine vergleichbaren Erkenntnisse erzielt wer-

135 Vgl. Erläuternder Bericht Nr. 113, S. 25.

den). Der gesetzliche Vertreter der Versuchsperson muss die Zustimmung erteilen, nachdem er hinreichend aufgeklärt worden ist. Es dürfen auch keine Anzeichen vor- handen sein, dass sich die urteilsunfähige Person widersetzen würde. Klinische Versuche, die den Versuchspersonen keinen unmittelbaren Nutzen brin- gen, dürfen ausnahmsweise an unmündigen, entmündigten oder urteilsunfähigen Personen durchgeführt werden, wenn zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzun- gen die Risiken und Unannehmlichkeiten, welche die Versuchspersonen auf sich nehmen müssen, geringfügig sind und die Versuche wichtige Erkenntnisse über den Zustand, die Krankheit oder die Leiden der Versuchspersonen erwarten lassen, die den betroffenen Versuchspersonen, anderen Personen derselben Altersklasse oder Personen, die an der gleichen Krankheit leiden oder dieselben Merkmale aufweisen, langfristig einen Nutzen bringen. Für Forschungsuntersuchungen in medizinischen Notfallsituationen gelten die besonderen Voraussetzungen von Artikel 56. Diese Vorgaben entsprechen im Wesentlichen Artikel 17 des Übereinkommens136. Präzisierend wird beigefügt, dass unter geringfügigen Risiken solche zu verstehen sind, «die eine vernünftige Person im täglichen Leben und im Rahmen von üblichen klinischen und Laboruntersuchungen für sich oder für diejenigen Personen, für wel- che sie verantwortlich ist, einzugehen bereit ist». Auch die Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissen- schaften vom 5. Juni 1997 liegen auf der Linie des Übereinkommens. Sie bestim- men, dass Forschungsuntersuchungen an handlungsunfähigen Personen nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und nur dann zulässig sind, wenn sie aus medizinischen Gründen nicht an handlungsfähigen Personen durchgeführt werden können (Prinzip D.5 § 2). Nichttherapeutische Forschungsuntersuchungen an urteil- sunfähigen Personen sind unzulässig, wenn sie die Gefahr einer Beeinträchtigung bedingen. Die Kantone Jura, Neuenburg und Thurgau haben die Grundlagenforschung bei ur- teilsunfähigen Personen generell verboten. Das ist mit dem Übereinkommen (vgl. Art. 27) vereinbar. Andere Kantone, insbesondere der Kanton Freiburg in seinem Gesundheitsgesetz vom 16. November 1999 (Art. 67), sehen eine ähnliche Regelung wie das Übereinkommen vor. Mit der Ratifikation werden dessen Schranken in der

ganzen Schweiz verbindlich sein. Die kantonalen Gesetzgeber bleiben aber frei137, einen weiter gehenden Schutz vorzusehen, soweit nicht das Bundesrecht einen For- schungsbereich abschliessend regelt.

3.6.4 Forschung am Embryo in vitro

(Art. 18) Artikel 18 Absatz 2 des Übereinkommens verbietet, menschliche Embryonen in vi- tro zu Forschungszwecken zu erzeugen. Damit wird eine Instrumentalisierung menschlichen Lebens vermieden. Das Verbot steht in Einklang mit Artikel 119 Ab- satz 2 Buchstabe c BV, den das Fortpflanzungsmedizingesetz in Artikel 29 noch strafrechtlich absichert.

136 Vgl. Botschaft zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 1351 ff. zu Art. 54.

137 D. Piotet, Le droit cantonal complémentaire, Basel 1998, Nr. 208, S. 66.

Was ein Embryo ist, wird im Übereinkommen nicht definiert. Das Fortpflanzungs- medizingesetz versteht darunter die Frucht nach der Kernverschmelzung bis zum Abschluss der Organentwicklung (Art. 2 Bst. i). Die europäischen Staaten nehmen in der Frage der Embryonenforschung höchst unterschiedliche Standpunkte ein. Ein Konsens ist in dieser Frage nicht zu erreichen, wie die höchst lebhaften Diskussio- nen bei der Vorbereitung des Übereinkommens gezeigt haben. Artikel 18 Absatz 1 des Übereinkommens beschränkt sich deshalb darauf, die Staaten zu verpflichten, einen angemessenen Schutz des Embryos in vitro zu gewährleisten, wenn sie For- schung an überschüssigen Embryonen zulassen. Der Inhalt dieses Schutzes bleibt offen. In der Schweiz soll – wie schon dargelegt (Ziff. 3.6.2.2) – ein umfassendes For- schungsgesetz geschaffen werden, das die Menschenrechte und die Menschenwürde wahrt. Bis ein solches Forschungsgesetz vorliegt, gelten die Richtlinien der Schwei- zerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften138, welche die nichtthera- peutische Embryonenforschung standesrechtlich untersagen. Festzuhalten ist aber, dass nach dem Fortpflanzungsmedizingesetz die In-vitro-Fertilisation so praktiziert werden muss, dass möglichst keine überschüssigen Embryonen entstehen. Zudem werden – strafbewehrt – jegliche gentechnologische Forschung im Sinne von verän- dernden Eingriffen in eine Keimbahnzelle oder in eine embryonale Zelle sowie das Klonen, die Chimären- und Hybridbildung verboten139. Das schweizerische Recht steht deshalb mit dem Übereinkommen sicher in Einklang.

3.7 Entnahme von Organen und Geweben von lebenden

Spendern zu Transplantationszwecken

3.7.1 Allgemeine Regel

(Art. 19) Das Übereinkommen äussert sich nur zur Organ- und Gewebetransplantation mittels lebender Spenderinnen oder Spender. Im Hinblick auf den Mangel an Organen von Verstorbenen, die zu Transplantationszwecken zur Verfügung stehen, sind Schutz- bestimmungen hier besonders wichtig. Ein Zusatzprotokoll, das die Organ- und Ge- webetransplantation unter Menschen umfassend regelt, sollte noch im Jahr 2001 vom Ministerkomitee verabschiedet werden. In einer Empfehlung sollen zudem Grundsätze für die Xenotransplantation aufgestellt werden. Das Übereinkommen selber äussert sich dazu nicht. Als allgemeine Regel darf nach Artikel 19 einer lebenden Person ein (nicht lebens- wichtiges) Organ oder Gewebe zu Transplantationszwecken nur zum therapeuti- schen Nutzen des Empfängers und nur dann entnommen werden, wenn weder ein geeignetes Organ oder Gewebe einer verstorbenen Person noch eine alternative the- rapeutische Methode von vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung steht140. Damit

138 Richtlinien vom 31. Dez. 1990 über die ärztlich assistierte Fortpflanzung, publiziert in: Schweizerische Ärztezeitung 72 (1991), S. 376. 139 Vgl. Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz, Ziff. 143, 22.041, 322.33 und

324.207 ff., BBl 1996 III 205 ff. und Art. 17, 35 und 36 FMedG.

140 Im Erläuternden Bericht, Nr. 119, S. 26 wird auch darauf hingewiesen, dass die Dialyse keine alternative Methode von vergleichbarer Wirksamkeit ist. Die Entnahme einer Nie- re bleibt deshalb zulässig.

wird beispielsweise die Organentnahme zu Forschungszwecken ausgeschlossen. Die Einwilligung der Spenderin oder des Spenders muss je nach nationaler Rechtsord- nung schriftlich oder vor einer amtlichen Stelle abgegeben werden. Die Rechtslage bezüglich der Organ- und Gewebeentnahme ist in der Schweiz zur- zeit unübersichtlich und lückenhaft. Das Bundesrecht enthält, abgesehen von Artikel 119a BV, noch keine ausdrücklichen Bestimmungen; Grundsätze für die Organ- und Gewebeentnahme lassen sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV) und dem Persönlichkeitsschutz (Art. 27 ff. ZGB) ableiten141. Artikel 19 des Übereinkommens kann als Konkretisierung dieser Grundsätze angesehen werden. Am 1. Dezember 1999 schickte der Bundesrat den Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantations- gesetz) in die Vernehmlassung. Artikel 17 dieses Vorentwurfs regelte die Entnahme von Organen und Geweben bei lebenden Personen nach dem Vorbild von Artikel 19 des Übereinkommens. Am 22. November 2000 nahm der Bundesrat vom Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens Kenntnis und beauftragte das Eidgenössische De- partement des Innern, eine Botschaft auszuarbeiten. Gleichzeitig entschied er, dass die Lebendspende entsprechend dem Wunsch verschiedener Vernehmlassungs- teilnehmer liberaler geregelt werden soll, als dies die Artikel 19 und 20 (dazu

Ziff. 3.7.2) des Übereinkommens erlauben. Sie soll nicht nur möglich sein, wenn

kein geeignetes Organ oder Gewebe einer verstorbenen Person zur Verfügung steht. Vielmehr soll die Lebendspende im Hinblick auf den Umstand, dass sie bessere Resultate ergibt, auch als primäre Therapieoption zur Verfügung stehen (vgl. Art. 12–14 des bundesrätlichen Entwurfs142). Dementsprechend ist bei der Ratifika- tion des Übereinkommens ein Vorbehalt zu Artikel 19 anzubringen (vgl. Ziff. 4). Während sich im Recht der meisten Kantone Bestimmungen über die Organent- nahme bei Verstorbenen finden, regeln nur wenige Kantone143 die Organentnahme bei lebenden Personen. Die entsprechenden Vorschriften stehen mit dem Überein- kommen weitgehend in Einklang. Allerdings wird nur in drei Kantonen verlangt, dass die Zustimmung der Spenderin oder des Spenders schriftlich zu erteilen ist. Dagegen findet sich dieses Erfordernis in den Richtlinien der Akademie der medizi- nischen Wissenschaften vom 8. Juni 1995 für die Organtransplantation144.

3.7.2 Schutz einwilligungsunfähiger Personen

(Art. 20) Artikel 20 Absatz 1 enthält den allgemeinen Grundsatz, dass Personen, die keine Zustimmung nach Artikel 5 erteilen können, also urteilsunfähig sind, als Organ- oder Gewebespender ausser Betracht fallen. Als einzige Ausnahme wird in Absatz 2 unter strengen Voraussetzungen die Transplantation regenerierbaren Gewebes unter Geschwistern zugelassen. Diese Ausnahme trägt der Solidarität in der Familie Rech- nung. Als regenerierbar gilt Gewebe, das nach einer Teilentnahme die Zellmasse

141 Siehe BGE 101 II 77; 123 I 112.

142 Siehe dazu die Erläuterungen in der Botschaft zum Transplantationsgesetz vom

12. September 2001, BBl 2002 29, Ziff. 1.3.4.2 und 1.3.4.3 sowie 5.1.1.2. 143 AG, AR, BL, FR, GE, NE, TI, VS.

144 Schweizerische Ärztezeitung 76 (1995), S. 1389 ff.

und deren Funktion vollständig wiederherstellen kann145. Es handelt sich heute im Wesentlichen um Knochenmark, dessen Transplantation eine hohe genetische Über- einstimmung zwischen Spender und Empfänger erfordert. Die Transplantation unter Geschwistern ist nur zulässig, wenn keine geeignete ein- willigungsfähige Spenderperson zur Verfügung steht und die Spende geeignet ist, das Leben der Empfängerin oder des Empfängers zu retten. Ferner muss der gesetz- liche Vertreter die Einwilligung eigens für diesen Fall und schriftlich mit Billigung einer zuständigen Stelle erteilen146. Zudem behält das Geschwister, das als Spender in Frage kommt, das Recht, die Transplantation abzulehnen, auch wenn es urteilsun- fähig ist. Bei Widerstand fällt die Transplantation ausser Betracht. Das geplante Transplantationsgesetz soll einheitlich für die ganze Schweiz die Frage regeln, ob eine urteilsunfähige Person als Spender in Betracht kommen kann. Arti- kel 13 des bundesrätlichen Entwurfs lehnt sich – mit einer Ausnahme – eng an Arti- kel 20 des Übereinkommens an. Als Grundsatz gilt, dass einer urteilsunfähigen oder einer unmündigen Person keine Organe, Gewebe oder Zellen entnommen werden dürfen. Eine Ausnahme ist im Übereinkommen für regenerierbare Zellen oder Gewebe vorgesehen, wenn die Empfängerin eine Schwester bzw. der Empfänger ein Bruder der Spenderperson ist und die Spende geeignet ist, das Leben der empfan- genden Person zu retten. Der bundesrätliche Entwurf zu einem Transplantations- gesetz erweitert den Empfängerkreis auf die Eltern und ein Kind der spendenden Person (Art. 13 Abs. 2 Bst. c), schlägt also eine liberalere Regelung als das Überein- kommen vor. Im Vernehmlassungsverfahren zum Vorentwurf eines Transplantati- onsgesetzes ist nämlich die Eingrenzung des Empfängerkreises von regenerierbarem Gewebe oder regenerierbaren Zellen auf Geschwister als zu restriktiv kritisiert wor- den. Postuliert wurde, dass auch ein anderer naher Verwandter Empfänger sein kann. Beispielsweise soll ein urteilsunfähiges Kind für einen Elternteil oder ein urteilsunfähiger Elternteil für sein Kind als Spender oder Spenderin in Frage kom- men. In der Botschaft zum Entwurf eines Transplantationsgesetzes147 wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der Lebendspende primär um einen Eingriff zum therapeutischen Nutzen einer Drittperson handelt, dass sie aber auch positive

Auswirkungen auf die spendende urteilsunfähige oder unmündige Person und ihre Familie hat. Unter Inkaufnahme eines medizinisch vertretbaren Risikos kann das Leben eines nahen Angehörigen gerettet werden, dessen Tod im anderen Fall eine schwere Belastung für die Familie darstellen würde. Der Bundesrat schlägt deshalb vor, auch zu Artikel 20 des Übereinkommens einen Vorbehalt anzubringen (vgl. Ziff. 4). Beizufügen ist, dass auch Dänemark bei der Ratifikation einen Vorbehalt zu dieser Bestimmung formuliert hat, weil das dänische Transplantationsgesetz die Spende des unmündigen Kindes zu Gunsten eines Elternteils zulässt148. Die heutigen kantonalen Gesundheitsgesetze enthalten bis auf wenige Ausnahmen keine ausdrückliche Regelung der Frage, ob eine urteilsunfähige Person als Spende- rin regenerierbaren Gewebes in Betracht kommen kann. Soweit Texte vorhanden

145 Erläuternder Bericht Nr. 123, S. 27.

146 Diese neutrale Stelle kann nach dem Erläuternden Bericht, Nr. 129, S. 27, ein Gericht, eine Fachstelle oder ein Ethikkomitee sein.

147 Botschaft vom 12. Sept. 2001, BBl 2002 29 Ziff. 2.4.3.2.

148 Art. 13 des Gesetzes über die medizinischen Untersuchungen im Hinblick auf die Be- stätigung des Todes, die Untersuchungen post mortem und die Transplantationen etc. Gesetz no 402-13/6-1990.

sind, stimmen sie mit dem Übereinkommen nicht überein. Artikel 30 Absatz 1 des Gesundheitsgesetzes vom 6. Februar 1996 des Kantons Neuenburg verbietet jegliche Entnahme nichtregenerierbaren Gewebes bei einer urteilsunfähigen Person, äussert sich dagegen nicht zum regenerierbaren Gewebe. Im Kanton Tessin kommt eine urteilsunfähige Person als Spenderin grundsätzlich nicht in Frage. Die Absätze 2 und 3 von Artikel 15 des Gesundheitsgesetzes vom 18. April 1989 lassen aber ausnahmsweise die Transplantation nichtregenerierbaren Gewebes bei eineiigen Zwillingen zu. Artikel 47 des Sanitätsgesetzes vom 9. Februar 1996 des Kantons Wallis verbietet ebenfalls die Organ- und Gewebeentnahme bei urteilsunfähigen Personen. Die Bestimmung lässt indessen ausnahmsweise eine Entnahme regene- rierbaren Gewebes oder eines nichtregenerierbaren Organs bei einer unmündigen oder einer urteilsfähigen entmündigten Person zu, wenn die Vormundschaftsbehörde zustimmt, der Empfänger ein naher Verwandter ist (Vater, Mutter, Geschwister oder das eigene Kind) und dieser ohne Transplantation in seiner Gesundheit schwer geschädigt würde. Das neue Gesundheitsgesetz des Kantons Freiburg vom 16. November 1999 erlaubt in Artikel 62 Absatz 3 die Entnahme von regenerierba- ren Organen und Geweben ebenfalls, wenn Empfängerperson und Spenderperson nahe verwandt sind (Kind, Enkelkind, Bruder, Schwester), die Empfängerperson ohne Transplantation in schwere Lebensgefahr geriete und sich die Spenderperson nicht widersetzt. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissen- schaften für die Organtransplantation kann eine Ausnahme vom Verbot des Beizugs urteilsunfähiger Personen als Spender gemacht werden, sofern es sich um eine risikoarme Entnahme regenerierbaren Gewebes handelt, die Transplantation sich auf die nächsten Blutsverwandten beschränkt und zur Behebung einer anders nicht abzuwendenden Lebensgefahr oder schweren Gesundheitsstörung beim Empfänger dient.

3.8 Verbot finanziellen Gewinns; Verwendung eines

Teils des menschlichen Körpers

3.8.1 Verbot finanziellen Gewinns

(Art. 21) Um die Menschenwürde zu wahren149, verbietet Artikel 21 des Übereinkommens, dass der menschliche Körper oder Körperteile als solche zur Erzielung eines finan- ziellen Gewinns verwendet werden, sei dies für die Person, der die Teile entnommen worden sind, oder für Dritte. Der menschliche Körper enthält viele Bestandteile, die für die moderne Medizin wertvoll sind (Organe, Blut, Gewebe). Das Übereinkom- men will verhindern, dass der menschliche Körper verkommerzialisiert und letztlich nur noch als Handelsware betrachtet wird. Von Artikel 21 nicht erfasst werden Teile des menschlichen Körpers, deren Ver- marktung nicht als Verletzung der Menschenwürde gelten kann. Damit sind Haare und Nägel gemeint, die laufend als Abfall anfallen150. Im Übrigen gilt das Verbot der Gewinnerzielung nur für die menschlichen Bestandteile als solche. Technische

149 Erläuternder Bericht Nr. 131, S. 28.

150 Erläuternder Bericht Nr. 133, S. 28.

Arbeiten (z.B. Entnahme, Durchführung von Tests, Reinigungen, Aufbereitung, Aufbewahrung, Kultivierung, Transport), die geleistet werden müssen, damit die Bestandteile weiterverwendet werden können, dürfen durchaus entschädigt werden. Artikel 21 verbietet auch nicht den Verkauf von Produkten, die aus menschlichem Zellmaterial hergestellt worden sind, oder die Entschädigung eines Organ- oder Ge- webespenders für Aufwendungen und Umtriebe wie beispielsweise den Erwerbs- ausfall während eines Spitalaufenthalts. Artikel 21 behandelt die Frage der Patentierbarkeit menschlichen Materials nicht151, was im Vernehmlassungsverfahren vereinzelt kritisiert worden ist. Angesichts der Komplexität der Frage der Patentierbarkeit menschlichen Materials und des Beste- hens harmonisierter Rechtsvorschriften in Europa muss eine diesbezügliche Rege- lung den in Immaterialgüterrechtsfragen zuständigen internationalen Organisatio- nen, namentlich der Europäischen Patentorganisation, vorbehalten bleiben. In Bezug auf das Verbot finanziellen Gewinns nach Artikel 21 des Übereinkommens ist fest- zuhalten, dass das Patentrecht mit diesem Prinzip in Einklang steht. Das schweizerische Recht steht mit Artikel 21 des Übereinkommens in Einklang. Seit kurzem ist der Grundsatz der Unentgeltlichkeit auch auf Verfassungsstufe ver- ankert. Artikel 119a Absatz 3 BV bestimmt ausdrücklich, dass die Spende von menschlichen Organen, Geweben und Zellen unentgeltlich ist. Der Handel mit menschlichen Organen ist verboten. Zudem hält das Fortpflanzungsmedizingesetz in Artikel 21 fest, dass die Samenspende als solche unentgeltlich ist. Der menschliche Körper gehört zu den Persönlichkeitsgütern im Sinne von Arti- kel 28 ZGB und gilt nicht als Vermögenswert152. Er kann deshalb nicht Gegenstand von entgeltlichen Rechtsgeschäften sein. Ein Verkauf oder eine andere Transaktion wäre ein Verstoss gegen die guten Sitten und deshalb nach Artikel 20 OR nichtig153. Diese Grundsätze sind in Artikel 17 des Bundesbeschlusses über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten154 bestätigt worden. Nach dieser Bestim- mung ist es verboten, menschliche Transplantate (d.h. zur Übertragung auf Men- schen bestimmte Organe, Zellen oder Gewebe menschlichen Ursprungs) gegen Ent- gelt in der Schweiz oder von der Schweiz aus im Ausland in Verkehr zu bringen

oder gegen Entgelt erworbene menschliche Transplantate zu transplantieren. Nicht als Entgelt gelten der Ersatz von Kosten für Entnahme, Transport, Aufbereitung, Aufbewahrung und Transplantation sowie des Aufwandes, welcher der spendenden Person unmittelbar entsteht155.

151 Erläuternder Bericht Nr. 134, S. 28.

152 Siehe insbesondere H. Deschenaux/P.-H. Steinauer (FN 100), S. 171 ff.; A. Bucher (FN 51), S. 125 Rz. 506; P. Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, S. 50. 153 Botschaft zum Verfassungsartikel über die Transplantationsmedizin vom 23. April 1997, BBl 1997 III 653, 682, Ziff. 242.1. 154 SR 818.11 155 Art. 17 Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 22. März 1996 über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten.

3.8.2 Verwendung eines dem menschlichen Körper

entnommenen Teils (Art. 22) Ziel von Artikel 22 des Übereinkommens ist es, die Rechte der Personen zu schüt- zen, denen im Rahmen einer medizinischen Intervention, insbesondere einer Opera- tion, ein Körperbestandteil entnommen worden ist, der anschliessend zu einem an- deren Zweck aufbewahrt oder weiterverwendet werden soll, als er entnommen wor- den ist. Die Bestimmung geht vom Grundprinzip von Artikel 5 aus und erklärt, dass jede andere Verwendung angemessene Informations- und Einwilligungsverfahren voraussetzt. Das Übereinkommen verlangt indessen nicht, dass immer eine spezifi- sche, ausdrückliche Zustimmung erteilt wird. Die Art und Weise der Information und die Form der Zustimmung können je nach den Umständen unterschiedlich sein. Zulässig kann beispielsweise sein, dass bei Spitaleintritt über eine geplante Weiter- verwendung von Material, das bei einer Operation entnommen wird, informiert und auf die Möglichkeit des Einspruchs hingewiesen wird unter Beifügung, dass bei Unterlassen des Einspruchs die Zustimmung angenommen wird. Zu denken ist hier etwa an die Weiterverwendung eines entnommenen kranken Organs zu Unterrichts- zwecken oder zu epidemiologischen Forschungszwecken, wenn die Anonymität der betroffenen Person gewährleistet ist. In anderen Fällen wiederum kann es notwendig sein, eine ausdrückliche Zustimmung zu verlangen. Forschung und Ausbildung in der Schweiz richten sich grundsätzlich nach kantona- lem Recht. Aber auch dieses muss die Grundsätze, die aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit und dem Persönlichkeitsschutz fliessen, beachten. Die Ver- wendung eines Körperbestandteils zu Forschungs- oder Unterrichtszwecken setzt deshalb die Zustimmung der betroffenen Person voraus, soweit nicht Artikel 26 des Übereinkommens zur Anwendung kommt. Die Zustimmung kann allerdings auf unterschiedliche Art und Weise erteilt werden; erforderlich ist aber, dass zuvor eine angemessene Aufklärung erfolgt ist.

3.9 Verletzung der Bestimmungen des Übereinkommens

3.9.1 Verletzung von Rechten oder Grundsätzen

(Art. 23) Nach Artikel 23 müssen die Vertragsstaaten einen geeigneten gerichtlichen Rechts- schutz gewährleisten, der darauf abzielt, eine widerrechtliche Verletzung der im Übereinkommen verankerten Rechte und Grundsätze innert kurzer Frist zu verhin- dern oder zu beenden. Ein Gericht soll nicht nur angerufen werden können, wenn eine Verletzung stattfindet, sondern bereits dann, wenn eine solche droht. Verlangt wird ein «geeigneter Rechtsschutz», der auf die Schwere der widerrechtlichen Ver- letzung abgestimmt ist. Unerlässlich ist, dass die betroffene Person rasch ein Gericht anrufen kann, denn meistens geht es um die körperliche Integrität einer Person, und eine Verletzung könnte irreversible Folgen haben156. Der Rechtsschutz ist aber nur bei widerrechtlicher Verletzung zu gewährleisten. Eine solche liegt insbesondere

156 Erläuternder Bericht Nr. 141, S. 29.

dann nicht vor, wenn die nationale Rechtsordnung die Rechte und Grundsätze des Übereinkommens in Einklang mit Artikel 26 einschränkt. In der Schweiz ist davon auszugehen, dass die Bestimmungen über den Schutz der Persönlichkeit nach den Artikeln 28 ff. ZGB den Anforderungen von Artikel 23 des Übereinkommens genügen. Das Zivilgericht kann in seinem Urteil oder im Rahmen vorsorglicher Massnahmen namentlich eine drohende Verletzung verbieten oder ei- ne bestehende Verletzung beseitigen. Wenn das Verhältnis zwischen Patientinnen oder Patienten und dem medizinischen Personal öffentlich-rechtlicher Natur ist, re- geln die entsprechenden kantonalen Gesundheits- oder Spitalgesetze den Rechts- schutz. Die Rechtsweggarantie nach Artikel 98a des Bundesgesetzes über die Orga- nisation der Bundesrechtspflege (OG)157 kommt deshalb nicht zum Tragen. Bis zum Inkrafttreten von Artikel 29a BV, der eine umfassende Rechtsweggarantie statuiert, ist der gerichtliche Rechtsschutz durch Artikel 6 Absatz 1 EMRK gewährleistet, da es bei Verletzungen von Persönlichkeitsrechten um zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der EMRK geht.

3.9.2 Schadenersatz

(Art. 24) Hat eine Person durch eine Intervention in ungerechtfertigter Weise Schaden erlit- ten, so hat sie nach Artikel 24 des Übereinkommens Anspruch auf angemessenen Schadenersatz nach Massgabe der durch die Rechtsordnung vorgesehenen Voraus- setzungen und Modalitäten. Ob eine Kausal- oder eine Verschuldenshaftung vorge- sehen wird, entscheidet somit das innerstaatliche Recht. In der Schweiz lassen sich Schadenersatzansprüche einmal auf das Auftragsrecht abstützen, dem das privatrechtliche Arzt-Patienten-Verhältnis untersteht. Nach Arti- kel 398 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 97 Absatz 1 OR wird das Verschulden der Ärztin oder des Arztes vermutet. Vertraglich hat die Ärztin oder der Arzt für Handlungen der Hilfspersonen nach Artikel 101 OR einzustehen. Die ärztliche Haftung aus unerlaubter Handlung nach den Artikeln 41 ff. OR hat vor allem Bedeutung, wenn zwischen der schädigenden Ärztin oder dem schädigenden Arzt und der Patientin oder dem Patienten kein Vertrag besteht. Ist die Ärztin oder der Arzt bzw. das Krankenpflegepersonal von einer privaten Klinik angestellt, so kann diese gestützt auf die Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) belangt werden. Für die Haftung an öffentlichen Spitälern gilt grundsätzlich das kantonale öffentliche Verantwortlichkeitsrecht.

3.9.3 Sanktionen

(Art. 25) Nach Artikel 25 haben die Vertragsstaaten angemessene Sanktionen für Verletzun- gen von Bestimmungen des Übereinkommens vorzusehen, um dessen Durchsetzung zu gewährleisten. «Angemessen» sind Sanktionen aber nur, wenn sie dem Verhält-

157 SR 173.110

nismässigkeitsprinzip entsprechen. Nicht jede Verletzung einer Bestimmung muss sanktioniert werden. In der Schweiz schützen die Artikel 122–126 StGB die körperliche Unversehrtheit in umfassender Weise. Ergänzt wird dieses Sanktionensystem durch Strafbestim- mungen im Fortpflanzungsmedizingesetz und im Heilmittelgesetz sowie im geplan- ten Transplantationsmedizingesetz. Schwere Verstösse gegen Rechtsnormen können im Übrigen zu einem Berufsausübungsverbot für Ärztinnen und Ärzte führen.

3.10 Öffentliche Diskussion

(Art. 28) Artikel 28 verpflichtet die Vertragsstaaten, die Öffentlichkeit für die Grundsatzfra- gen, die durch die Entwicklungen in Biologie und Medizin aufgeworfen werden, zu sensibilisieren. Die einzelnen Staaten bleiben frei zu bestimmen, in welcher Art und Weise insbesondere öffentliche Diskussionen und Konsultationen erfolgen sollen. Zu denken ist beispielsweise an die Einsetzung einer nationalen Ethikkommission oder an die Aufnahme der Bioethik als Unterrichtsfach in die Studienpläne der me- dizinischen Fakultäten, der Ausbildungsinstitute für medizinisches Hilfspersonal oder der Schulen ganz allgemein. Artikel 28 schafft kein Individualrecht und ist nicht direkt anwendbar. Im direkt-demokratischen System der Schweiz sind Konsultationsverfahren in der Form der Vernehmlassungsverfahren seit langem verankert. Zudem führen Volks- initiativen immer wieder zu breiten öffentlichen Diskussionen. Zu denken ist beispielsweise an die Beobachter-Initiative von 1987 gegen Missbräuche der Fort- pflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen, die zur Aufnahme von Artikel 24novies (heute Art. 119) in die Bundesverfassung geführt hat, oder an die Gen- Schutz-Initiative und die Initiative für eine menschenwürdige Fortpflanzung, die beide abgelehnt worden sind. Im Zusammenhang mit dem Vorentwurf über geneti- sche Untersuchungen beim Menschen wurde ferner ein neues partizipatives Instru- ment in Form eines so genannten Dialogs erprobt. Ziel des Gendialogs war es, Laien und Fachleute ins Gespräch zu bringen158. Im Übrigen hat der Bundesrat am 3. Juli 2001 gestützt auf Artikel 28 des Fortpflan- zungsmedizingesetzes eine nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedi- zin eingesetzt. Die Kommission hat unter anderem die Aufgabe, die Öffentlichkeit über wichtige Erkenntnisse zu orientieren und die Diskussion über ethische Fragen in der Gesellschaft zu fördern (Art. 1 der Verordnung über die nationale Ethikkom- mission im Bereich der Humanmedizin159). Ferner ist der Bundesrat durch eine Motion der nationalrätlichen Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur (98.3053) vom 20. Februar 1998 verpflichtet worden, im Rahmen der aktuellen Reformvorhaben im Bereich der akademischen Medizinalberufe die geeigneten Massnahmen zu treffen, um durch verstärkte Be- rücksichtigung der sozialen, psychosozialen, ethischen und wirtschaftlichen Aspekte

158 Schlussbericht Dialog zur Gendiagnostik, Basel 1999.

159 SR 814.903

eine umfassende ärztliche Kompetenz zu gewährleisten. Das in Vorbereitung befindliche Bundesgesetz über die Aus-, Weiter- und Fortbildung universitärer Medizinalberufe trägt diesem Anliegen Rechnung160.

4 Vorbehalte zum Übereinkommen

Wie der Vergleich der schweizerischen Rechtsordnung mit dem Übereinkommen gezeigt hat, müssen im Hinblick auf das geplante Transplantationsgesetz zwei Vor- behalte formuliert werden, der eine zu Artikel 19 (Lebendspende nicht nur als subsi- diäre Therapieoption, vgl. Ziff. 3.7.1), der andere zu Artikel 20 (Erweiterung des Empfängerkreises auf Eltern und Kinder der urteilsunfähigen Person, vgl. Ziff. 3.7.2). Da das Übereinkommen nur erlaubt, Bestimmungen des nationalen Rechts vorzubehalten, die bereits in Kraft sind (Ziff. 2.1.4), muss mit der Ratifikation zu- gewartet werden, bis das Transplantationsgesetz in Kraft tritt, sofern die eidgenössi- schen Räte nicht anders entscheiden als der Bundesrat. Dieser unterbreitet deshalb die Ratifikationsbotschaft zeitgleich mit der Botschaft zum Transplantationsgesetz, damit beide Geschäfte zusammen beraten werden können. Vorbehalte zu Artikel 3 über den gleichen Zugang zur Gesundheitsvorsorge (vgl. Ziff. 3.2.3), für das therapeutische Privileg (vgl. Ziff. 3.3.2) und zu Artikel 10 im Hinblick auf Artikel 321bis StGB über das Berufsgeheimnis (vgl. Ziff. 3.4.1), wie sie im Vernehmlassungsverfahren angeregt worden sind, erachtet der Bundesrat nicht als erforderlich. Im Sinne eines rechtspolitischen Entscheids beantragt der Bundesrat zudem, auf einen Vorbehalt zu Gunsten der kantonalen Gesetze zu verzichten, die bei urteilsunfähigen Personen ohne gesetzlichen Vertreter die Ärztin oder den Arzt zum Entscheid ermächtigen (vgl. Ziff. 3.3.3.3). Schliesslich sollen auch bezüglich der Sterilisation urteilsunfähiger Personen (vgl. Ziff. 3.3.3.4) und der Auskunfts- pflicht von öffentlichen Spitälern (vgl. Ziff. 3.4.2) keine Vorbehalte angebracht werden.

5 Zusatzprotokoll über das Klonen

menschlicher Lebewesen Dieses erste Zusatzprotokoll verbietet jede Intervention, die darauf gerichtet ist, ein menschliches Lebewesen zu erzeugen, das mit einem anderen lebenden oder toten menschlichen Lebewesen genetisch identisch ist (Art. 1 Abs. 1). Dieses Verbot gilt vorbehaltlos; Artikel 26 des Übereinkommens findet keine Anwendung. Das Zusatzprotokoll präzisiert, dass mit einem «genetisch identischen» menschli- chen Lebewesen ein Wesen gemeint ist, das mit einem anderen menschlichen Lebe- wesen dasselbe Kerngenom gemeinsam hat (Art. 1 Abs. 2). Die mitochondrialen Gene, die nicht zum Kerngenom gehören, fallen für die Beurteilung, ob ein Klon vorliegt, ausser Betracht. Vom Zusatzprotokoll erfasst wird also auch die Methode des Klonens durch Zellkerntransplantation, bei der die mitochondrialen Gene nicht

160 Erläuternder Bericht vom Mai 1999 zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die uni- versitäre Ausbildung in den medizinischen Berufen (MedBG/Ausbildung), insbes. zu Art. 3 Abs. 3 VE, S. 43 oder zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b VE, S. 51.

unbedingt identisch sein müssen, da die befruchtete Eizelle, die entkernt wird, von einem anderen Lebewesen stammen kann. Der Beginn des menschlichen Lebens wird sowohl im Übereinkommen wie im Zu- satzprotokoll nicht definiert. Damit bleibt ein Interpretationsspielraum offen. Indes- sen zeigt die Entstehungsgeschichte des Zusatzprotokolls, dass das Verbot nicht nur das reproduktive Klonen erfassen, sondern weitergehen wollte. Ein Entwurf zum Klonierungsprotokoll vom 23. Mai 1997 enthielt noch folgende Bestimmung: «Est interdite toute intervention destinée à produire des personnes génétiquement identiques, au sens de personnes partageant un même ensemble de gènes nucléai- res.» (Verboten ist jede Intervention, die darauf gerichtet ist, genetisch identische Personen, das heisst von Personen, die dasselbe Kerngenom haben, zu erzeugen.) Nach lebhaften Diskussionen im leitenden Ausschuss wurde «personne» durch «être humain» ersetzt. Damit wurde ein weiter gehender Schutz erreicht. Der Erläuternde Bericht weist darauf hin, dass drei verschiedene Situationen zu unterscheiden sei- en161, nämlich a) das Klonen von Zellen als solchen, b) die Verwendung von em- bryonalen Zellen in der Klonierungstechnik und c) das Klonen von menschlichen Lebewesen durch Teilung von Embryonen oder Kerntransplantation. Während die erste Situation ethisch unbedenklich sei, müsse über die Zulässigkeit der zweiten Situation im Rahmen des geplanten Protokolls über den Schutz des Embryos und Fötus diskutiert werden. Durch das Protokoll klar verboten sei dagegen das Klonen menschlicher Lebewesen, wie es unter c) geschildert werde. Dass die Anwendung des Klonierungsverfahrens in der Zellbiologie nicht verboten werden darf (Situation a), ist selbstverständlich. Zellkulturen, z.B. menschlicher Blutzellen, die durch ungeschlechtliche Vermehrung aus Einzelzellen erzeugt wer- den, sind definitionsgemäss Klone. Sie sind ein wichtiges Instrument zur Weiter- entwicklung der Medizin, insbesondere zur Entwicklung neuer Behandlungsver- fahren. Zurzeit diskutiert wird die Forschung mit Stammzellen, die ethische Fragen aufwirft. Das Interesse an der Stammzellforschung wurde durch wesentliche neue Erkenntnisse Ende der 1990er Jahre geweckt: 1998 gelang es zwei Gruppen von amerikanischen Forschenden, erstmals menschliche embryonale Stammzell-Linien

zu etablieren. Zudem mehren sich die Hinweise darauf, dass es selbst in voll ausgebildeten Geweben und Organen Stammzellen gibt, die sich offenbar nicht nur zu genau diesen Geweben und Organen differenzieren können, sondern auch das Potenzial besitzen, sich unter bestimmten Bedingungen zu anderen Geweben zu entwickeln. Unterschieden werden heute totipotente Stammzellen, aus denen ein ganzer Mensch entstehen kann, und pluripotente Stammzellen, aus denen verschiedene Zelltypen, aber kein ganzer Mensch mehr hervorgehen können. In die Forschung mit pluripo- tenten Stammzellen werden grosse Hoffnungen gesetzt. Man erwartet, sie irgend- wann in Zukunft als Alternative zur Organtransplantation oder zur Gentherapie für die Behandlung schwerer Krankheiten einsetzen zu können.

161 Erläuternder Bericht zum Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin betreffend das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen, Europarat, DIR/JUR (97) 14, Nr. 4; http://www.legal.coe.int/bioethics/index.html.

Es gibt verschiedene Arten der Gewinnung von pluripotenten Stammzellen: – aus bestimmten voll ausgebildeten (adulten) Organen oder Geweben, z. B. aus Knochenmark; wie gross das Potenzial adulter Stammzellen ist, ist noch ungeklärt; – aus Nabelschnurblut nach der Geburt; – aus Embryonen oder Föten nach Abtreibung oder Fehlgeburt; – aus überzähligen Embryonen aus einer In-vitro-Fertilisation; – aus reprogrammierten adulten Zellen durch so genanntes «therapeutisches Klonen» nach dem «Dolly-Prinzip». Dabei wird der Zellkern einer durch Biopsie gewonnenen Körperzelle in eine entkernte gespendete Eizelle ein- gebracht und kultiviert. Aus dem Innern der sich daraus entwickelnden Blastocyste werden embryonale pluripotente Stammzellen entnommen und durch entsprechende Kultivierungsbedingungen in das gewünschte Gewebe differenziert. Dass die Forschung mit pluripotenten embryonalen Stammzellen vom Klonierungs- protokoll nicht verboten wird, ist evident. Pluripotente Stammzellen sind keine menschlichen Lebewesen. Fraglich kann lediglich sein, ob auch das so genannte therapeutische Klonen verboten ist oder nicht. Geht man indessen davon aus, dass die Eizelle, in die man den diploiden Kern einer somatischen Zelle implantiert hat, totipotent ist, d.h. sich zu einem Menschen entwickeln kann, dann setzt das Klonie- rungsprotokoll dem therapeutischen Klonen Grenzen, ausser die nationale Rechts- ordnung definiere den Beginn des menschlichen Lebens spezifisch. Artikel 119 Absatz 2 Buchstabe a BV verbietet alle Arten des Klonens menschlicher Keimzellen (Samen- und Eizellen) und Embryonen. Das Fortpflanzungsmedizin- gesetz definiert das Klonen als künstliche Herstellung genetisch identischer Wesen (Art. 2 Bst. m) und verwendet damit praktisch die gleiche Begriffsumschreibung wie das Zusatzprotokoll. Ferner verbietet Artikel 119 Absatz 2 BV verändernde Ein- griffe in das Erbgut menschlicher Keimzellen und Embryonen (Bst. a) und die Her- stellung von Embryonen zu Forschungszwecken (Bst. c). Damit werden dem thera- peutischen Klonen klarere Grenzen gesetzt als im Klonierungsprotokoll. Es macht deshalb wenig Sinn, gemäss der Stellungnahme der Schweizerischen Akademie der Naturwissenschaften (vgl. Ziff. 1.4.2.2) im Hinblick auf das therapeutische Klonen auf die Ratifizierung des Zusatzprotokolls zu verzichten und es damit zu unterlas-

sen, in Europa ein Zeichen gegen das Klonen von Menschen zu setzen.

6 Auswirkungen des Biomedizinübereinkommens

und des Klonierungsprotokolls

6.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf Bund

und Kantone Die Ratifikation des Übereinkommens und des Zusatzprotokolls wird grundsätzlich keine finanziellen Konsequenzen und keine Auswirkungen auf den Personalbestand von Bund und Kantonen haben. Wie weit einzelne kantonale Bestimmungen dem Übereinkommen anzupassen sind, kann hier offen gelassen werden. Der gesetzgebe- rische Aufwand sollte aber kaum stark ins Gewicht fallen. Ohnehin sind im Hinblick

auf das Fortpflanzungsmedizingesetz, das am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, und das Heilmittelgesetz, das am 1. Januar 2002 in Kraft treten wird, aber auch im Hinblick auf die weiteren geplanten Bundesgesetze im Medizinalbereich (Trans- plantationsmedizin, genetische Untersuchungen beim Menschen und Forschung) in verschiedenen kantonalen Gesetzgebungen Bereinigungen vorzunehmen. Zu welchem zusätzlichen Aufwand die Grundsätze über die Forschung am Men- schen, die direkt anwendbar sein dürften, führen werden, ist nicht abzuschätzen. Eine wissenschaftliche und ethische Evaluation ist aber bereits für Forschungspro- jekte mit Heilmitteln und immunbiologischen Erzeugnissen im Heilmittelgesetz vor- geschrieben und soll auch im Transplantationsgesetz verankert werden (vorn Ziff. 3.6.2.2). Schon heute ist sie zudem in den Richtlinien der Schweizerischen Akade- mie der medizinischen Wissenschaften vorgeschrieben. Neu ist bloss ihr ver- pflichtender Charakter für jedes Forschungsvorhaben am Menschen.

6.2 Auswirkungen auf die Informatik

Die Vorlage hat keine Auswirkungen im Bereich der Informatik.

6.3 Volkswirtschaftliche Auswirkungen

Die Ratifikation des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin und des Klonierungsprotokolls wird keine volkswirtschaftlichen Auswirkungen haben.

7 Legislaturplanung

Die Vorlage ist im Bericht über die Legislaturplanung 1999–2003162 im Kapitel über die Parlamentsgeschäfte in Ziffer 3.1 unter weiteren Geschäften erwähnt.

8 Verhältnis zum internationalen Recht

8.1 Europäische Konvention zum Schutze

der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und die UNO-Menschenrechtsinstrumente Das Verhältnis des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin zur EMRK und zu den UNO-Menschenrechtsinstrumenten ist jeweils im Zusammen- hang mit den Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln des Übereinkommens darge- stellt worden. Gewisse vom Übereinkommen garantierte Rechte werden auch durch Bestimmungen dieser Instrumente erfasst. Zu nennen sind u.a. das Recht auf Leben, das Verbot unmenschlicher Behandlung, das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, das Diskriminierungsverbot sowie das Recht auf Gesundheit163.

162 BBl 2000 2276

163 Art. 2, 3, 8 und 14 EMRK; Art. 2, 6, 7 und 17 UNO-Pakt II; Art. 12 UNO-Pakt I; Art. 6 UNO-Kinderrechtskonvention.

Daneben existieren verschiedene Empfehlungen vor allem des Ministerkomitees des Europarates, die sich mit gewissen Aspekten des Übereinkommens näher befassen. Auch wenn es sich dabei nicht um verbindliche Instrumente handelt, können sie Hilfsmittel für die Interpretation der Bestimmungen des Übereinkommens sein (vgl. Art. 31 Ziff. 3 Bst. b und c des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens von 1969164).

8.2 Gemeinschaftsrecht

Das Übereinkommen und das Zusatzprotokoll sehen die Möglichkeit eines Beitritts der Europäischen Gemeinschaft (EG) ausdrücklich vor, doch ist es vorerst den ein- zelnen Mitgliedstaaten anheim gestellt, ob sie dieses unterzeichnen bzw. ratifizieren wollen. Das Europäische Parlament hat in einer nicht verbindlichen Entschliessung zum Klonen von Menschen165 alle Mitgliedstaaten des Europarates aufgefordert, diesen Schritt zu tun. Die Regelung der Spende und medizinischen Verwendung von menschlichen Orga- nen und Blut ist ausdrücklich den Mitgliedstaaten vorbehalten (Art. 152 Abs. 4 Bst. a i.V.m. Abs. 5 Satz 2 des Vertrags über die Gründung der Europäischen Ge- meinschaft). Berührungspunkte zwischen dem Gemeinschaftsrecht und der betroffe- nen Materie ergeben sich aber einerseits aus der Verwirklichung des Binnenmarktes für Medizinprodukte und Arzneimittel, die aus Gewebe, Zellen oder Stoffen menschlichen Ursprungs hergestellt werden. Die einzelstaatlichen Ethikvorschriften über die Entnahme, Sammlung und Verwendung dieser Substanzen behindern den freien Warenverkehr nicht und sind daher ohne weiteres zulässig. Die relativ neue Richtlinie über die In-vitro-Diagnostika erhebt in dieser Hinsicht die Grundsätze des Übereinkommens sogar zum gemeinschaftsweit gültigen Minimalstandard166. Ande- rerseits verfügt die EG über eine komplementäre Zuständigkeit im Bereich der For- schungsförderung. Die wenigen einschlägigen Vorschriften des Gemeinschafts- rechts, die seit den Beschlüssen des Europarates ergangen sind, verweisen denn auch gelegentlich auf das Übereinkommen. Dasselbe gilt für die europäischen For- schungsprogramme. Darüber hinaus berücksichtigt der Gerichtshof der Euro- päischen Gemeinschaft in seiner Rechtsprechung regelmässig die völkerrechtlichen Verträge zum Schutz der Menschenrechte, denen die Mitgliedstaaten beigetreten sind oder an deren Ausarbeitung sie beteiligt waren. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union167 übernimmt einzelne Kern- bestimmungen des Übereinkommens und des Zusatzprotokolls, nämlich den Grund- satz der freien Einwilligung in medizinische Eingriffe, das Verbot der kommerziel- len Nutzung des menschlichen Körpers oder von Teilen davon und das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen.

164 SR 0.111

165 ABl. EG C 34 vom 2.2.1998, S. 164.

166 Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

27. Okt. 1998 über In-vitro-Diagnostika, ABl. EG L 331 vom 7.12.1998, S. 1.

167 ABl. EG C 364 vom 18.12.2000, S. 1.

9 Verfassungsmässigkeit

9.1 Kompetenzen des Bundes

Die Zuständigkeit des Bundes, das Übereinkommen zu ratifizieren, ergibt sich aus Artikel 54 BV. Die Genehmigungsbefugnis der Bundesversammlung folgt aus Arti- kel 166 Absatz 2 BV. Bei internationalen Vereinbarungen gilt der Grundsatz, dass der Bund Verträge über beliebige Gegenstände abschliessen kann, ob diese nun in die eidgenössische oder in die kantonale Gesetzgebungskompetenz fallen168. Das Recht der Kantone, in ihrem Zuständigkeitsbereich Verträge abzuschliessen, ist somit subsidiär. Der Bund macht jedoch von seiner Kompetenz nur zurückhaltend Gebrauch, wenn die zu regelnden Bereiche wie hier zu einem grossen Teil in die Zuständigkeit der Kantone fallen. Wenn der Bund selber einen Vertrag abgeschlossen hat, können sich die Kantone nicht mehr auf ihre eigene Kompetenz in der betreffenden Materie berufen. Im vor- liegenden Fall haben sich die Kantone im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens einhellig für eine Ratifizierung ausgesprochen. Der Ausübung der verfassungsmäs- sigen Vertragsschlusskompetenz des Bundes steht demnach nichts entgegen169.

9.2 Referendum

Staatsverträge unterliegen nach Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe d BV dem fakultati- ven Referendum, wenn sie unbefristet und unkündbar sind, wenn sie den Beitritt zu einer internationalen Organisation vorsehen oder wenn sie eine multilaterale Rechts- vereinheitlichung herbeiführen. Das Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin ist kündbar (Art. 37) und seine Ratifikation bedeutet keinen Beitritt zu einer internationalen Organisation. Bleibt die Frage zu beantworten, ob mit der Ratifikation eine multilaterale Rechts- vereinheitlichung herbeigeführt wird. Eine solche ist nach konstanter Praxis des Bundesrats anzunehmen, wenn ein Staatsvertrag Einheitsrecht enthält, das im We- sentlichen direkt anwendbar ist und ein bestimmtes, genau umschriebenes Rechtsge- biet genügend umfassend regelt. Das Übereinkommen muss jenen Mindestumfang aufweisen, der auch nach landesrechtlichen Massstäben die Schaffung eines separa- ten Gesetzes als sinnvoll erscheinen liesse170. Im Übrigen kann in Einzelfällen we- gen der Bedeutung und der Art der Bestimmungen eine multilaterale Rechtsverein- heitlichung auch dann vorliegen, wenn die in Frage stehenden internationalen Nor- men nicht zahlreich sind171. Verschiedene Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens sind direkt an- wendbar (vgl. Ziff. 3.1). Für die Schweiz ist allerdings ein guter Teil dieser Normen nicht neu, sondern bekräftigt Grundsätze des bestehenden oder in Vorbereitung be- findlichen schweizerischen Rechts. Andere Grundsätze dagegen wie diejenigen über die Forschung erlangen mit einer Ratifikation umfassendere Rechtsverbindlichkeit als bisher (vgl. z.B. Ziff. 3.6.2.2). Im Hinblick darauf erscheint es richtig, den Bun-

168 BBl 1994 II 624

169 Siehe auch BBl 2000 913.

170 BBl 1992 III 324.

171 BBl 1988 II 912; 1990 III 948; 1992 II 1198; 1997 I 366.

desbeschluss über die Genehmigung des Übereinkommens dem fakultativen Refe- rendum zu unterstellen. Das Zusatzprotokoll über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen stimmt mit Sinn und Geist von Artikel 119 BV und mit dem Fortpflanzungsmedizingesetz überein. Es fällt nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 141 Absatz 1 Buch- stabe d BV, da das Kriterium der multilateralen Rechtsvereinheitlichung nicht erfüllt ist. Die Unterstellung des Zusatzprotokolls unter das Referendum gestützt auf Arti- kel 141 Absatz 2 BV rechtfertigt sich aber wegen seiner inhaltlichen Nähe zum Übereinkommen.

1 Allgemeiner Teil 273

1.1 Einleitung 273

1.2 Entstehungsgeschichte des Übereinkommens 274

1.3 Das Zusatzprotokoll über das Klonen menschlicher Lebewesen 275

1.4 Die Schweiz und das Übereinkommen 276

1.4.1 Ausgangslage 276

1.4.2 Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens 276

1.4.2.1 Beitritt zum Übereinkommen und zum Zusatzprotokoll

grossmehrheitlich befürwortet 276

1.4.2.2 Kritik 277

1.4.2.3 Allfällige Vorbehalte 278

1.4.3 Entscheide des Bundesrates 278

1.4.4 Koordination mit laufenden Gesetzgebungsvorhaben im

Medizinalbereich 279

2 Besonderer Teil: Inhalt und Geltungsbereich des Übereinkommens 280

2.1 Das Grundkonzept des Übereinkommens 280

2.1.1 Entwicklungsfähiges Vertragswerk (Art. 31) 280

2.1.2 Gemeinsamer internationaler Schutzstandard (Art. 27) 281

2.1.3 Möglichkeit der Einschränkung der im Übereinkommen enthaltenen

Rechte und Schutzbestimmungen (Art. 26) 281

2.1.4 Vorbehalte (Art. 36) 283

2.1.5 Vollzug und Änderung des Übereinkommens (Art. 29, 30 und 32) 283

2.1.6 Kündigung des Übereinkommens (Art. 37) 284

2.2 Der materielle Inhalt des Übereinkommens im Überblick (Art. 1–25 und

28) 284

3 Das Übereinkommen und die schweizerische Rechtsordnung 285

3.1 Die Art der völkerrechtlichen Verpflichtung: direkt anwendbare und nicht

direkt anwendbare Bestimmungen 285

3.2 Allgemeine Bestimmungen des Übereinkommens 286

3.2.1 Gegenstand und Zweck des Übereinkommens (Art. 1) 286

3.2.2 Vorrang menschlichen Lebens (Art. 2) 288

3.2.3 Gleicher Zugang zur Gesundheitsversorgung (Art. 3) 288

3.2.4 Berufspflichten und Verhaltensregeln (Art. 4) 290

3.3 Einwilligung 291

3.3.1 Einleitung 291

3.3.2 Allgemeine Regel (Art. 5) 292

3.3.3 Schutz einwilligungsunfähiger Personen (Art. 6) 294

3.3.3.1 Allgemeine Grundsätze (Art. 6 Abs. 1, 4 und 5) 294

3.3.3.2 Einwilligungsunfähige Unmündige (Art. 6 Abs. 2) 295

3.3.3.3 Einwilligungsunfähige Erwachsene (Art. 6 Abs. 3) 295

3.3.3.4 Sterilisation geistig Behinderter 297

3.3.4 Schutz von Personen mit psychischen Störungen (Art. 7) 299

3.3.4.1 Die Grundsätze des Übereinkommens 299

3.3.4.2 Rechtslage in der Schweiz 300

3.3.5 Notfallsituationen (Art. 8) 302

3.3.6 Zu einem früheren Zeitpunkt geäusserte Wünsche (Art. 9) 303

3.4 Privatsphäre und Recht auf Auskunft (Art. 10) 305

3.4.1 Schutz der Privatsphäre (Abs. 1) 305

3.4.2 Recht auf Auskunft (Abs. 2 und 3) 306

3.5 Menschliches Genom 308

3.5.1 Nichtdiskriminierung (Art. 11) 308

3.5.2 Prädiktive genetische Untersuchungen (Art. 12) 308

3.5.3 Interventionen in das menschliche Genom (Art. 13) 310

3.5.4 Verbot der Geschlechtswahl (Art. 14) 312

3.6 Wissenschaftliche Forschung 312

3.6.1 Allgemeine Regel (Art. 15) 312

3.6.2 Schutz von Personen bei Forschungsvorhaben (Art. 16) 313

3.6.2.1 Die Grundsätze des Übereinkommens 313

3.6.2.2 Forschungsuntersuchungen in der Schweiz 314

3.6.3 Besonderer Schutz einwilligungsunfähiger Personen (Art. 17) 316

3.6.3.1 Die Grundsätze des Übereinkommens 316

3.6.3.2 Rechtslage in der Schweiz 317

3.6.4 Forschung am Embryo in vitro (Art. 18) 318

3.7 Entnahme von Organen und Geweben von lebenden Spendern zu

Transplantationszwecken 319

3.7.1 Allgemeine Regel (Art. 19) 319

3.7.2 Schutz einwilligungsunfähiger Personen (Art. 20) 320

3.8 Verbot finanziellen Gewinns; Verwendung eines Teils des menschlichen

Körpers 322

3.8.1 Verbot finanziellen Gewinns (Art. 21) 322

3.8.2 Verwendung eines dem menschlichen Körper entnommenen Teils

(Art. 22) 324

3.9 Verletzung der Bestimmungen des Übereinkommens 324

3.9.1 Verletzung von Rechten oder Grundsätzen (Art. 23) 324

3.9.2 Schadenersatz (Art. 24) 325

3.9.3 Sanktionen (Art. 25) 325

3.10 Öffentliche Diskussion (Art. 28) 326

4 Vorbehalte zum Übereinkommen 327

5 Zusatzprotokoll über das Klonen menschlicher Lebewesen 327

6 Auswirkungen des Biomedizinübereinkommens und des

Klonierungsprotokolls 329

6.1 Finanzielle und personelle Auswirkungen auf Bund und Kantone 329

6.2 Auswirkungen auf die Informatik 330

6.3 Volkswirtschaftliche Auswirkungen 330

7 Legislaturplanung 330

8 Verhältnis zum internationalen Recht 330

8.1 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK) und die UNO-Menschenrechtsinstrumente 330

8.2 Gemeinschaftsrecht 331

9 Verfassungsmässigkeit 332

9.1 Kompetenzen des Bundes 332

9.2 Referendum 332

Bundesbeschluss betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April

1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hin-

blick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) (Entwurf) 337 Bundesbeschluss betreffend das Zusatzprotokoll zum Europäischen Über- einkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen (Entwurf) 339 Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkom- men über Menschenrechte und Biomedizin) 340 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin über das Verbot des Klonens von menschlichen Lebewesen 352