Convention de Lugano révisée | Lexipedia

Rapport explicatif

du 30 mai 2008

2008–...... 1

Condensé

La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judi- ciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL) est en vigueur pour la Suisse depuis le 1er janvier 1992. Le présent rapport a pour objet la révision de ce texte. La conclusion de la Convention de Lugano et, avant elle, de l’accord pertinent pour les États de l'UE, qu’est la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 – prédé- cesseur au contenu à peu près identique de la CL – a été un grand pas vers une meilleure sécurité juridique des transactions transfrontalières entre les États de l’UE et de l’AELE. L’unification des règles en matière de for et la mise en place d’un système efficace de reconnaissance et d’exécution des décisions étrangères ont constitué deux progrès majeurs. Si dans l’ensemble, la Convention de Lugano a fait ses preuves, certaines dispositions de ces deux conventions parallèles sont contro- versées ou créent des difficultés dans leur application. De plus, de nouveaux déve- loppements, tels que les transactions électroniques d’un État à l’autre, et le désir d’accroître l’efficacité de la procédure de reconnaissance et d’exécution ont incité les États parties à s’atteler à une révision de ces textes. La nouvelle Convention de Lugano se fonde sur un projet du groupe de travail UE/AELE, qui a présenté en avril 1999 deux textes révisés des Conventions de Lugano et de Bruxelles. Se fondant sur les nouvelles compétences que lui a attri- buées le Traité d’Amsterdam, l’UE a décidé de ne pas mettre en œuvre ce projet sous la forme d’une convention mais sous la forme d’un règlement communautaire – dit règlement « Bruxelles I » (R 44/2001) - lequel est entré en vigueur le 1er mars

2002 pour ses États membres. La Convention révisée concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et com- merciale, signée à Lugano le 30 octobre 2007 et actuellement soumise à ratification, permettra de mettre en œuvre les solutions trouvées en 1999 dans les États AELE que sont la Suisse, la Norvège et l’Islande. Elle correspond donc largement sur le fond au règlement « Bruxelles I ». La convention révisée comprend plusieurs modifications des règles relatives aux fors, notamment dans les domaines suivants : - le for contractuel et le for en matière de contrats conclus par les consomma- teurs (surtout dans le domaine des transactions électroniques) ; - une définition autonome de la litispendance et du siège des personnes morales ; - des adaptations mineures concernant le for en matière de contrats de travail et en matière d’assurances, le for exclusif en matière immobilière et en matière de propriété intellectuelle et des dispositions de réglementation des procédures connexes.

Dans le domaine de la reconnaissance et de l’exécution des décisions, les modifica- tions principales sont les suivantes : - les objections matérielles à l’encontre de la déclaration d’exequatur ne seront examinées qu’en deuxième instance ; - un défaut formel mineur dans la transmission de l’acte ne suffira plus à empê- cher la reconnaissance et l’exécution. En pratique, la nouveauté la plus importante est l’extension du champ d’application territorial de la convention aux États qui ont adhéré à l’UE depuis l’élargissement à l’Est (seule la Pologne ayant ratifié la convention actuelle). Il sera possible par la suite à des États hors UE/AELE de ratifier la convention. De plus, le champ d’application de celle-ci sera automatiquement étendu à d’éventuels nouveaux États membres de l’UE. Le présent rapport traite des nouveautés apportées par la révision de la Convention de Lugano et des adaptations prévues de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) ainsi que du projet de code de procédure civile (P-CPC). Il s’agit principalement de la création d’un nouveau cas de séquestre et de l’extension de la compétence territoriale du juge du séquestre et de l’exequatur. L’entrée en vigueur de la convention révisée sera aussi l’occasion d’adapter les dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) concernant le for non seulement à la convention mais aussi au projet de code de procédure civile. Il s’agit d’éliminer les divergences entre cette loi et les autres sources juridiques lorsqu’elles ne se justifient pas et de combler certaines lacunes concernant les fors.

Table des matières

Condensé 2

1 Présentation 6

1.1 Contexte 6

1.2 Genèse et contexte juridique de la CLrév 7

1.3 Vue d’ensemble des nouvelles dispositions de la CLrév 8

1.4 Vue d’ensemble des modifications du droit suisse 8

2 Commentaire détaillé des modifications de la convention 9

2.1 Champ d’application de la convention 9

2.2 For en matière contractuelle 9

2.2.1 For de l’exécution 9

2.2.1.1 Remarques générales 9

2.2.1.2 Litiges en matière contractuelle, contrats de vente de

marchandises et de fourniture de services 10

2.2.1.3 Délimitation entre la let. a et la let. b 10

2.2.1.4 L’obligation qui sert de base à la demande 11

2.2.1.5 Détermination du lieu d’exécution 12

2.2.2 For en matière d’assurances 12

2.2.3 For en matière de contrats conclus par les consommateurs 13

2.2.4 For en matière de contrats individuels de travail 16

2.3 Autres modifications concernant les fors 17

2.3.1 For en matière d’obligation alimentaire 17

2.3.2 For en matière d’actions provisoires en cessation de l’atteinte en cas

d’acte illicite 17

2.3.3 For en matière d’actions connexes 18

2.3.4 For en matière de demande en garantie et de demande en

intervention 18

2.3.5 Fors exclusifs en matière de droit des sociétés, de droits immatériels

et d’exécution des décisions 18

2.3.6 Prorogation de compétence 20

2.4 La litispendance 20

2.5 Définition autonome du siège des personnes morales 22

2.6 Reconnaissance et exécution 24

2.6.1 Aperçu des nouveautés 24

2.6.2 Motifs de refus de la reconnaissance 24

2.7 La procédure d’exequatur révisée et sa mise en œuvre en Suisse 26

2.7.1 Remarques préliminaires 26

2.7.1.1 La CLrév dans le droit suisse de l’exécution forcée 26

2.7.1.2 Aperçu de la mise en œuvre 27

2.7.1.3 La procédure incidente d’exequatur en tant qu’alternative 28

2.7.2 La procédure d’exequatur en première instance 29

2.7.3 Les voies de recours contre la décision d’exequatur 30

2.7.3.1 Objectifs de la convention 30

2.7.3.2 Le recours CLrév 31

2.7.3.3 Le recours devant le Tribunal fédéral 32

2.7.4 Dispositions communes à la procédure d’exequatur et à la procédure

de recours 32

2.7.5 Mesures conservatoires à disposition du créancier dans la procédure

d’exequatur 33

2.7.5.1 Exigences de la CLrév 33

2.7.5.2 Mesures conservatoires CLrév pour la Suisse 34

2.8 Jurisprudence relative à la CL et au R 44/2001 35

3 Réserves et déclarations relatives à la convention 35

4 Modifications de la LP et du P-CPC 37

4.1 Modifications de la LP 37

4.2 Modifications du code de procédure civile 40

5 Modifications de la LDIP 41

5.1 Arrière-plan et but des modifications 41

5.2 Commentaire détaillé 42

6 Appréciation 45

6.1 Nouveautés de la CLrév par rapport à la CL en vigueur 45

6.2 Compatibilité de la convention avec l’ordre juridique suisse 46

6.3 Les avantages de la procédure d’exécution LP révisée pour les créanciers

en Suisse 46

6.4 Adaptations correspondantes de la LDIP 46

7 Conséquences 47

7.1 Conséquences en matière de finances et de personnel pour la

Confédération, les cantons et les communes 47

7.2 Conséquences pour l’informatique 47

7.3 Conséquences économiques 47

8 Liens avec le programme de la législature 47

9 Aspects juridiques 48

9.1 Constitutionnalité 48

9.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse et rapport

avec le droit européen 48

Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention de Lugano révisée concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (avant-projet) Annexe I Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judi- ciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale Annexe II

Rapport explicatif

1 Présentation

1.1 Contexte

La Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL)¹ est en vigueur pour la Suisse depuis le 1er janvier 1992. Le présent rapport a pour objet la révision de ce texte. Pour ce qui est de la genèse de la CL, de ses caractéristiques principales – largement préservées – et des dispositions inchangées par la révision, nous renvoyons au mes- sage du 21 février 1990². Les développements de la jurisprudence doivent également être pris en considération. Il n’en sera pas fait mention ici, à moins qu’ils ne concer- nent une disposition modifiée. De l’avis général, la CL a fait ses preuves, tant en Suisse, que dans les autres États parties. Une révision s’est toutefois avérée nécessaire pour différentes raisons. Le for contractuel, d’abord, a soulevé des problèmes dans la pratique en raison de sa com- plexité et de son manque de prévisibilité. Ensuite, l’absence de définition, notam- ment des actes faisant débuter la litispendance ou du siège de la personne morale, ont suscité des problèmes d’interprétation. Enfin, plusieurs éléments importants développés par la jurisprudence n’apparaissaient pas dans la convention. En outre, la CL s’applique à seulement seize des 27 États membres de l'Union européenne (UE)3, les nouveaux États qui ont adhéré au titre de l’élargissement à l’Est ne l’ayant pas ratifiée (sauf la Pologne). La Convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la recon- naissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CLrév) représente l’aboutissement de négociations commencées en 1997 entre l’UE, ses États membres et les États de l’AELE parties à la CL. Elle améliore, clarifie et simplifie la CL actuelle sur plusieurs points. En avril 1999, un groupe mixte UE/AELE avait mis au point un projet de révision commun que seule l’UE a mis en œuvre à ce jour, mettant fin au parallélisme entre la CL et les sources juridiques déterminantes pour les États de l’UE. La CLrév rétablit ce parallélisme. La loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)4 n’a pas été adaptée à la CL lorsque celle-ci est entrée en vigueur le 1er janvier 1992. Ce fait, qui a suscité des critiques dans la doctrine et la jurisprudence, a eu pour in- convénients de laisser sans réponse certaines questions importantes et controversées et de mener à des solutions cantonales différentes. Le présent projet y remédie. Il ne faudrait pas que, faute d’adaptation de la LP, les efforts en vue d’accélérer et de simplifier la procédure d’exécution soient réduits à néant.

3 La désignation « Union européenne » (UE) a remplacé le concept de « Communauté

européenne » (CE) dans le langage courant. En principe, l'expression UE est utilisée ici dans un sens courant, non pas dans un sens juridique. 4 RS 281.1

Etant donné que les négociations relatives à la nouvelle CL étaient en cours, on avait renoncé, dans le cadre des travaux d’élaboration du code de procédure civile (P-CPC)5, à modifier les règles sur les fors dans la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)6. A la lumière de la CLrév et surtout des dispositions du P-CPC sur les fors, il est aujourd’hui nécessaire de le faire afin d’harmoniser les textes aux différents échelons normatifs. Ces adaptations ne sont pas directement liées à la révision de la CL mais forment une « petite révision » du droit international de la procédure civile en relation avec la CLrév.

1.2 Genèse et contexte juridique de la CLrév

Le groupe de travail UE/AELE a été chargé en décembre 1997 des travaux de révi- sion de la CL et de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Bruxelles). Constitué en janvier 1998, il a achevé ses travaux et présenté un texte commun le 23 avril 1999, juste avant l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam7. En juillet 1999, la Commission européenne, se fondant sur les nouvelles compéten- ces que lui donnait le Traité d’Amsterdam, a décidé de mettre en œuvre les proposi- tions du groupe de travail non pas sous la forme d’une convention mais sous la forme d’un règlement communautaire. Le Conseil de l’Union européenne a donc adopté, le 22 décembre 2000, le règlement (CE) n° 44/20018 concernant la compé- tence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (règlement « Bruxelles I », R 44/2001). Ce règlement est entré en vigueur le 1er mars 2002 et s’applique de manière contraignante à tous les États de l’UE. Sur le fond, le R 44/2001 s’inspire du texte de la révision du 23 avril 1999. L’adaptation de la CL, qui devait se faire en parallèle, a pris du retard. Pendant un certain temps, il n’a pas été clair si l’UE disposait d’une compétence externe exclu- sive ou seulement « mixte » pour la conclusion de la CLrév. Ce n’est que le 7 février

2006 qu’un avis de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a

conclu en faveur d’une compétence externe exclusive. La Suisse, la Norvège et l’Islande ont donc eu pour unique partenaire de négociation l’UE, agissant au travers de la Commission européenne. Par conséquent, c’est l’UE qui figure comme partie contractante dans le texte de la CLrév en lieu et place des États membres. Seul le Danemark est partie contractante autonome, en raison de son statut spécial. Les autres parties contractantes sont la Suisse, le Royaume de Norvège et l’Islande. Suite à l’avis de la CJCE du 7 février 2006 les négociations ont pu reprendre. Le texte révisé définitif a été signé le 30 octobre 2007 à Lugano lors d’une conférence diplomatique. Quant au rapport sur la CLrév du rapporteur nommé par le groupe de travail UE/AELE, il est en cours de préparation.

5 FF 2006 6841 6 RS 291

7 JOCE, C-340 du 10 novembre 1997, p. 1

8 JOCE, L-12 du 16 janvier 2001, p. 1-23

1.3 Vue d’ensemble des nouvelles dispositions de la CLrév

Sur le plan matériel, les modifications de la CL portent d’abord sur les normes de compétence, notamment sur le for contractuel et le for en matière de contrats conclus par les consommateurs (surtout dans le domaine des transactions électroniques). Elles touchent également la question de la litispendance et celle de la détermination du siège des personnes morales, en prenant souvent la forme de dispositions auto- nomes visant à écarter des imprécisions ou à éviter des renvois peu satisfaisants. Un autre domaine ayant subi des modifications importantes est celui de la recon- naissance et l’exécution des décisions. Les adaptations visent à accélérer les procé- dures tout en garantissant les droits du défendeur dans la procédure d’exécution. On peut encore relever des modifications de moindre importance concernant les fors en matière de contrats de travail et en matière d’assurances, la compétence exclusive en matière immobilière ainsi que la comparution. Sur le plan formel, les modifications sont également importantes. La convention a repris la numérotation des articles du R 44/2001. L’ensemble des énumérations, telles que la liste des autorités judiciaires compétentes des États contractants (cf. art. 3, al. 2, 4, al. 2, 32, 37 et 40 CL), a été placé en annexe, afin d’améliorer d’une part, la lisibilité de la convention et d’autre part, afin de pouvoir adapter ces listes sans avoir à réviser formellement la CLrév.

1.4 Vue d’ensemble des modifications du droit suisse

Pour pouvoir éviter les difficultés dans la mise en œuvre de la CL en Suisse, il est nécessaire de procéder à des adaptations ponctuelles du droit interne de la procédure et de l’exécution, notamment dans la LP et dans le P-CPC. Les adaptations de la LP concernent principalement la création d’un nouveau cas de séquestre pour les créanciers bénéficiant d’une décision exécutoire prise en vertu de la CLrév ou d’un autre titre de mainlevée définitive. En même temps, le tribunal de l’exécution se voit transmettre la fonction de tribunal du séquestre, ainsi que la compétence d’assortir la demande de séquestre de l’exequatur CLrév. Le tribunal de l’exécution du for de la poursuite du débiteur pourra en outre prononcer le séquestre d’objets situés en dehors de son arrondissement judiciaire. Si aucune mesure conservatoire n’est demandée ou qu’elle ne concerne pas des créances pécuniaires, l’exequatur est alors prononcée par le tribunal de l’exécution, comme le prévoit de manière générale le P-CPC. Les adaptations du P-CPC concernent essentiellement les voies de recours prévues par la CLrév. Le recours limité au droit y est adapté aux particularités de la CLrév, notamment en ce qui concerne le pouvoir de cognition de l’autorité de recours. Le mémoire préventif ne sera plus admis dans le champ d’application de la CLrév. Les adaptations de la LDIP, qui ne sont pas en relation directe avec la CLrév, sont commentées au ch. 5.

2 Commentaire détaillé des modifications de la convention

2.1 Champ d’application de la convention

Concernant le champ d’application matériel, la CLrév reste applicable en matière civile et commerciale. Ce champ d’application englobera désormais certaines déci- sions qui n’ont pas été rendues par un tribunal mais par une autorité administrative, en vertu de l’art. 62 CLrév (cf. le ch. 2.3.5, commentaire de l’art. 22, ch. 5). Les modifications du champ d’application territorial de la convention apparaissent à l’art. 1, al. 3. De plus, les nouvelles dispositions des art. 18 et 60 (cf. les ch. 2.2.4 et 2.4) pourraient entraîner indirectement des extensions ponctuelles du champ d’application territorial et personnel de la convention. Le nouvel al. 3 de l’art. 1 est devenu nécessaire du fait que c’est désormais l’UE et non plus ses États membres qui est partie à la convention, alors que la convention continue de créer des obligations directes pour les tribunaux des États membres. On ne parle donc plus, dans la convention, d’États contractants mais d’« États liés par la présente convention ». Cette formule, assez lourde, inclut tant les États membres de l’UE que les autres parties à la convention que sont l’Islande, la Norvège et la Suisse. Le Danemark a lui aussi rang de partie contractante en raison de son statut spécial au sein de l’UE. La 2e phrase de l’al. 3 couvre le cas hypothétique où des tribunaux ou autres autorités de l’UE reprendraient à l’avenir certaines tâches des tribunaux étatiques ; ils seraient alors directement assujettis à la convention. Le champ d’application de la CLrév englobera 30 États, soit onze de plus que la convention actuelle. Ce sont les États entrés ces dernières années dans l’UE : la Tchéquie, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, Malte, Chypre, l’Estonie, la Letto- nie, la Lituanie, la Bulgarie et la Roumanie (la Pologne a déjà ratifié la CL). En vertu de la compétence externe de l'UE, la CLrév est la seule possibilité pour inté- grer dans l’« espace Lugano » les nouveaux États de l’UE et d’éventuels futurs États membres. Des États extracommunautaires pourront à l’avenir aussi ratifier la CLrév, sous réserve de l’accord unanime des parties contractantes. Les éventuels nouveaux membres de l’UE intégreront pour leur part automatiquement le champ d’application de la CLrév.

2.2 For en matière contractuelle

2.2.1 For de l’exécution

2.2.1.1 Remarques générales

La modification de l’art. 5, al. 1, a été motivée par les problèmes d’application insolubles que créait la règlementation actuelle du for contractuel. Tant l’analyse de la jurisprudence de la CJCE concernant la Convention de Bruxelles, que celle des arrêts les plus récents sur la CL montrent bien ces problèmes ; la moitié des juge- ments porte en effet sur le for contractuel. Lors des négociations, plusieurs déléga- tions étaient dès lors de l’avis que ce for était au fond inutile et pouvait être pure- ment et simplement supprimé. Faute de consensus, on s’est borné à en limiter la portée. On s’est surtout efforcé de restreindre la compétence au lieu d’exécution de l’obligation de payer, compétence qui a été, à maintes reprises et sous divers aspects, critiquée par la doctrine. La position de la Suisse, à savoir supprimer le for au lieu de

paiement pour ne plus admettre que le for au lieu d’exécution de l’obligation carac- téristique du contrat, s’est imposée pour ce qui est des contrats de vente de marchan- dises et de fourniture de services, mais non pour les autres types de contrat ni pour les contrats innommés. La nouvelle règle combine la proposition évoquée – se fonder uniquement sur la prestation caractéristique du contrat – et le système actuel. La let. a est reprise mot pour mot du texte actuel ; la let. b désigne comme for le lieu d’exécution de la prestation caractéristique lorsque celui-ci porte sur la vente de marchandises ou la fourniture de services. La let. c tente de définir la relation entre les let. a et b.

2.2.1.2 Litiges en matière contractuelle, contrats de vente de marchan-

dises et de fourniture de services Comme dans la convention actuellement en vigueur, la disposition s’applique en principe « en matière contractuelle » (let. a). Aucune modification n’a été apportée à l’interprétation autonome de cette notion. La CJCE l’interprète sciemment lato sensu, y incluant par exemple les litiges sur l’existence d’un lien contractuel en tant que tel9. Le lieu de l’exécution est aussi défini de manière autonome à la let. b pour ce qui est des contrats de vente de marchandises et de fourniture de services. Il s’agit de notions larges : pour la vente de marchandises, on peut se référer à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises10 et à la directive européenne sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation11. L’art. 50 du Traité de Nice12 et la jurisprudence relative à l’art. 13 CL servent de base à la définition du contrat de fourniture de services. Ce terme recouvre tous les contrats – nommés ou innommés – qui ont pour objet une presta- tion liée à une activité fournie contre rémunération à l’autre partie, ce qui inclut les contrats d’entreprise et les contrats de livraison dans le cadre d’un contrat d’entreprise, ainsi que le mandat sous presque toutes ses formes.

2.2.1.3 Délimitation entre la let. a et la let. b

Aux termes de la let. c, la let. a s’applique lorsque la let. b ne s’applique pas. Pour déterminer le champ d’application de la let. a, il faut donc considérer que cette règle, reprise de l’actuelle convention, ne s’applique plus qu’aux relations contractuelles autres que les contrats portant sur la vente de marchandises ou la fourniture de services. Certes, la volonté d’étendre le champ d’application de la let. a s’est fait jour à plusieurs reprises dans la doctrine et la jurisprudence, mais il convient de ne pas se fonder sur cette analyse historique, car la révision était sous-tendue par l’idée de créer une règle unique de compétence pour les contrats de vente de marchandises ou de fourniture de services. Si l’on analyse la let. c sous l’angle grammatical, on peut en déduire une autre restriction du champ d’application de la let. b, du point de vue territorial. En effet, lorsque, en vertu de la let. b, la compétence est située en dehors du territoire d’un

9 CJCE, Arrêt du 4 mars 1982, Aff. C-38/81, Effer/Kantner, Rec. 1982, p. 825

10 Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de mar- chandises ; RS 0.221.211.1

11 Directive (CE) 1999/44 du 25 mai 1999

12 Traité instituant la Communauté européenne (version consolidée Nice), JOCE C-325 du 24 décembre 2002

des États membres, par exemple lorsque les marchandises doivent être livrées au Brésil, c’est bien la let. a, donc l’ancienne règle, qui s’applique13. L’idée est que la compétence peut incomber au tribunal du lieu de paiement, soit au domicile du vendeur, lorsque l’obligation de ce dernier doit être accomplie en dehors du territoire des États membres, à condition bien sûr que les deux parties aient leur domicile dans un État membre et que le droit matériel applicable considère l’obligation pécuniaire envers le vendeur comme une dette portable. Cette règle peut jouer en faveur de l’exportateur qui livre des marchandises en dehors de l’Europe. Cependant, le fait qu’elle désavantage en même temps l’acheteur – lui aussi européen – et qu’il est difficile à ceux qui appliquent la convention de distinguer ce double sens de la let. c va à l’encontre d’une interprétation aussi large de la disposition.

2.2.1.4 L’obligation qui sert de base à la demande

La let. a est reprise mot pour mot du texte actuel, dont la CJCE déduit que l’obligation qui sert de base à la demande détermine la compétence au lieu de l’exécution. Il est en principe possible de déduire un critère de rattachement de chaque obligation particulière du contrat.14. Prenons comme exemple le contrat de vente : la demande de l’acheteur porte sur la livraison de la marchandise achetée, celle du vendeur sur le paiement du prix d’achat. En vertu du contrat, la marchandise doit être livrée à Rotterdam et la somme versée auprès d’une banque à Zurich. Selon ce système, il existe donc plusieurs fors possibles pour le même contrat. Comme les obligations pécuniaires sont des dettes portables selon le droit suisse et celui de nombreux États étrangers, le for au lieu d’exécution de l’obligation de payer fait que le tribunal auprès duquel le vendeur doit intenter une action est souvent étranger à l’affaire. La CJCE ne s’est écartée de ce principe que dans le cas des contrats de travail. C’est, en ce cas, la prestation de travail qui caractérise le contrat qui déter- mine le for, quelle que soit l’obligation qui sert de base à la demande15. La révision fait de la règle jurisprudentielle applicable aux contrats de travail une disposition générale qui vaut pour toutes les demandes relevant de la let. b, et qui prévoit ainsi une concentration du for au lieu d’exécution de l’obligation caractéris- tique pour les contrats de vente de marchandise et de fourniture de services.16 Cer- tes, de nouveaux problèmes peuvent se poser dans les cas de contrats multiples et complexes – cas au demeurant peu fréquents – dans lesquels il peut être difficile de déterminer la prestation caractéristique. Un for unique pour un même contrat repré- sente ainsi une énorme simplification et améliore nettement la prévisibilité en ma- tière de compétence pour les parties au contrat. Cette prévisibilité n’est plus enta- chée par les incertitudes liées à la détermination de l’obligation qui sert de base à la demande. Le lieu de l’obligation de payer étant écarté, la compétence ne dépend plus non plus du fait que le droit national applicable considère les obligations pécuniaires comme des dettes portables ou des dettes quérables.

13 Proposition de règlement (CE) du Conseil du 14 juillet 1999 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, COM/99/0348 final, p. 15 14 CJCE, Arrêt du 6 octobre 1976, Aff. 14/76, De Bloos/Bouyer, n° 13 s. Rec. 1976, p. 1497; Arrêt du 15 janvier 1987, Aff. 266/85, Shenavai/Kreischer, Rec. 1987, p. 239, n° 9; Arrêt du 5 octobre 1999, Aff. 420/97, Leathertex, Rec. 1999, p. 6747; ATF 124 III 188, 189 s.

15 CJCE, Arrêt du 25 mai 1982, Aff. 133/81, Ivenel/Schwab, Rec. 1982, p. 1891

16 CJCE, Color Drack, Aff. C-386/05, n° 39; v. aussi les n° 26 et 30

2.2.1.5 Détermination du lieu d’exécution

Comme la teneur de l’art. 5, al. 1, let. a, correspond à celle de la CL et de la Conven- tion de Bruxelles, on peut présumer que le lieu d’exécution continuera d’être déter- miné de la même manière qu’aujourd’hui. Selon une jurisprudence ancienne, celui- ci se détermine en principe selon la lex causae, c’est-à-dire selon la législation applicable en vertu du droit international privé de l’État saisi17. La question de savoir s’il fallait abandonner cette approche en faveur d’une défini- tion autonome du lieu d’exécution a fait l’objet de vives discussions au début des négociations. Plusieurs propositions rédigées ont été faites, visant à la détermination « factuelle » du lieu d’exécution, fondée sur le lieu d’exécution réel, circonstanciel ou convenu entre les parties ; mais celles-ci n’ont pas fait l’unanimité lors des négo- ciations. Il s’avère en effet difficile de trouver une manière de déterminer le lieu d’exécution indépendamment du droit matériel. Cela étant, les jurisprudences alle- mande et autrichienne ainsi qu’une vaste majorité de la doctrine dans ces deux pays considèrent qu’il faut maintenir le droit matériel applicable comme base de la dé- termination. Par contre, dans le cas plus rare où le lieu d’exécution ne peut pas se fonder sur un accord (même implicite) entre les parties au contrat mais doit être défini uniquement en fonction d’une norme légale dispositive, la majorité des avis exprimés dans la jurisprudence et la doctrine préconisent une détermination auto- nome et factuelle. Dans un arrêt récent concernant l’art. 5, al. 1, let. b, du R 44/2001, la CJCE s’est exprimée en faveur d’une détermination autonome – mais non factuelle – du lieu d’exécution (lieu de livraison), sans toutefois s’étendre sur le sujet18. Vu la réserve générale avec laquelle la jurisprudence et la doctrine s’expriment sur la méthode, on peut dire que la situation est ouverte. Il faut cependant supposer, vu les problèmes évoqués, que les tribunaux ne pourront pas éviter de tenir compte des considérations de droit matériel pour la détermination du lieu d’exécution.

2.2.2 For en matière d’assurances

A l’exception des dispositions commentées ci-après, la section 3 CLrév (art. 8 à 14) correspond sur le fond aux art. 7 à 12a CL.

Art. 9 Compétence en cas d’action contre l’assureur L’art. 9 correspond en grande partie à l’art. 8 CL. Un ajout important a été fait à l’art. 9, al. 1, let. b. Si, aujourd’hui, le preneur d’assurance (cocontractant de l’assureur) peut attraire l’assureur devant le tribunal de son domicile, cette possibili- té sera désormais aussi ouverte à l’assuré (en faveur duquel ou pour le compte duquel le preneur d’assurance a conclu l’assurance objet du litige) et à tout tiers désigné comme bénéficiaire de l’assurance. Le bénéficiaire est par exemple celui qui doit recevoir la prestation d’une assurance-vie ou d’une assurance accidents. Il peut

17 CJCE, Arrêt du 6 octobre 1976, Aff. C-12/76, Tessili/Dunlop, Rec. 1976, p. 1473; confirmé par CJCE, Arrêts du 29 juin 1994, Aff. C-288/92, Custom Made Commer- cial/Stawa Metallbau, Rec. 1994, p. 2913 et du 28 septembre 1999, Aff. C-440/97, GIE Concorde; cf. ATF 124 III 188, 189

18 CJCE, Color Drack, Aff. C-386/05, n° 39; v. aussi les n° 24, 26 et 30

aussi être l’assuré lui-même. La disposition ne s’applique bien sûr que lorsque le domicile ou le siège du demandeur et du défendeur sont dans des États différents.

Art. 14, ch. 5 Grands risques Lorsqu’un contrat d’assurance couvre des « grands risques », il est alors exclu des restrictions faites au choix du for en vertu de l’art. 13. On présuppose en effet qu’aucune des parties n’a besoin d’une protection particulière en matière d’assurance des grands risques. Pour interpréter la notion de grands risques, on peut prendre pour point de départ leur définition telle qu’elle ressort des directives com- munautaires pertinentes19 dans leur version au moment de la conclusion de la CLrév. Le droit suisse a repris cette définition dans le cadre de l’accord avec la Communau- té économique européenne concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie20, à l’art. 101b, al. 6, de la loi sur le contrat d’assurance (LCA)21.

2.2.3 For en matière de contrats conclus par les consommateurs

La section 4 comprend comme précédemment des règles de compétence particuliè- res applicables à des litiges découlant de contrats conclus par des consommateurs. Le champ d’application de ces dispositions sera dorénavant étendu, notamment pour faire face aux nouveaux moyens de communication et aux nouvelles formes de conclusion des contrats (art. 15, al. 1, let. c). L’art. 15, al. 3, contient une précision en matière de contrats de voyage à forfait. Les dispositions qui traitent à proprement parler du for (art. 16 et 17) reprennent à la lettre la réglementation des art. 14 et 15 CL actuellement en vigueur. On se référera de ce fait à la jurisprudence et à la doctrine élaborées dans ce domaine.

Art. 15 Champ d’application matériel

La réglementation portant sur la vente à tempérament et les opérations de crédit qui se trouvait jusqu’alors aux art. 13, al. 1, ch. 1 et 2, CL a été reprise telle quelle dans l’art. 15, al. 1, let. a et b. Ici aussi, on se référera à l’interprétation des dispositions en vigueur, y compris pour la notion de consommateur. En revanche, les modifications intervenues à la let. c sont d’une portée non négli- geable en comparaison avec l’ancien ch. 3 de l’art. 13, al. 1, CL. Elles se justifient par la volonté d’étendre le champ d’application des dispositions de la section 4 d’une part et de tenir compte de l’utilisation de moyens de communication modernes d’autre part.

Désormais, ce ne seront plus « uniquement » les contrats de fourniture de services et de vente de marchandises qui seront visés, mais en général tous les types de contrats de consommation (y compris les contrats innommés, cf. cependant art. 15, al. 3, CLrév). Cela mettra fin aux controverses portant sur l’interprétation du contrat de

19 Directive 73/239/CEE du Conseil, modifiée par les directives 88/357/CEE et

90/618/CEE. 20 RS 0.961.1 21 RS 221.229.1

fournitures de services (cf. ATF 133 III 395 sur la problématique des opérations bancaires). Compte tenu du fait que les jurisprudences suisse (cf. l’ATF déjà cité) et européenne22 tendent à interpréter cette notion toujours plus largement, la suppres- sion de cette limitation ne modifiera pas fondamentalement la pratique, si ce n’est qu’il en résultera un renforcement bienvenu de la sécurité du droit.

Contrairement aux cas décrits aux let. a et b, la let. c prévoit comme par le passé la réalisation d’éléments de fait supplémentaires. L’exigence de publicité ou d’une offre par le vendeur, liée à la conclusion du contrat dans l’État de domicile du consommateur, a été abandonnée au profit d’une disposition plus large. Pour tous ces contrats (qui ne sont pas soumis aux modalités de paiement particulières décrites aux let. a ou b), la nouveauté réside dans l’exigence alternative – et non plus cumu- lative – que :

- l’autre cocontractant exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, ou que

- le vendeur, par tout moyen, dirige ses activités commerciales ou professionnel- les vers cet État ou vers plusieurs États et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.

Hormis la réserve du ch. 1 relative à la compétence du lieu de situation d’un établis- sement découlant de l’art. 5, ch. 5, la première alternative n’a qu’un champ d’application restreint. Elle pourrait s’appliquer dans l’hypothèse d’une activité déployée dans l’État de domicile du consommateur alors qu’il n’existe pas d’établissement, par exemple sous la simple forme d’une prestation de services. Une transaction effectuée par l’entremise de l’établissement ou de la succursale qui serait sans lien avec son activité, mais qui en aurait un avec celle du siège principal, tom- berait également sous le coup de cette disposition. La seconde alternative sera en revanche d’une grande importance dans la pratique. Elle trouve application si les deux éléments suivants sont réunis cumulativement.

Il faut tout d’abord que l’activité soit « dirigée » vers l’État de domicile du consom- mateur. L’activité en question doit consister en une opération effectuée dans l’État de domicile du consommateur qui ne vise pas nécessairement à la conclusion effec- tive du contrat, mais qui est globalement rattachée au secteur commercial dans lequel est exercée ladite activité. La présence physique du vendeur dans l’État de domicile du consommateur n’est pas nécessaire. Il faut ensuite que la conclusion effective – ou litigieuse – du contrat entre dans le cadre de l’activité professionnelle du vendeur. A ce stade, le lieu de conclusion du contrat n’est pas déterminant. Attendu que la conclusion du contrat dans l’État du consommateur ne constitue pas une condition, le consommateur « actif » sera éga- lement protégé, soit qu’il utilise un moyen de communication depuis son domicile pour conclure le contrat, soit même qu’il se rende dans l’État du cocontractant (ou dans un autre État) pour signer le contrat.

22 CJCE, Arrêt du 20 janvier 2005, Aff. C-464/01, Johann Gruber/Bay Wa AG, Rec. 2005, p. 439

Comme l’indique la nouvelle formule « par tout moyen », cette disposition révisée a pour but d’englober les modes de conclusion d’un contrat par le biais de moyens de communication tels qu’internet, mais sans pour autant exclure d’autres moyens techniques comme le télémarketing. La révision vise surtout à traiter de la même manière les opérations publicitaires et les offres faites par internet, que celles effec- tuées au moyen des supports traditionnels telles que l’affichage, la presse ou la télévision. Une activé de prospection du marché dans l’État de domicile du consommateur demeure comme par avant nécessaire. L’offre du vendeur doit y être publique et par conséquent accessible aux consommateurs quels que soient les moyens utilisés. Le consommateur doit en outre avoir la possibilité de conclure sans difficultés depuis son État de domicile un contrat avec le cocontractant.

La question se pose de savoir, dans le cadre du commerce électronique, si une page web qui, par définition, est accessible depuis n’importe quel État, doit être considé- rée comme un « acte de diriger » l’activité commerciale qui y figure vers tous les États dans lesquels se trouvent des consommateurs potentiels. Cette question doit être résolue de cas en cas à la lumière de toutes les circonstances particulières du cas. On peut considérer qu’on se trouve en présence d’un « acte de diriger » si la page web en question ne limite pas son offre à une région spécifique et qu’elle donne à l’usager la possibilité de conclure immédiatement le contrat. La limitation géographique d’une offre sur le web peut apparaître de manière expresse sur la page web elle-même (c’est le cas d’un avertissement relatif à la limitation de la zone de livraison ou de la prestation de services, ou lorsque la possibilité de choisir un autre État est exclue) ou résulter de l’ensemble des circonstances. Parmi ces circonstances, on peut relever en premier lieu le choix de la langue – notamment si la page web n’est rédigée que dans une langue régionale ou dans une langue qui n’est parlée que dans un seul État contractant – ou la nature de l’activité – si celle-ci n’est possible que dans un État déterminé, comme par exemple un service de notariat, la livraison de produits frais ou un service de courrier à vélo –. En revanche, une fenêtre publici- taire supplémentaire sur le web qui ferait usage de méta-balises rédigées dans une langue étrangère ou qui donnerait accès à des répertoires internationaux constituerait un indice d’une activité dirigée sur le marché international. Dans les deux cas circonscrits par la let. c, il est désormais prévu expressément que le vendeur doit exercer une activité commerciale. Les contrats conclus entre des parties qui n’exercent pas une activité à titre commercial (y compris ceux qui ont été conclus par le biais d’une plate-forme commerciale professionnelle) ne tombent pas dans le champ d’application de la section 4.

L’exclusion des contrats de transport prévue par l’art. 13, al. 3, CL ne subsiste à l’art. 15, ch. 3, CLrév que dans la mesure où il ne s’agit pas de voyages à forfait, ceux-ci restant soumis aux dispositions de la section 4. On est parti de l’idée que les consommateurs avaient besoin d’une protection particulière dans ce domaine car les conventions en vigueur en matière de transports ne les protègent pas suffisamment. Le champ d’application de cette exception devrait ainsi englober tous les cas envisa- gés par la loi fédérale du 18 juin 1993 sur les voyages à forfait23. Contrairement à l’art. 1, al. 1, de cette loi, la définition du voyage à forfait telle qu’elle figure à l’art. 15, al. 3, CLrév ne prévoit ni durée minimale, ni nuitées, ni prix global.

23 RS 944.3

2.2.4 For en matière de contrats individuels de travail

Jusqu’à présent dispersées, les normes relatives au contrat de travail (art. 5, ch. 1, art. 17, al. 5, CL) sont désormais réunies dans une section unique (section 5, art. 18 à 21). La systématique de cette section est similaire à celle sur la compétence en matière d’assurances qui se trouve deux sections plus haut.

Art. 18 Champ d’application L’art. 18 porte sur le champ d’application de la section 5. Par rapport à la disposition qu’il remplace (art. 5, ch. 1, CL), l’art. 18, al. 2, élargit dans l’intérêt du travailleur le champ d’application des dispositions particulières applicables aux contrats de travail. Ainsi, les « succursales, agences et autres établissements » sis dans un État contractant sont désormais soumis aux dispositions de la section 5 et ce, même si le siège principal (art. 60) ne se trouve pas dans un État contractant. Le champ d’application matériel de ces dispositions spéciales (contrat individuel de travail et prétentions qui en découlent) reste inchangé dans sa substance par rapport à la CL. C’est pourquoi ici aussi il peut être renvoyé à la jurisprudence et à la doctrine.

A la différence de l’art. 5, ch. 1, 2e et 3e phrase, CL, la nouvelle section 5 opère une distinction entre le for pour les actions ouvertes contre l’employeur (art. 19) et celui pour celles ouvertes par l’employeur (art. 20). L’art. 21 traite de l’élection de for en lieu et place de l’art. 17, al. 4 et 5, CL.

L’idée d’inscrire une règle de compétence applicable aux travailleurs détachés telle qu’elle figure dans la directive de l’UE concernant le détachement de travailleurs24 n’a pas été retenue. En revanche, le ch. 3 du Protocole n° 3 autorise désormais la Suisse à reprendre dans son droit interne cette compétence résultant de la législation de la Communauté européenne de manière à lui permettre de reconnaître et d’exécuter les décisions d’après la CLrév. Cela a pour conséquence que les décisions rendues en Suisse en vertu de l’art. 115, al. 3, LDIP pourront être exécutées dans d’autres États contractants selon les dispositions de la CLrév (art. 67 en relation avec ch. 3 du Protocole n° 3).

Art. 19 For des actions ouvertes par le travailleur L’art. 19 détermine les tribunaux devant lesquels le travailleur peut intenter une action. L’art. 19, ch. 2, reprend presque sans modifications le contenu de l’art. 5, ch. 1, 2e phrase, CL, à savoir le for alternatif spécial du travailleur qui lui permet d’agir soit au lieu où il accomplit habituellement son travail, soit au lieu où se trouve l’établissement qui l’a embauché. On renvoie pour le surplus à la jurisprudence et à la doctrine développées sur ce point. L’ajout au ch. 2, let. b in fine, des termes « ou se trouvait » signifie que le travailleur peut ouvrir son action au nouveau siège de l’établissement qui l’a engagé dans l’hypothèse où cet établissement a été transféré entre-temps.

24 Directive 96/71/CE, JOCE n° L018 du 21 janvier 1997, dont l’art. 6 prévoit un for au lieu où le travailleur est détaché

Art. 20 for des actions ouvertes par l’employeur L’art. 20 fixe devant quels tribunaux l’employeur peut attraire le travailleur. Il postule dorénavant un for contraignant au lieu de domicile du travailleur. Est réservée l’action reconventionnelle portée à l’encontre d’une action du travailleur auprès d’un autre for.

Art. 21 Conventions d’élection de for La première partie de l’art. 21 correspond intégralement au contenu de l’art. 17, ch. 5, CL. Une convention d’élection de for prévue dans un contrat de travail est inopé- rante si elle ne remplit pas les conditions prévues à l’art. 21, ch. 2.

L’art. 21, ch. 2, remplace l’art. 17, ch. 4, CL – la disposition correspondante n’étant pas reprise au nouvel art. 23 –. On abandonne ainsi le critère, sujet aux critiques, qui n’avantageait qu’une seule partie (« qu’en faveur de l’une des parties ») au profit de critères plus clairs que l’on trouve déjà à l’art. 17, ch. 1 et 2, CLrév (art. 13, ch. 1 et 2, CL) dans le cadre des dispositions applicables aux contrats d’assurances. On se référera également à la doctrine et à la jurisprudence relatives à l’art. 13, ch. 1 et 2, CL.

2.3 Autres modifications concernant les fors

2.3.1 For en matière d’obligation alimentaire

La réglementation sur le for en matière d’aliments de l’art. 5, ch. 2, a été complétée par une let. c pour les cas où la demande d’aliments est en relation avec la question de l’autorité parentale (droit de garde). Ce complément permet de combler une lacune importante puisque, jusqu’à présent, seules étaient visées les procédures en relation avec l’état des personnes (divorce). En Suisse, la compétence relative aux questions de l’autorité parentale devrait découler en règle générale de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs25 et, à l’avenir, de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 sur la protection des enfants26. Une décision rendue sur cette base et qui se prononce accessoirement sur une demande d’aliments pourra être exécutée en vertu des dispositions de ladite CLrév dans les États de la CLrév.

2.3.2 For en matière d’actions provisoires en cessation de l’atteinte

en cas d’acte illicite En complétant l’art. 5, ch. 3 par l’expression « ou risque de se produire » (in fine), on a écarté l’incertitude régnant sous le régime actuel de la CL relative à la question de savoir si les actions provisoires en cessation de l’atteinte sont comprises dans le champ de la convention. Tel est désormais clairement le cas, ce qui correspond à l’interprétation de l’ancienne disposition par la doctrine dominante.

25 RS 0.211.231.01 26 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnais- sance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, FF 2007 2497

2.3.3 For en matière d’actions connexes

La précision des conditions de la compétence à l’art. 6, ch. 1, en matière d’actions connexes constitue une codification de la jurisprudence établie de la CJCE27, qui a été également suivie par les tribunaux suisses. Cette adaptation n’implique ainsi aucune modification matérielle de la situation juridique. Les dispositions de la loi du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile28 (LFors ; art. 7) et du P-CPC (art. 14) vont également dans le sens de cette jurisprudence qui a pour objectif d’éviter des décisions contradictoires et de mettre fin aux litiges de manière efficace et à moin- dres coûts.

2.3.4 For en matière de demande en garantie et de demande en in-

tervention A l’entrée en vigueur du CPC qui prévoit à son art. 15 un for pour l’appel en cause, la réserve émise par la Suisse en raison des réglementations cantonales ne prévoyant pas ce for (Protocole n° 1, art. 5, désormais dans l’annexe IX) tombera. Le for de l’art. 6, ch. 2, aura désormais toute son importance pour la Suisse.

2.3.5 Fors exclusifs en matière de droit des sociétés, de droits imma-

tériels et d’exécution des décisions Les compétences exclusives de l’art. 16 CL ont été reprises telles quelles – hormis les adaptations mentionnées ci-après – dans le nouvel art. 22. La situation actuelle ainsi que la jurisprudence découlant des dispositions sur les droits réels et sur les baux d’immeubles (ch. 1), sur les inscriptions dans les registres publics (ch. 3) et sur les exécutions des décisions (ch. 5) restent de ce fait inchangées, tout comme celles, plus spécifiques, relatives à l’exécution des décisions en Suisse.

Art. 22, ch. 2 Litiges en matière de droit des sociétés La compétence exclusive en matière de litiges relevant du droit des sociétés découle de l’art. 16, ch. 2, CL, qui est repris sans modifications par l’art. 22, ch. 2. L’indication du renvoi aux règles de droit international privé du for pour la détermi- nation du siège de la société (2e phrase) signifie que la nouvelle définition autonome du siège figurant à l’art. 60 n’est pas applicable ici. La situation demeure ici aussi inchangée et permet ainsi le renvoi à la jurisprudence et à la doctrine à ce sujet.

Art. 22, ch. 4 Litiges en matière de droits immatériels L’art. 22, ch. 4, présente deux modifications par rapport à l’art. 16, ch. 4, CL.

La modification la plus importante consiste dans l’ajout de la même phrase dans chacun des deux alinéas et selon laquelle il n’est pas déterminant « que la question soit soulevée par voie d’action ou par voie d’exception ». Elle a pour but de repren- dre dans la convention une jurisprudence récente de la CJCE29. Il résulte de cette jurisprudence que le tribunal du for du lieu de l’inscription du brevet dispose encore d’une compétence exclusive lorsque la question de la validité de la patente est sou-

27 CJCE, Arrêt du 27 septembre 1988, Aff. C-189/87, Kalfelis/Schröder, Rec. 1988, p. 5565 28 RS 272

29 CJCE, Arrêt du 13 juillet 2006, Aff. C-4/03, GAT/LuK, Rec. 2006, p. 6501

levée à titre d’exception devant un autre tribunal. Le premier tribunal saisi d’une action en violation en rapport avec une procédure d’examen de la validité du brevet doit ainsi surseoir sa compétence en faveur du tribunal du lieu d’inscription du brevet, ou se déclarer incompétent. Si la procédure est suspendue, un délai est im- parti au défendeur pour introduire devant la juridiction ou l’autorité compétente une requête ou une action (en vertu de l’art. 22, ch. 4) sur la question de la validité de la patente, à défaut de quoi l’exception est écartée. La procédure est reprise après que la décision sur la question de la validité a été tranchée et est entrée en force. La jurisprudence de la CJCE a déjà été reprise et appliquée par le Tribunal de com- merce de Zurich. Cette règle, qui n’était précédemment applicable qu’en matière de brevets, l’est désormais à tous les litiges en matière d’inscription ou de validité de droits immatériels circonscrits par le ch. 4. La seconde adaptation est d’ordre formel: le deuxième alinéa du ch. 4 a été repris dans une large mesure de l’actuel art. V du Protocole n° 1 à la CL. Cette disposition contient une réglementation spéciale applicable aux brevets européens délivrés sur la base de la Convention du 29 novembre 2000 sur le brevet européen (CBE)30. Il convient de préciser à ce sujet que les dispositions du Protocole du 5 octobre 1973 sur la reconnaissance31 relatives à la compétence et à la reconnaissance priment dans leur application celles de la CLrév (art. 67, al. 1). Le brevet communautaire, qui n’est à ce jour toujours pas réalisé – et qui n’est pas prévu à l’art. V du Protocole n°1 –, n’est cependant plus mentionné, et la règle de compétence a été complétée, de manière analogue à l’alinéa précédent, par la jurisprudence mentionnée ci-dessus.

Art. 22, ch. 5 Litiges en matière d’exécution des décisions Controversée dans la jurisprudence et la doctrine, la question de savoir si certains instruments et actions de la LP doivent être reconnus et tombent sous le coup du for de l’exécution de l’art. 16, ch. 5, CL demeure irrésolue avec le texte resté inchangé de l’art. 22, ch. 5, CLrév. Dans ce cadre, modifier la LP pour résoudre ce problème n’aurait pas de sens, ne serait-ce qu’en raison du fait que la CL prime la LP. Il n’en demeure pas moins que la jurisprudence s’apprête à résoudre bon nombre de ques- tions restées ouvertes, notamment celles qui touchent à la qualification et au régime de la mainlevée provisoire de l’opposition et de l’action en libération de dette à la lumière de la CL32. Il n’est pas exclu que le nouvel art. 62 CLrév puisse avoir une incidence sur les instruments qu’offre la LP pour requérir l’ouverture d’une poursuite. L’art 62 CLrév, qui remplace l’art. Va du Protocole n° 1, dispose que certaines dispositions rendues par des autorités administratives (notamment en Norvège, au Danemark, en Islande et en Finlande) doivent être considérées comme des décisions rendues par une « juridiction » au sens de la convention. On a supprimé dans le nouvel article l’énoncé des États et de leurs règles respectives en laissant au droit national interne la liberté d’attribuer à des autorités administratives des tâches juridiques comprises dans le champ d’application de la convention. Alors que le fait d’examiner si une décision émanant d’une autorité administrative ou judiciaire était déterminant, la question de savoir si une décision doit être rendue

30 RS 0.232.142.2 31 RS 0.232.142.22 32 ATF 130 III 285

ou non en vertu de la convention ne se posera plus avec la CLrév. Un commande- ment de payer pourra désormais tomber dans le domaine de compétence de la CLrév à condition qu’il se rapporte à une prétention liée à une affaire civile ou commer- ciale. Dans ses arrêts Klomps33 et Hengst34, la CJCE a considéré que la décision d’exécution (Vollstreckungsbescheid) rendue dans une procédure allemande d’injonction (Mahnverfahren) et que le décret d’injonction (decreto ingiuntivo) rendu dans une procédure italienne d’injonction (procedimento d’ingiunzione) devaient être considérés comme une décision d’exequatur au sens de la Convention de Bruxelles, décision qui doit obligatoirement être rendue selon les prescriptions en matière de fors résultant du traité. Bien que les procédures allemande et italienne d’injonction présentent des similitudes avec la procédure suisse du commandement de payer, cette dernière s’en distingue cependant principalement en ceci que le commandement de payer est établi par une autorité administrative et non pas judi- ciaire. Si cette différence a son importance sous l’empire de la CL actuelle35, elle ne devrait plus jouer aucun rôle avec l’art. 62 CLrév. Dans la pratique, cette question n’a cependant qu’une portée limitée car le commandement de payer est générale- ment dressé au for prévu par la CLrév, soit le plus souvent au domicile du débiteur.

2.3.6 Prorogation de compétence

D’une manière générale, les modifications ponctuelles opérées à l’art. 23 représen- tent une codification de la situation juridique qui prévalait déjà, du moins pour la Suisse, sous l’art. 17 CL. Cela vaut en premier lieu pour la précision apportée par l’al. 1, selon lequel le tribunal prorogé dispose en principe d’une compétence exclu- sive, les parties pouvant néanmoins convenir d’un for non exclusif sous réserve que ce caractère non exclusif soit expressément mentionné. Le nouvel al. 2 place la conclusion d’une convention par voie électronique à égalité avec la forme écrite (al. 1, let. a). L’insécurité sur ce point existant dans la CL et qui était contournée par un rapprochement des let. b et c, est ainsi éliminée. Le critère d’exclusion, relativement obscur, du caractère « unilatéral » de la conven- tion de l’art. 17, al. 4, CL a été supprimé dans la CLrév. Les limitations relatives à la liberté de prorogation de compétence sont ainsi réglées exhaustivement aux art. 13, 17, 21 et 22.

2.4 La litispendance

Les art. 27 ss (art. 21 ss CL) règlent la question de la priorité entre des procédures parallèles qui sont, soit identiques, soit connexes, et qui se trouvent être pendantes auprès de différents tribunaux. Le but visé est en particulier d’éviter que les tribu- naux des États contractants rendent des décisions exécutoires contradictoires et, dans la mesure du possible, d’écarter d’emblée une situation telle que celle réglée à l’art. 34 ch. 3 (art. 27, ch. 3 CL). Alors que les art. 21, 22 et 23 CL sont repris aux art. 27,

33 CJCE, Arrêt du 16 juin 1981, Aff. C-166/80, Klomps/Michel, Rec. 1981, p. 1593

34 CJCE, Arrêt du 13 juillet 1995, Aff. C-474/93, Hengst Import/Campese, Rec. 1995, p. 2113

35 Dans ce sens, ATF 130 III 285, consid. 5.1.

28 et 29, la révision prévoit l’introduction d’un nouvel art. 30. A l’exception de l'art. 28 (art. 22 CL) et du nouvel art. 30, la teneur des articles actuellement en vigueur (art. 21 ss CL) reste quasi-inchangée. C’est pourquoi, sous réserve de la modifica- tion commentée ci-après de l’art. 28 et du nouvel art. 30, l’on peut renvoyer ici à la jurisprudence et la doctrine développée relativement aux normes correspondantes de la CL.

Art. 28 Connexité

Le nouvel art. 28 a pris en compte les nombreuses critiques émises à l’encontre de la formulation maladroite de l'art. 22 CL qui exigeait que les instances soient pendan- tes « au premier degré » pour que le juge soit habilité à suspendre la cause. La limitation au « premier degré » est donc renvoyée à l’al. 2, ce qui s’explique du simple point de vue de la systématique. Dès lors, il n’est plus nécessaire que les procédures concernées soient pendantes « au premier degré » pour que la juridiction saisie puisse surseoir à statuer. Toutefois, pour ce qui est du dessaisissement prévu à l’al. 2, la limitation « au premier degré » se justifie dans la mesure où elle permet d’éviter le risque de priver une partie d’un degré de juridiction. Il serait en effet inadmissible qu’un juge de premier degré, dont la décision serait susceptible d’appel, se dessaisisse au bénéfice d’une juridiction de recours étrangère.

Art. 30 Litispendance Un des éléments ayant motivé la révision de l’actuel texte de la convention porte sur le problème qui s’est posé dans la jurisprudence concernant la détermination du moment à partir duquel une procédure est pendante. En effet, l’art. 21 CL ne précise pas à quel stade de la procédure la litispendance est créée. La CJCE a pour sa part considéré que l’art. 21 CL devait être interprété en ce sens qu’était première saisie la juridiction devant laquelle ont été remplies en premier lieu les conditions permettant de conclure à une litispendance définitive, ces conditions devant être appréciées selon la loi nationale de chacune des juridictions concernées.36 Ainsi alors que dans l’espace juridique anglo-américain on se base sur le moment de la notification du « writ », dans la plupart des ordres juridiques continentaux on se base sur le moment de l’introduction de la demande, soit auprès du tribunal, soit auprès du défendeur. Une telle appréciation, dans la mesure où elle est basée sur les spécificités nationa- les, peut donc aboutir à des résultats très différents et souvent insatisfaisants. Cette jurisprudence a été l’objet d’interprétations différentes qui ont été relevées par le TF dans son ATF 123 III 414. Il, consid. 5. d. qui, pour sa part, a soutenu une interpréta- tion partiellement autonome en ce sens qu’il était nécessaire que l’ouverture d’action définitive lie, à certain degré, le demandeur à l’action et implique une certaine obligation de continuer la procédure. Malgré une telle interprétation, ce renvoi au droit national s’est avéré lacunaire en pratique, dans la mesure où le demandeur à une procédure en Suisse, dans le cadre de laquelle le lien minimal requis entre demandeur et procès apparaît tardivement (comme par exemple après une procédure de conciliation), se voit alors discriminé par rapport au demandeur à une procédure parallèle à l’étranger qui elle prévoit l’établissement de ce lien beaucoup plus tôt selon ses règles nationales applicables. C’est donc dans la perspective de pouvoir réaliser le plus largement possible l’égalité des chances entre les parties qu'un nou-

36 CJCE, Arrêt du 7 juin 1984, Aff. C-129/83, Zelger c. Salintri, Rec. 1984, p. 2397

vel art. 30 a été rédigé, le but étant de se référer à des étapes fixes et facilement identifiables de la procédure.

La règle de priorité prévue par l’art. 21 CL en cas de demandes formées entre les mêmes parties et ayant la même cause et le même objet reste inchangée au nouvel art. 27. La particularité de la révision est d’introduire, dans un nouvel art. 30, des éléments permettant d’identifier de manière autonome le moment à partir duquel une juridiction est réputée saisie. Cette nouvelle réglementation se réfère ainsi à deux étapes de la procédure qui sont facilement identifiables, à savoir l’introduction de la demande auprès du tribunal (ch. 1) et la notification de l’acte introductif d’instance au défendeur (ch. 2). Il s’agit là des principales conceptions prévalant au sein des ordres juridiques européens et entre lesquelles il n’a pas été possible de choisir. La révision permet donc d’identifier indépendamment des règles de droit nationales quels sont les moments qui créent la litispendance, à savoir la première étape de la procédure, que ce soit l’introduction de la demande auprès du tribunal ou la notifica- tion de l’acte introductif d’instance au défendeur.

Le choix s’est porté sur la première étape initiant la procédure afin de pouvoir sous- traire cette détermination, dans toute la mesure possible, aux aléas du déroulement pratique de la procédure (célérité des autorités, etc.) et autres manipulations des parties. La procédure doit en outre démontrer un certain ancrage et le demandeur est également soumis à une obligation de continuer la procédure. Il doit ainsi prendre les mesures nécessaires pour que l’acte introductif d’instance déposé auprès de la juridiction soit par la suite notifié au défendeur et, inversement, dans les systèmes dans lesquels la notification au défendeur a lieu avant que l’acte ne soit déposé auprès de la juridiction. La norme ne couvre toutefois pas totalement cette probléma- tique puisqu’elle ne détermine pas la durée durant laquelle la deuxième étape de la procédure doit être effectuée, ce point devant être réglé par le droit national. Bien que le nouvel art. 30 fixe le stade de la procédure à partir duquel la litispen- dance est créée, la détermination de l’acte introductif d’instance correspondant à ce stade relève quant à elle du droit de procédure national. Bien que la conciliation ne ressorte pas expressément du texte de l’art. 30, il est indiscutable, au vu de la teneur des négociations à ce sujet, qu’elle constitue un acte introductif d’instance au sens du ch.¹. Ainsi, lorsque la conciliation représente une étape obligatoire de la procé- dure, sa réalisation crée alors une situation de litispendance, situation soumise à la condition que le demandeur entreprenne les démarches ultérieures nécessaires. Il s’agit encore de relever que le P-CPC s’inscrit également dans cette ligne et prévoit que l’instance soit introduite d’une manière uniforme par le dépôt de la requête en conciliation (art. 60 P-CPC). Lorsqu’une procédure de conciliation n’est pas prévue, c’est le dépôt de la demande en justice qui est déterminant. La notion de dépôt de la demande comprend elle tout acte introductif ou préparatoire demandant pour la première fois la protection au juge dans la forme requise, comme typiquement, l’introduction d’une action auprès du tribunal.

2.5 Définition autonome du siège des personnes morales

Si, s’agissant de la détermination du domicile des personnes physiques, la solution du renvoi au droit international privé de l’État du for a été maintenue (art. 59, qui reprend sans changement le contenu de l’art. 52 CL), ce n’est pas le cas pour les

sociétés et les autres personnes morales qui bénéficient désormais d’une définition autonome inscrite dans la convention.

La détermination du siège par renvoi au droit international privé du for (art. 53, al. 1, CL) n’a jamais été une solution satisfaisante car les différentes approches prévalant dans les États contractants (théorie du siège contre théorie de l’incorporation ou de la constitution) pouvaient conduire à des conflits de compétence positifs ou négatifs. La révision a ainsi intégré ces différentes approches dans une définition autonome figurant dans le nouvel art. 60.

L’art 60, al. 1, se distingue par le fait que le principe du siège – fondé sur des élé- ments factuels – et celui de l’incorporation – résultant de la loi – sont combinés alternativement. Si l’administration centrale, l’établissement principal ou le siège statutaire se situent dans des États contractants différents, le demandeur est libre d’introduire l’action dans chacun de ces États. Ces termes sont repris de l’art. 48, al. 1, du Traité CE. Il en ressort que le siège statutaire découle des statuts de la société, que l’administration centrale est celle où se prennent les décisions et où se trouve la direction d’exploitation de la société ou d’autres personnes morales – soit en règle générale au siège de ses organes – et que l’établissement principal est celui où se déroule en pratique l’activité essentielle de la société, c’est-à-dire le lieu où se concentrent son personnel et ses ressources matérielles.

Les spécificités du droit anglais et écossais ont rendu nécessaire l’énonciation d’une définition du siège statutaire pour le Royaume-Uni à l’art. 60, al. 2. Cette solution supprime l’inconvénient du système actuel qui crée une lacune due aux deux différentes approches nationales existant dans les États européens, à savoir la théorie de l’incorporation qui s’oppose à celle du siège. Les conflits négatifs de compétence seront ainsi éliminés. L’existence plus fréquente de conflits positifs de compétence sera par contre résolue par le choix accordé au demandeur.

La notion élargie du siège telle qu’elle figure à l’art. 60 mise en relation avec l’art. 2 contribuera à étendre le champ d’application personnel et territorial de la conven- tion. On peut dès lors imaginer que celle-ci pourra s’appliquer à des sociétés qui, sans avoir leur siège dans un État contractant, ont leur administration effective dans l’un de ceux-ci.

L’art. 60 n’est pas applicable dans le cadre de la compétence exclusive prévue à l’art. 22, ch. 2. La solution prévoyant le renvoi reste dans ce cas-là applicable.

2.6 Reconnaissance et exécution

2.6.1 Aperçu des nouveautés

Contrairement aux tendances récentes au sein de l’UE en faveur d’une suppression pure et simple de toute procédure de reconnaissance37, la procédure de reconnais- sance et d’exécution est maintenue. Les nouveautés du titre III (Reconnaissance et exécution) visent plutôt une plus grande simplification et un raccourcissement de la procédure de reconnaissance et d’exécution. La révision permet d’atteindre ces buts de deux manières, d’une part, par une limitation des motifs matériels de refus de reconnaissance (cf. ci-après ch. 2.6.2) et, d’autre part, par une simplification de la procédure (ch. 2.7).

Les nouveautés prévues à la section 1 (Reconnaissance) apportent des restrictions ponctuelles mais significatives au niveau des éventuels motifs de refus (art. 34). Le principe fondamental selon lequel toute décision étrangère doit, par principe, être reconnue, a été conservé. En conséquence, l’art. 33 a été repris tel quel de l’art. 26 CL. Comme c’est à présent déjà le cas, l’art. 33, al. 2, contient une base légale pouvant fonder une action en constatation portant sur la reconnaissance. De même, le principe inscrit à l’art. 31 CL selon lequel les décisions rendues dans un État contractant sont en principe exécutables dans un autre État contractant a également était repris tel quel à l’art. 38.

Les dispositions suivantes, relatives à la procédure de déclaration d’exécution (pro- cédure d’exequatur), ont par contre subi d’importantes modifications. La révision de la procédure d’exequatur et sa mise en œuvre en droit suisse font ainsi l’objet d’un chapitre particulier du présent rapport (ch. 2.7).

2.6.2 Motifs de refus de la reconnaissance

Art. 34, ch. 1 Violation manifeste de l’ordre public Le motif de refus fondé sur l’ordre public matériel et formel prévu à l’art. 34, ch. 1, (art. 27, ch. 1, CL) a été réduit aux violations « manifestes ». L’adaptation est de nature purement rédactionnelle. Le texte modifié reprend la jurisprudence qui pré- vaut également en Suisse selon laquelle le motif de l’ordre public en matière de reconnaissance ne peut être invoqué que dans des cas exceptionnels (ATF 127 III 300).

Art. 34, ch. 2 Notification irrégulière de l’acte introductif d’instance Il existe d’importantes nouveautés concernant le droit d’être entendu en matière de notification. Selon l’ancien texte de la convention, le juge saisi de la demande de reconnaissance pouvait examiner la notification de l’acte introductif d’instance sous

37 Le règlement (CE) n° 805/2004 du 21 avril 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées crée, dans son champ d’application, une procé- dure d’exequatur entre les États membres. Un créancier peut dorénavant faire certifier un titre en tant que titre exécutoire européen dans son État d’origine, en conséquence de quoi il deviendra alors, sans autre examen, exécutoire dans les autres États membres.

l’angle de sa « régularité » (art. 27, ch. 2, CL). Il était alors nécessaire de procéder à un examen complet du respect des règles relatives à la notification en vigueur dans l’État de jugement. Il s’ensuivait que le défendeur dans la procédure d’exécution pouvait se prévaloir de défauts accessoires au niveau de la notification qui, matériel- lement, n’entamaient en rien ses droits de défense, créant par là-même un effet de blocage de la reconnaissance et de l’exécution. Un des buts de la révision était notamment d’éliminer cette possibilité d’abus tout en maintenant la garantie des droits du défendeur. C’est pour cette raison que la reconnaissance au sens du texte révisé peut à présent n’être refusée que si le défendeur ne s’est pas vu notifier l’acte introductif d’instance en temps utile et d’une manière telle qu’il puisse se défendre. Il est ainsi possible de garantir des exigences de forme minimales en matière de notification mais fonctionnellement essentielles pour la procédure. En règle géné- rale, de graves défauts dans la notification doivent toutefois être considérés comme de forts indices que le droit d’être entendu du débiteur n’a pas été respecté de ma- nière satisfaisante. Cet assouplissement au niveau des conséquences d’une irrégularité formelle de la notification ne délie toutefois pas le défendeur, au sens de l’art. 34, ch. 2, de l’obligation de se défendre par tous les moyens de droit disponibles contre une décision régulièrement notifiée38 au sens de la première partie de la phrase. L’art. 34, ch. 2, in fine, (« à moins qu’il ... ») en fait même une obligation à la charge du défendeur. Si ce dernier omet de recourir contre la décision à exécuter correctement notifiée, ce alors qu’il en était en mesure de le faire, il ne pourra par la suite plus se prévaloir des irrégularités de la notification au stade de la procédure de reconnais- sance.

Du point de vue suisse, cette restriction supplémentaire des droits du défendeur va trop loin. La position d’un défendeur déjà débouté en première instance et qui, devant un tribunal étranger, ne peut se prévaloir de la violation de ses droits procé- duraux qu’au stade de la procédure de recours, n’est pas comparable avec la situa- tion procédurale d’un défendeur invité pleinement à participer à la procédure de première instance. On peut relever notamment la brièveté des délais de recours – prévus pour exposer pour la première fois sa position juridique – ou les éventuelles limitations de la cognition qui peuvent être imposées dans la procédure de recours. Dans la mesure où le défendeur est renvoyé devant une instance de recours pour faire valoir son objection découlant d’un défaut de notification, l’art 34, ch. 2, a pour conséquence de privilégier le demandeur qui, sur la base d’une notification irrégu- lière, dispose alors d’un jugement par défaut. Le fait que le jugement par défaut doive quant à lui être correctement notifié au sens de l’art. 34, ch. 2, 39 ne change rien à cela. La Suisse a en conséquence, à l’art. III du Protocole n° 1, revendiqué le droit d’émettre une réserve à l’encontre de cette relativisation trop grande des droits du défendeur et compte en faire usage (cf. ch. 3). La deuxième partie de l’art. 34, ch. 2, ne sera dès lors pas applicable à l’égard d’un défendeur dans une procédure de reconnaissance domicilié en Suisse. A l’inverse, les autres États contractants peu- vent exciper de la même situation juridique à l’égard de la Suisse. De même que le défendeur domicilié en Suisse, le défendeur à l’étranger peut également se prévaloir

38 Ainsi l’exigence supplémentaire établie la CJCE dans son arrêt ASML/SEMIS du 14 décembre 2006, Aff. C-283/05, Rec. 2006, p. 2041

39 Cf. les arrêts cités aux notes précédentes

de l’objection de l’art. 34, ch. 2, lorsque, après la notification – correcte – de la décision, il a omis de contester la citation irrégulière.

Art. 34, ch. 3 Exception de res iudicata dans l’État de l’exécution Comme l’art. 27, ch. 3, CL, l’art. 34, ch. 3, CLrév indique clairement que, de ma- nière générale, une décision contradictoire dans la même cause issue d’un État contractant ne peut pas être reconnue.

Art. 34, ch. 4 Exception de res iudicata dans un autre État que celui de l’exécution

L’art. 34, ch. 4, a fait l’objet d’une clarification par rapport à l’art. 27, ch. 5, CL, ce qui a permis de combler une lacune du texte actuel. La reconnaissance d’une déci- sion n’est dorénavant plus seulement refusée lorsqu’elle est inconciliable avec la décision d’un État tiers qui n’est pas État contractant, mais également lorsqu’elle est inconciliable avec une décision rendue dans un autre État contractant que l’État contractant requis. L’art. 27, ch. 4, CL – reste d’une « révision au fond » –, compliqué dans son appli- cation et d’une pertinence pratique quasi-nulle, a été supprimé.

2.7 La procédure d’exequatur révisée et sa mise en œuvre en Suisse

2.7.1 Remarques préliminaires

2.7.1.1 La CLrév dans le droit suisse de l’exécution forcée

Comme déjà la CL avant elle, la CLrév est directement applicable et supplante, dans leur champ d’application, les normes de droit national relatives à la compétence, la reconnaissance et l’exécution, à savoir pour la Suisse, la LDIP. La CLrév contient des dispositions détaillées, mais non exhaustives, sur la procédure de déclaration exécutoire – l’exequatur –. Cette procédure a subi dans la CLrév d’importants changements par rapport à la CL qui seront commentés ci-après. La CLrév prévoit une procédure d’exequatur unifiée qui doit être appliquée indé- pendamment du fait qu’il s’agisse d’exécuter des décisions ou des titres authentiques et que ces titres ou décisions portent sur des prestations en argent ou sur d’autres prestations. La procédure d’exécution suisse, quant à elle, est caractérisée par la séparation entre prestations en argent et autres prestations. C’est pourquoi il est nécessaire d’harmoniser la procédure d’exequatur de la CLrév au futur CPC suisse ainsi qu’à la LP. S’agissant de l’exécution d’autres prétentions que pécuniaires, les normes procédu- rales de la CLrév s’accordent sans difficulté avec les normes correspondantes de la procédure civile (art. 336 ss. P-CPC). La primauté de la CLrév est affirmée expres- sément à l’art. 333, al. 3, P-CPC. Au niveau de la procédure d’exequatur, cette primauté a pour conséquence que dans le cadre du P-CPC, le tribunal de l’exécution statue sans audition préalable du débiteur et que les objections de ce dernier ne seront examinées qu’au stade de la procédure de recours (cf. ch. 2.7). Les conditions de la reconnaissance s’apprécient exclusivement au regard de la CLrév (cf. ch.

2.6.2). Les questions non réglées par la CLrév, telles que les mesures conservatoires – mais non leurs conditions (cf. ch. 2.7.5) –, relèvent, quant à elles, du P-CPC (art

340 ss. P-CPC).

L’expérience a montré que, malgré la primauté des institutions procédurales de la CL (art. 30a LP), il n’allait pas de soi de concilier certaines d’entre elles parmi les plus importantes avec l’actuelle LP.40. On peut mentionner, par exemple, l’exigence du caractère unilatéral de la procédure d’exequatur et l’effet de surprise visé par là. Même si la procédure est menée unilatéralement devant le juge de la mainlevée, la procédure préalable de la LP, en particulier le commandement de payer, ruine cet effet de surprise. Contrairement au message du 21 février 1990 relatif à la CL41, le présent projet propose des adaptations ponctuelles de la LP et du P-CPC afin que la procédure d’exequatur au sens de la CLrév puisse être introduite dans le droit suisse de l’exécution. Ces modifications doivent permettre, d’une part, de mettre fin à une prolifération de solutions divergentes au niveau des cantons et, d’autre part, de garantir que l’efficacité de la CLrév ne soit pas remise en question par la LP ou le P-CPC en cas de lacune normative. En outre, elles doivent également offrir aux créanciers suisses les mêmes avantages que ceux dont bénéficient les créanciers à l’étranger.

2.7.1.2 Aperçu de la mise en œuvre

Le concept proposé en vue d’une procédure d’exequatur et d’exécution conforme à la procédure de Lugano repose sur deux piliers : - la compétence du tribunal de l’exécution pour toutes les mesures d’exécution, y compris l’octroi de l’exequatur et les mesures conservatoires afférentes - le séquestre – modifié – en tant que mesure conservatoire CLrév en matière de prestations pécuniaires. La LP connaît déjà une procédure unilatérale sans participation du défendeur, telle que la prévoit la CLrév pour la procédure d’exequatur, à savoir la procédure de séquestre au sens de l’art. 272 ss. LP. Il n’y a de là plus qu’un pas à faire pour décla- rer la procédure correspondante applicable à la procédure d’exequatur de la CLrév, en tout cas lorsqu’une mesure conservatoire d’une dette en argent est requise simul- tanément. L’actuel juge du séquestre (art. 272, 274 et 278 LP) est simplement qualifié, dans le projet, de juge. Cela exprime le fait qu’il sera désormais possible d’adresser à ce tribunal toutes les mesures relatives à l’exécution et toutes les mesures conservatoi- res qui y sont liées – auxquelles appartient également le séquestre – et auquel les déclarations correspondantes de la CLrév renvoient directement. Dans la mesure où les règles d’organisation judiciaire cantonales continuent – comme la plupart des règlementations en vigueur – de le prévoir, les compétences de l’actuel juge du séquestre rejoignent ainsi celles du tribunal de l’exécution de l’art. 336 ss. P-CPC. Dans le cas où la procédure d’exequatur n’est pas liée à l’exécution d’une prestation en argent mais à celle d’une autre prestation – de faire, tolérer ou s’abstenir –, le tribunal de l’exécution procède selon les dispositions du P-CPC (art. 333 ss. P-CPC). Il s’agit dans ce cas d’être attentif au fait que la CLrév peut interférer

40 ATF 126 III 441

41 Cf. n. 2

ponctuellement avec la procédure du P-CPC, notamment en ce concerne l’unilatéralité de la procédure. Puisqu’il n’est plus possible de subordonner une mesure conservatoire requise sur la base d’une procédure d’exequatur à une décision judiciaire particulière supplémen- taire42, le tribunal compétent pour l’exequatur doit toujours être autorisé à prononcer cette mesure conservatoire. Pour ce qui des créances pécuniaires, le tribunal de l’exécution – en tant que tribunal octroyant l’autorisation de séquestre au sens de l’art. 272 LP – prononce ainsi tant l’exequatur que l’autorisation de séquestre. En ce qui concerne les prétentions non pécuniaires, cette compétence appartient au tribunal de l’exécution en vertu de l’actuel art. 338 P-CPC. Comme c’est déjà le cas sur la base de l’art. 338 P-CPC, le tribunal de l’exécution pourra désormais également séquestrer des biens à l’échelle de l’ensemble de la Suisse en se fondant sur les art. 272 ss. LP. L’espace unifié d’exécution créé par le P-CPC sera dès lors élargi aux mesures conservatoires au sens de la LP. L’octroi simultané de l’exequatur et de l’autorisation de séquestre qui lui est lié devient ainsi tout à fait possible. En effet, si différents biens étaient séquestrés dans des juridic- tions différentes sur la base d’un même jugement, sans que le juge de l’exequatur soit compétent pour l’ensemble des biens, il faudrait alors soit rendre plusieurs décisions d’exequatur – éventuellement contradictoires – soit des autorisations de séquestre séparées. La nouvelle réglementation entraîne également – y compris en- dehors du champ d’application de la CLrév – l’élimination d’un obstacle procédural objectivement injustifié pour le créancier séquestrant. La réunion, proposée par le législateur, des compétences matérielles concernant l’exécution et les mesures conservatoires correspondantes, y compris le séquestre, auprès d’un tribunal – in casu le tribunal de l’exécution – coïncide avec la pratique largement majoritaire et pertinente prescrite par les lois d’organisation judiciaire cantonales. Il est à espérer qu’au plus tard à l’entrée en vigueur du CPC cette situa- tion juridique sera celle qui prévaudra dans tous les cantons. L’élargissement de la compétence territoriale et la terminologie ouverte – « juge » au lieu de « juge du séquestre » – permettent ainsi aisément qu’hors procédure d’exequatur, un tribunal saisi de la cause principale puisse, dans la mesure où la compétence territoriale du tribunal principal au sens de l’art. 272 LP est donnée, prononcer un séquestre à titre de mesure conservatoire. Dans ce domaine aussi, la LP a subi des adaptations par la législation y relative du P-CPC (art. 257 P-CPC).

2.7.1.3 La procédure incidente d’exequatur en tant qu’alternative

Outre la procédure d’exequatur conforme à la CLrév nouvellement créée et fondée à la fois sur le nouveau texte de la convention et sur les modifications de loi proposées dans le présent projet, il restera à l’avenir possible pour le débiteur d’emprunter le chemin de la poursuite ordinaire et de la procédure d’exequatur incidente dans le cadre de la procédure de mainlevée (art. 81 LP). Toutefois, le débiteur renonce de la sorte aux avantages procéduraux que lui procure la CLrév. Cette procédure restera une option valable avant tout pour les créanciers qui ne veulent – ou ne peuvent – prétendre ni à une mesure conservatoire, ni à l’effet de surprise.

42 CJCE, Arrêt du 3 octobre 1985, Aff. C-119/84, Capelloni/Pelkmans, Rec. 1985, p. 1951

2.7.2 La procédure d’exequatur en première instance

Art. 39 La compétence matérielle et territoriale du tribunal de l’exequatur L’art. 39 ne comprend qu’une adaptation formelle par rapport à son prédécesseur, l’art. 32 CL. La liste des tribunaux ou autorités compétents n’est plus mentionnée dans la convention même, mais dans une annexe II, à laquelle renvoie l’art. 39. C’est également le cas des art. 43, al. 2, et 44. La déclaration de la Suisse à ce sujet (cf. ch. 3) sera modifiée à la suite de la règle- mentation unifiée relative à la procédure d’exequatur et aux mesures conservatoires. Nouveauté pour la Suisse, la requête d’exécution doit maintenant en principe être adressée au tribunal cantonal de l’exécution (art. 336 ss. P-CPC). Le tribunal de l’exécution – selon la terminologie actuelle, le juge du séquestre actionné – peut ainsi prononcer tant l’exequatur que le nouveau séquestre fondé sur l’art. 271, al. 1, ch. 6, LP (cf. ch. 2.7.5). Cela inclut également, dans le champ d’application de la CLrév, le juge compétent pour prononcer l’autorisation de séquestre selon l’art. 272 LP (cf. ch. 2.7.1.2). La compétence territoriale du tribunal cantonal de l’exécution se fonde directement sur l’art. 39, al. 2. Cela a pour conséquence que le for au lieu d’exécution n’est plus subsidiaire mais alternatif au for du domicile du défendeur. La CLrév correspond ainsi largement, en résultat, à l’art. 337 P-CPC. Elle est toutefois en opposition avec l’art. 272 LP en vigueur dans la mesure où ce dernier ne prévoit pas de for au domi- cile du débiteur. L’art. 272 LP doit donc être adapté de sorte que le séquestre puisse également être demandé au for de la poursuite, soit en principe au domicile du débiteur (cf. ch. 4.1). La compétence pour le prononcé de l’autorisation de séquestre au sens de l’art. 272 LP est ainsi alignée sur l’art. 39 et l’art. 337 P-CPC, ce qui permet aussi d’éviter un handicap des créanciers en Suisse qui, hors du champ d’application de la CLrév, ne bénéficieraient sinon d’aucun for du séquestre au siège du débiteur. Si une même requête exige plusieurs séquestres, portant sur différents objets, dans des juridictions différentes, elle ne peut être introduite qu’au for de la poursuite. C’est seulement de cette manière qu’il est possible d’empêcher que différentes requêtes de séquestre portant sur le même objet ne soient introduites ou qu’un for du séquestre ne soit invoqué abusivement dans le seul but de justifier une compétence à l’égard d’autres biens. Il est en outre facile, pour des raisons pratiques, de procéder au for de la poursuite à un séquestre portant sur plusieurs objets, dans le cadre de l’éventuelle procédure de saisie – ou de faillite – qui s’ensuit.

Art. 40 La requête d’exequatur L’art. 40 correspond presque mot pour mot à l’art 33 CL. Le renvoi à l’art. 53, pour ce qui est des documents devant être annexés à la requête, recèle toutefois une modification sur le fond. On se réfèrera à ce sujet au commentaire des art. 53 et 54.

Art. 41 Exécution automatique et exclusion des objections L’art. 41 est une disposition clé de la procédure d’exécution révisée. Celle-ci se caractérise par le fait qu’il n’est procédé à l’examen matériel des motifs d’objections qu’au stade de la deuxième instance. La première instance d’exécution déclare donc

l’exequatur nonobstant d’éventuels motifs de refus et ce, même si ceux-ci sont manifestes. Le tribunal doit toutefois examiner d’office si la requête en question tombe dans le champ d’application de la convention. Comme maintenant, la procé- dure de première instance se déroule de manière unilatérale, à savoir sans la partici- pation du défendeur, raison pour laquelle, s’agissant de ces questions, le tribunal doit dans un premier temps se reposer sur les affirmations du requérant. Qui plus est, le pouvoir d’examen du tribunal d’exécution se limite, pour l’essentiel, à l’examen formel des documents mentionnés à l’art. 53 ss. Pour les tribunaux suisses compétents en matière d’exécution et pour d’éventuelles mesures conservatoires, à savoir notamment le séquestre, cela a pour conséquence que le débiteur ne devra pas être entendu dans cette phase. Cela n’est pas une nou- veauté pour ce qui est de la procédure d’autorisation de séquestre (art. 272 ss. LP) puisque l’autorisation de séquestre résulte depuis toujours d’une déclaration unilaté- rale du créancier. Cependant, le juge du séquestre pourra, à l’avenir, également prononcer l’exequatur sur laquelle repose la demande de séquestre dans la même procédure unilatérale. Si le tribunal de l’exécution statue sur la base des art. 336 ss. P-CPC, les dispositions procédurales correspondantes de la CLrév (art. 40 ss. CLrév) viendront alors se superposer aux dispositions du P-CPC. Sur cette base également, le tribunal de l’exécution ne pourra procéder ni à l’audition du débiteur, ni à l’examen des motifs de refus matériels. Compte tenu du fait qu’aucun examen matériel des motifs de refus n’est possible, le mémoire préventif de l’art. 266 P-CPC s’avère sans objet dans le cadre d’une procé- dure d’exequatur résultant de la CLrév. Le renvoi prévu à ce propos à l’art. 266 P-CPC, dès lors inutile, est supprimé (cf. ch. 4.2).

Art. 42 Notification au débiteur L’art. 42, al. 1, a été repris tel quel de l’art 35 CL. La convention prévoit nouvellement à l’art. 42, al. 2, que la déclaration d’exequatur, de même que, dans la mesure où elle ne l’a pas encore été, la décision à la base de celle-ci, sont notifiées au débiteur. La notification se déroule en Suisse selon le P-CPC, à l’étranger selon les normes conventionnelles applicables (au sujet de la réserve de la Suisse relative à l’art. 1, al. 2, du Protocole n°1, cf. ch. 3).

2.7.3 Les voies de recours contre la décision d’exequatur

2.7.3.1 Objectifs de la convention

Art. 43 Le recours à « l’autorité supérieure » L’art. 43 prend la place de l’art. 36 CL – recours du débiteur débouté – et de l’art. 40 CL – recours du créancier débouté. Dans la mesure où on ne fait plus de distinction entre le recours du créancier et celui du débiteur (al. 1), la procédure de recours s’en trouve simplifiée. La procédure de recours unifiée doit être introduite auprès d’un des tribunaux énu- mérés à l’annexe III (al. 2). Pour la Suisse, il est nécessaire d’introduire une mention relative à « l’autorité cantonale supérieure », représentante des instances de recours compétentes selon les lois d’organisation judiciaire respectives des cantons pour les décisions rendues en procédure sommaire.

Le défendeur n’étant pas entendu en première instance, il doit obligatoirement avoir la possibilité de se déterminer dans le cadre de la procédure de recours prévue à l’art. 43 (al. 3). Chacune des parties – mais plus particulièrement le débiteur – doit se voir garantir un droit général d’être entendu. Si le débiteur ne comparaît pas à la procédure de recours introduite par le créancier, le tribunal doit alors, selon l’art. 43, al. 4, en relation avec l’art. 26, al. 2 à 4, surseoir à la procédure jusqu’à ce qu’il soit constaté que les droits de la défense du débiteur ont été respectés. Cette protection s’étend également aux débiteurs dont le domicile ne se trouve pas dans l’un des États contractants. Au demeurant, l’organisation de cette voie de recours doit, sous réserve des dispositions propres de la convention, être menée selon les dispositions applicables relatives à la procédure contradictoire de l’État de l’exécution. La garan- tie générale du droit d’être entendu et le fait que le débiteur n’ait pas été entendu auparavant excluent toute limitation du pouvoir de cognition du tribunal comme la restriction de l’examen des faits à la constatation arbitraire des faits (art. 317, let. b, P-CPC). La voie de recours bénéficie de l’effet suspensif dans la mesure de l’art. 43, al. 3, in fine, puisque aucune atteinte allant au-delà d’un but conservatoire ne peut être faite au patrimoine du débiteur. Concernant les délais de recours, l’art. 36 CL est repris tel quel sur le fond à l’art. 43, al. 4. Le délai de recours qui est ouvert au débiteur débouté reste donc d’un mois, prolongé à deux mois lorsqu’il n’a pas de domicile dans l’État de l’exécution.

2.7.3.2 Le recours CLrév

Le P-CPC prévoit uniquement le recours limité au droit au sens de l’art. 316 s. (art. 305, let. a, P-CPC) contre les décisions du tribunal de l’exécution. Dorénavant, le séquestre, sous réserve de l’opposition au séquestre, relève du même moyen de droit que toutes les autres mesures de sûreté (cf. ch. 4.1). Le nouvel art. 325a P-CPC (cf. ch. 4.2) assure que le recours limité au droit tombant dans le champ d’application de la CLrév satisfasse aux exigences de la CLrév en matière d’effet suspensif et de pouvoir de cognition du tribunal. Les délais de l’art. 43, al. 4, sont d’application immédiate pour le débiteur débouté. A l’inverse, la CLrév restant silencieuse en ce qui concerne les délais auxquels le créancier concerné devrait être soumis, ceux-ci se déterminent d’après l’art. 318 P-CPC. Dans les deux cas, les délais ne commencent à courir qu’à la notification de la décision motivée. D’après l’art. 235 P-CPC, une telle notification n’a lieu que sur requête de l’une des parties. Le délai de dix jours prévu à cet effet doit également être pris en compte lorsque l’on se trouve dans le champ d’application de la CLrév. Si la partie déboutée renonce à demander la motivation de la décision dans le délai imparti, on doit considérer qu’il s’agit là d’une renonciation à recourir qui déploie ses effets – également dans le champ d’application de la CLrév – dès l’expiration du délai de l’art. 235 P-CPC. Tant le délai mentionné par la CLrév que celui de dix jours prescrit pour l’introduction d’une opposition à l’ordonnance de séquestre (art. 278, al. 1, LP) commencent à courir au moment où le tribunal de l’exécution notifie au débiteur la décision d’exequatur et une autorisation de séquestre fondée sur celle-ci. Si le sé- questre repose sur une procédure d’exequatur (art. 271, al. 1, ch. 6, LP, cf. ch. 4.2), ce dernier délai de dix jours n’est ouvert qu’aux motifs d’opposition relevant exclu- sivement du séquestre (contestation de l’objet du séquestre, obligation de fournir des

sûretés, exception de droit de gage). L’examen des cas de séquestre n’est dans ce cas possible que dans le cadre du recours CLrév, ce dans les limites des objections admissibles. La décision sur opposition à une autorisation de séquestre relève également du recours limité en droit, selon l’art. 278, al. 3, LP (cf. ch. 4.2). Il en résulte que, si tant la décision sur opposition que la décision d’exequatur font l’objet d’un recours, il n’y a qu’un pas à franchir pour joindre les recours comme le prévoit l’art. 123, let. c, P-CPC. Lors d’une procédure de recours pendante, il est loisible au créancier d’introduire la procédure d’exécution par une réquisition de poursuite. La mainlevée (définitive) avec saisie ultérieure ne peut toutefois avoir lieu qu’après le rejet du recours CLrév en raison de l’interdiction relative aux mesures pouvant porter atteinte au patrimoine du débiteur (art. 47, al. 3, CLrév).

2.7.3.3 Le recours devant le Tribunal fédéral

L’art. 44 règle la voie de droit ouverte contre la décision rendue sur recours (art. 43). L’instance de recours pour chacun des États contractants est à présent précisée à l’annexe IV de la CLrév. Quant à la Suisse, l’article correspondant à l’art. 41 CL indique depuis le 1er janvier 2007 « le recours devant le Tribunal fédéral ». Pour la Suisse, c’est donc avant tout le recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral qui entre en considération selon les art. 72 ss. de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF)43. Dans les cas particuliers où ce recours n’est pas ouvert, le recourant dispose du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss. LTF) sous réserve que ses conditions d’application soient remplies. Le recours devant le Tribunal fédéral n’a en principe pas d’effet suspensif.

2.7.4 Dispositions communes à la procédure d’exequatur et à la

procédure de recours

Art. 45 Motifs de refus de l’exequatur L’art. 45, al. 1, reprend le contenu de la réglementation prévue à l’art. 34, ch. 1 et 2, CL. La décision d’exequatur ne peut donc être rejetée que sur la base des motifs énoncés aux art. 34 et 35 CLrév (anciennement art. 27 et 28 CL). Il résulte mainte- nant de manière indiscutable de l’al. 1 révisé que seul le tribunal saisi d’un recours – et non pas un tribunal ou une autorité de première instance – peut refuser l’exequatur sur la base des motifs énoncés aux art. 34 et 35 (cf. ci-avant ch. 2.6.2 et commentaire de l’art. 41). Comme jusqu’à présent, le tribunal devra statuer « à bref délai ». L’art. 45, al. 2, correspond mot pour mot à l’actuel art. 34, al. 3, CL (interdiction de la révision au fond).

Art. 46 Sursis à la procédure L’art. 46 reprend pratiquement tel quel le contenu de l’art. 38 CL. Le nouveau libellé énonce clairement que cette disposition s’applique aux deux recours (art. 43 et 44).

43 RS 173.110

Art. 48 à 52 Dispositions diverses relatives à l’exécution Les art. 48 à 51 relatifs à divers aspects de la procédure d’exequatur reprennent presque mot pour mot le contenu des dispositions des art. 42 à 45 CL. L’art. 52 était jusqu’à présent contenu à l’art. III du Protocole n°1 de la CL.

Art. 53 et 54 Certificat uniforme Le nouveau formulaire d’exécution (certificat) sert également à simplifier et à accé- lérer la procédure d’exequatur. Il devrait permettre d’alléger le travail des autorités d’exécution dans l’examen des formalités nécessaires grâce à des indications préci- ses et parallèlement apporter une certaine garantie quant au caractère complet de la requête. Le formulaire uniformisé est contenu à l’annexe V de la convention. Il vise principalement la première instance de la procédure d’exequatur mais contient également des informations concernant la notification qui ne deviennent pertinentes qu’au stade de la procédure de recours. Ce formulaire ne remplace toutefois pas la présentation de la décision elle-même qui reste l’objet de la procédure d’exécution.

2.7.5 Mesures conservatoires à disposition du créancier dans la pro-

cédure d’exequatur

2.7.5.1 Exigences de la CLrév

Les mesures conservatoires à disposition du créancier dans le cadre de la procédure d’exequatur sont nouvellement réglées à l’art. 47. Celui-ci reprend dans ses al. 2 et 3, sans modification de fond, le contenu normatif de l’art. 39. Comme l’art. 39 CL, l’art. 47, al. 2, garantit au créancier, sur la base d’une déclara- tion d’exequatur, en première instance et en parallèle de cette même décision, le droit à procéder à des mesures conservatoires. La convention laisse au droit interne de l’État de l’exécution le soin de déterminer les mesures conservatoires admissibles et leurs modalités. Celles-ci doivent toutefois constituer au minimum une mesure de sûreté efficace et inconditionnelle – c’est-à-dire indépendante d’autres exigences matérielles telles que l’état d’urgence. Qui plus est, leur octroi ne doit pas faire l’objet d’une décision particulière parallèle à celle de l’exequatur.44 L’al. 3 correspond mot pour mot au ch. 2 de l’art. 39 CL. Aussi longtemps que le délai de recours (art. 43) n’a pas expiré ou qu’il n’a pas été statué sur le recours, les mesures conservatoires – comme à présent – ne peuvent pas aller au-delà que des mesures de sûretés. Le nouvel al. 1 concerne la période antérieure à l’octroi en première instance de l’exequatur, non couverte par les al. 2 et 3. L’État de l’exécution est déjà compétent, à ce stade, pour accorder au créancier des mesures conservatoires. L’exécutabilité dans l’État d’origine n’est pas requise. Les mesures conservatoires sont donc égale- ment permises alors que court un délai prévu par le droit de l’État d’origine. Cela n’est cependant possible que dans la mesure où le droit interne de l’État de l’exécution le prévoit et aux conditions prescrites, ce qui présuppose en principe une situation de mise en danger. Il n’existe donc pas concernant ces mesures, de droit à leur obtention qui soit fondé sur la convention, contrairement aux mesures reposant sur une déclaration d’exequatur au sens de l’al. 2. Pour la Suisse, cette disposition

44 CJCE, Arrêt du 3 octobre 1985, Affaire C-119/84, Capelloni/Pelkmans, Rec. 1985, p. 1951

n’a qu’un caractère déclaratoire puisque rien n’empêche, sous l’empire du droit actuel, d’exiger des mesures conservatoires lorsque les conditions correspondantes sont satisfaites (cf. art. 271, al. 1, ch. 1 à 4, LP et art. 257 P-CPC).

2.7.5.2 Mesures conservatoires CLrév pour la Suisse

En Suisse, en ce qui concerne les prétentions pécuniaires, les dispositions proposées prévoient avant tout le séquestre des art. 271 ss. LP comme mesure conservatoire au sens de la CLrév. Ce dernier sera adapté ponctuellement aux objectifs de la CLrév. C’est ainsi qu’un nouveau cas de séquestre consacre à l’art. 271, al. 1, ch. 6, LP, le droit inconditionnel du créancier de la CLrév à des mesures conservatoires (cf. ci- après ch. 4.2). L’élargissement de la compétence territoriale du tribunal du séquestre au domicile, ou au lieu de la poursuite, du débiteur, ainsi que la possibilité pour ce tribunal de séquestrer, à l’avenir, à l’échelle suisse tous les actifs situés en Suisse, représentent une revalorisation importante du séquestre en tant que mesure conser- vatoire. Cette revalorisation procédurale profite non seulement aux créanciers de l’espace Lugano, mais également, du fait des adaptations de la LP (cf. ch. 4.2), aux créanciers en Suisse. Comme auparavant, la convention exige de décrire de manière circonstanciée l’objet du séquestre, à savoir la mesure conservatoire requise. Le séquestre exploratoire est, comme sous l’égide de la CL, interdit. Pour le surplus, nous renvoyons à la jurispru- dence et à la doctrine existantes relatives au séquestre. Pour les cas plus rares de mesures conservatoires portant sur d’autres prétentions, ce sont les art. 336 ss. P-CPC qui trouvent application. Là encore, la partie adverse ne sera pas entendue en rapport avec une mesure conservatoire du P-CPC prononcée dans le cadre d’une procédure d’exequatur simultanée (art. 45, al. 1, CLrév en lien avec l’art. 338 P-CPC). En outre, en raison de la CLrév, il n’est pas non plus possi- ble de soumettre les mesures conservatoires au sens de l’art. 338 P-CPC à des condi- tions supplémentaires telles que l’urgence ou le danger. Afin de ne pas désavantager, dans ce domaine également, les décisions suisses par rapport aux titres CLrév, nous proposons de modifier l’art. 338 P-CPC de sorte que les mesures conservatoires puissent être ordonnées en présence d’une décision exécutoire (cf. sur ce point ch. 4.2). On a choisi, comme mesure conservatoire au sens de la CLrév en matière de presta- tions pécuniaires, le séquestre, et écarté la saisie provisoire. Il est vrai que cette dernière présente certains avantages par rapport au séquestre, en particulier pour le créancier, tels que l’absence d’obligation de désigner l’objet de la mesure. Toutefois, une adaptation de cette mesure conservatoire aux objectifs de la CLrév n’aurait pu être réalisée qu’au prix de changements importants de la procédure préalable de la LP. Parmi ceux-ci, il aurait fallu notamment reconfigurer le commandement de payer pour en faire un élément facultatif – au choix du créancier – de la procédure préalable. Le créancier, se fondant sur un titre CLrév, aurait pu exiger l’exequatur en lien avec la saisie provisoire et la mainlevée définitive dans le cadre d’une procédure unilatérale directement auprès du juge de la mainlevée. Une telle intervention dans la LP, à savoir la renonciation partielle au commandement de payer, aurait toutefois été largement critiquée. L’utilisation de la saisie provisoire comme mesure conserva- toire également contre le débiteur soumis à la faillite se heurte par ailleurs à des réserves d’ordre dogmatique, alors que l’utilisation de l’inventaire des biens se heurte à des réserves d’ordre pratique. A l’inverse, il est possible avec le séquestre d’avoir recours à une mesure encore à formuler, indépendante du droit des poursui-

tes, qui devra toujours être rendue de manière unilatérale, selon une procédure bien rodée.

2.8 Jurisprudence relative à la CL et au R 44/2001

Comme la CL, la CLrév contient dans un Protocole n°2 des mécanismes encoura- geant une interprétation aussi uniforme que possible des dispositions de la CLrév et de l’instrument correspondant parallèle de l’Union européenne, le R 44/2001 (cf. sur ce point ch. 1.2). A cela s’ajoute l’obligation des tribunaux prévue à l’art. 1 – et qui en constitue l’élément central – de « tenir dûment compte » des principes développés par les tribunaux des autres États contractants ou de la CJCE. Cette obligation comprend également, comme l’énoncent explicitement les prélimi- naires du Protocole n° 2, les décisions qui ont été rendues sur la base de la Conven- tion de Bruxelles ou de la CL ou qui, s’agissant de la CL, auraient pu l’être. Il existe, par rapport à la situation juridique actuelle, un changement puisque l’instrument parallèle à la CLrév est maintenant un règlement basé sur l’art. 65 TCE – dans sa version du Traité d’Amsterdam – et constitue à ce titre une part du droit communautaire secondaire. En tant que tel, ce règlement est donc davantage orienté sur le droit communautaire et les principes intégratifs développés par sa jurispru- dence, notamment par la CJCE, que son prédécesseur, la Convention de Bruxelles. Dans la mesure où une décision repose essentiellement sur des principes communau- taires ne se déduisant ni de la CLrév ni de l’ordre juridique des États contractants, cette circonstance doit « être prise en compte », pour autant que les principes et les conséquences de l’interprétation en découlant ne soient pas transposés sans un examen préalable à la CLrév45.

3 Réserves et déclarations relatives à la convention

Prot. n° 1, art. I Pas de communication directe entre autorités en matière de notification La Suisse prévoit de formuler la réserve prévue à l’art. 1, al. 2, Prot. n° I concernant la communication directe entre autorités des États contractants en tant que voie alternative de notification. La Suisse a déjà émis une réserve identique concernant la disposition correspondante de la CL (art. IV, al. 2, Prot. n° 1 de la CL). En conséquence de cette réserve, les voies de notification entre États contractants continuent à être déterminées par les conventions multi- et bilatérales en la matière. Cette situation juridique peut être considérée comme satisfaisante. La communica- tion directe entre autorités est déjà réalisée avec l’ensemble des États voisins ; qui plus est, la notification postale directe est même permise à l’égard de l’Autriche. Avec la plupart des autres États contractants perdure une bonne coopération opérant sur la base de traités. Il est à relever, concernant le champ d’application élargi de la CLrév, que l’ensemble des nouveaux États englobés – à l’exception de Malte – sont parties à la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile

45 Dans ce sens, voir l’ATF 131 III 227, consid. 3.1., innovateur en la matière.

ou commerciale46. Il existe, à l’égard de ces États en particulier, une pratique de notification par le biais d’autorités centrales – pour la Suisse par l’intermédiaire de l’Office fédéral de la justice – qui a fait ses preuves. La Suisse se réserve le droit de retirer, à l’avenir, son opposition sur ce point compte tenu du développement de la pratique européenne en matière de notification.

Prot. n° 1, art. III Réserve relative à la reconnaissance et l’exécution La Suisse a, conformément à l’art. III Prot. n° 1, le droit de déclarer que la partie suivante de la phrase de l’art. 34, al. 2, n’est pas applicable : « à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la décision alors qu’il était en mesure de le faire ». La Suisse entend faire cette réserve. Elle est d’avis que cette formulation représente une limitation excessive des droits du défendeur. On renvoie ici aux commentaires faits au ch. 2.6.2 relativement à l’art. 34, ch. 2 (défaut de notification de l’acte intro- ductif d’instance). En raison de la clause de réciprocité de l’art. III, al. 1, dernière phrase, cette réserve peut également trouver application pour les jugements par défaut rendus en Suisse et devant être exécutés dans un autre État contractant.

Annexe I Déclaration de la Suisse relative aux art. 3, al. 2, et 4 CLrév La déclaration de la Suisse est la suivante : - en Suisse : l'article 4 de la loi fédérale sur le droit international privé, Elle correspond en substance à la déclaration actuelle relative aux dispositions idoines de la CL.

Annexe II Déclaration de la Suisse relative à l’art. 39 CLrév La déclaration de la Suisse est la suivante : - en Suisse : le tribunal cantonal de l’exécution La déclaration de la Suisse relative au tribunal matériellement compétent en matière de requête d’exequatur est alignée sur la nouvelle réglementation uniforme de la procédure d’exequatur et des mesures conservatoires : la requête d’exécution est ainsi nouvellement à adresser au tribunal cantonal de l’exécution (art. 336 ss. P-CPC). Cela concerne toutes les requêtes d’exequatur, indépendamment du fait qu’une mesure conservatoire est liée ou non à cette requête et du type de mesure conservatoire en question ; peu importe également que la requête vise une prestation pécuniaire, de faire, de tolérer ou de s’abstenir. La requête d’exequatur au sens de la CLrév sera ainsi examinée par les mêmes tribunaux qu’une requête – interne à la Suisse – en exécution ou qu’une exequatur reposant sur la LDIP. La compétence unifiée prévue représente une simplification radicale par rapport à la situation juridique prévalant sous le régime de l’actuelle déclaration relative à la CL. Il serait particulièrement souhaitable que, lors de l’adaptation prochaine, par les cantons, des lois d’organisation judiciaire au P-CPC, tous suivent la pratique majo-

46 RS 0.274.131

ritaire des lois d’organisation judiciaire en vigueur. La compétence en matière d’exécution et de mesures conservatoires serait ainsi concentrée fonctionnellement auprès d’un tribunal, le tribunal de l’exécution des art. 336 ss. P-CPC, et ce, indé- pendamment du fait qu’il s’agisse de l’exécution ou de la conservation d’une presta- tion pécuniaire ou d’une autre prestation. Ce tribunal sera de toute façon, du moins dans le champ d’application de la CLrév, toujours compétent pour prononcer tant l’exequatur qu’une mesure conservatoire fondée sur cette dernière. En dernier lieu, le remplacement dans la LP du concept de « tribunal de l’exécution » par « tribu- nal » (cf. ci-après ch. 4.1) a notamment pour buts de garantir aux cantons la flexibili- té nécessaire pour adapter en ce sens leur droit de l’organisation judiciaire ainsi que d’en dessiner les contours.

Annexe III Déclaration de la Suisse relative à l’art. 43, al. 2, CLrév La déclaration de la Suisse est la suivante : - en Suisse le tribunal cantonal supérieur, Cette mention remplace l’actuelle mention de « tribunal cantonal ». Celle-ci s’est avérée trompeuse dans la mesure où seuls quelques cantons connaissent cette dési- gnation et qu’ils ne l’utilisent pas toujours pour nommer le tribunal supérieur. La déclaration proposée est dans la droite ligne de la terminologie de la LP et du P-CPC. Néanmoins, du fait de la compétence cantonale en la matière, il est inévitable que, dans de nombreux cas, cette désignation ne corresponde pas à celle choisie par les lois d’organisation judiciaire cantonales. En ce qui concerne la forme du recours CLrév, nous renvoyons au ch. 2.7.3.2.

Annexe IV Déclaration de la Suisse relative à l’art. 44 CLrév La déclaration de la Suisse est la suivante : - en Suisse: un recours devant le Tribunal fédéral, Cette déclaration correspond à celle faite en rapport avec les dispositions correspon- dantes de la CL, qui vaut depuis l’entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (cf. sur ce point ch. 2.7.3.2).

4 Modifications de la LP et du P-CPC

4.1 Modifications de la LP

Art. 271, al. 1, ch. 6, LP Cas de séquestre fondé sur un titre de mainlevée défini- tive L’art. 271 LP actuellement en vigueur fait encore dépendre le séquestre d’un état de danger qui est détaillé aux ch. 1 à 5. La CLrév garantit toutefois un droit incondi- tionnel à des mesures conservatoires en première instance de la procédure d’exequatur. C’est pour cette raison que l’existence d’un titre de mainlevée définitive comme cas de séquestre a été inscrite dans un nouveau ch. 6 de l’art. 271 LP. Avec cette adapta-

tion, on tient compte d’une part, de l’art. 47, al. 2, CLrév et d’autre part, on clarifie la situation des mesures conservatoires en droit suisse et les conditions en la matière. Ce cas de séquestre est ouvert à l’ayant-droit d’un jugement étranger (art. 47 CLrév en lien avec l’art. 80, al. 1, LP), mais également l’ayant-droit d’un acte authentique, qui est exécutoire au même titre qu’une décision judiciaire (art. 57 CLrév). Le cas de séquestre, proposé pour l’ensemble des titres de mainlevée définitive, dépasse les objectifs de la CLrév puisqu’il est également applicable aux titres de mainlevée suisses (jugements ou titres authentiques exécutoires). Un des buts essen- tiels de la transposition proposée de la CLrév est que tous les éventuels avantages procéduraux dont bénéficient les créanciers étrangers sur la base de la convention soient également ouverts, dans toute la mesure possible, aux créanciers nationaux – non-discrimination des nationaux. Dans cette perspective, il serait malheureux de garantir à un créancier au bénéfice d’un titre étranger provisoire déclaré exécutoire, des mesures conservatoires plus larges qu’au créancier qui dispose d’un titre de mainlevée définitive. Le nouveau cas de séquestre est en principe aussi applicable à l’ayant-droit d’un jugement étranger – ou d’un titre équivalent tel qu’un acte authen- tique étranger exécutoire – émis en dehors du champ d’application de la CLrév. Un élargissement correspondant est en conséquence également prévu à l’art. 338 P-CPC concernant les mesures conservatoires du P-CPC (cf. ch. 4.2). Le nouveau ch. 6 rend inutile le renvoi du ch. 4 aux jugements exécutoires. Lors- qu’un tel jugement existe, le motif de séquestre du ch. 6 est donné et les conditions supplémentaires prévues au ch. 4 n’ont pas à être examinées. En conséquence, l’expression « ou qu’elle se fonde sur un jugement exécutoire » de l’art. 271, al. 1, ch. 4, LP est supprimée.

Art. 272 LP Compétence du tribunal de l’exécution Le P-CPC désigne aux art. 336 ss. le tribunal de l’exécution comme tribunal compé- tent pour les mesures d’exécution ainsi que pour les mesures conservatoires en lien avec la procédure d’exequatur (art. 338 P-CPC). En conséquence, la déclaration prévue relative à la CLrév renvoie à la compétence matérielle de ce tribunal (cf. commentaire de l’annexe II au ch. 3). L’art. 333, al. 3, P-CPC réserve cependant les dispositions de la LP relatives à l’exécution des créances pécuniaires. Jusqu’à présent, il était question dans la LP d’un juge du séquestre compétent pour l’octroi de cette mesure conservatoire qu’est le séquestre (art. 272, mais également art. 274 et 278 LP). Cette compétence fait partie, systématiquement et fonctionnel- lement, des tâches attribuées par le P-CPC au tribunal de l’exécution, du moins lorsque le séquestre repose sur une prétention titrisée. Il est donc logique qu’en matière de prétentions pécuniaires titrisées, le tribunal de l’exécution au sens de l’art. 336 ss. P-CPC soit, même en-dehors du champ d’application de la CLrév, le même que celui prévu à l’art. 272 LP pour ce qui est des mesures conservatoires. La plupart des lois cantonales d’organisation judiciaire prévoient depuis toujours – et ce à juste titre – un même tribunal matériellement compétent pour toutes les mesures conservatoires, qu’elles aient pour objet une prétention pécuniaire ou une autre obligation. Le législateur ne devrait pas, par une désignation particulière de la juri- diction compétente, esquisser une séparation des compétences matérielles si cette dernière n’a pas de sens ou qu’elle n’est pas suivie par les cantons. En conséquence, le terme de « juge du séquestre » est remplacé dans la LP par celui, plus ouvert, de « juge ».

Qui plus est, ce dernier terme permet également au tribunal saisi de la cause princi- pale de prononcer une autorisation de séquestre à titre de mesure conservatoire en dehors d’une exécution – comme par exemple une procédure de reconnaissance pendante –, dans la mesure où il est compétent à raison du lieu au sens de l’art. 272 LP. Dans le cadre de la CLrév, il est également possible, sur la base de cette réunion de compétences, de renvoyer, tant pour ce qui est de la compétence du tribunal de l’exécution (art. 39, al. 1), que pour les mesures conservatoires qui y sont liées (art. 47, al. 2), à la compétence matérielle du tribunal cantonal de l’exécution (cf. com- mentaire de l’annexe II, ch. 3). Si, contrairement à la réglementation de la plupart des lois d’organisation judiciaire cantonales à ce jour, il n’y avait pas réunion de compétences auprès du tribunal de l’exécution celle-ci serait fondée, dans son champ d’application, par la CLrév. La compétence territoriale du tribunal cantonal d’exécution se détermine en prin- cipe, dans le champ d’application de la CLrév, directement selon l’art. 39, al. 2, CLrév (cf. ci-avant ch. 2.7.5 ad art. 39). Puisque l’autorisation de séquestre est également prononcée par le tribunal de l’exécution, il est nécessaire qu’une couverture territoriale identique soit prévue pour ces deux tribunaux. C’est pourquoi le séquestre devra maintenant pouvoir être prononcé tant au « lieu où se trouvent les biens » (art. 272 LP) qu’à un des fors de la poursuite au sens des art. 46 ss. LP et notamment, au domicile du débiteur. Le résultat correspond largement à la réglementation de l’art. 39, al. 2, CLrév. L’avantage procédural d’un for alternatif au domicile du défendeur sera en outre également accessible aux créanciers en dehors de la CLrév. Lorsque la requête de séquestre porte sur plusieurs objets localisés dans des juridic- tions différentes, c’est le tribunal au for de la poursuite qui sera compétent pour prononcer ce séquestre à l’échelle suisse. Il sera ainsi possible, d’une part, de lier le séquestre à la décision d’exequatur et, d’autre part, d’adapter la situation juridique prévalant dans la LP à celle du P-CPC – déjà réalisée – qui crée un espace d’exécution à l’échelle suisse. Cette revalorisation du séquestre profite également à tous les créanciers.

Art. 274 LP Juge au lieu de juge du séquestre Le « juge du séquestre » prévu à l’al. 1 est remplacé par « juge » (cf. commentaire de l’art. 272 LP).

Art. 278 LP Recours contre la décision sur opposition La référence au juge du séquestre aux al. 1 et 2 est remplacée par une référence au juge (cf. commentaire de l’art. 272 LP). Comme toutes les autres décisions du tribunal de l’exécution, la décision sur opposi- tion relative à l’autorisation de séquestre (cf. ci-après le commentaire de l’art. 305 P-CPC) n’est soumise qu’au recours limité en droit. L’art. 278, al. 3, LP dans sa version du P-CPC est modifié en conséquence et la référence à l’appel supprimée. De même, l’art. 278, al. 5, LP est également supprimé et son contenu repris à l’art. 279, al. 5, LP.

Art. 279 LP Début du délai de validation du séquestre Le créancier qui requiert un séquestre, sur la base de la CLrév, à l’encontre du débiteur ne devrait pas être obligé de valider le séquestre aussi longtemps que le recours intenté à l’encontre de l’exequatur est pendant ou que le délai de recours n’est pas échu. L’art. 47, al. 3, CLrév exige à ce sujet qu’avant l’échéance du délai de recours, aucune atteinte au patrimoine du débiteur allant au-delà d’une mesure conservatoire ne puisse avoir lieu. En conséquence, le délai de validation de l’art. 279 LP ne peut, au plus tôt, com- mencer qu’au moment où il a été statué définitivement sur un éventuel recours ou que le délai de recours a expiré sans avoir été utilisé. Il est évident que le créancier a toutefois la possibilité de procéder à la validation du séquestre par la voie d’une poursuite. Pour des motifs de systématique législative, la règle concernant le début du délai, contenue jusqu’à présent à l’art. 278, al. 5, LP, est transférée à l’art. 279, al. 5, LP.

4.2 Modifications du code de procédure civile

Le P-CPC est encore en discussion devant le Parlement. Les propositions ci-jointes ne revêtent donc qu’un caractère informatif et devront encore être harmonisées avec la version adoptée par le Parlement.

Art. 266 Pas de mémoire préventif contre la décision d’exequatur L’art. 266 P-CPC prévoit expressément l’instrument du mémoire préventif pour le cas « d’une mesure déclarée exécutoire selon les art. 31 à 45 [CL] ». Il n’existe cependant plus, dans le cadre de la CLrév, de champ d’application pour le mémoire préventif puisque la CLrév exige – contrairement à la CL – que les griefs à l’encontre de la déclaration d’exequatur soient entendus au stade de la procédure de recours seulement (art. 41 CLrév). En conséquence, le cas de figure de la déclara- tion d’exequatur de l’art. 266 P-CPC doit être supprimé. La référence au séquestre de l’art. 266 P-CPC est maintenue. Ainsi le défendeur à la procédure de séquestre peut continuer à formuler des griefs, par le biais d’un mé- moire préventif, dirigés uniquement contre la menace d’un séquestre (contre le fait, par exemple, que l’objet supposé du séquestre n’est pas assez spécifié ou qu’il n’est pas saisissable) et ce, même si l’autorisation de séquestre repose sur un titre CLrév.

Art. 305, let. b Pas d’appel contre le refus du séquestre ou la décision sur opposition L’art. 305, let. a, P-CPC exclut l’appel contre les décisions du tribunal de l’exécution. En arrière-plan de cette exception se trouve le fait que ces décisions sont prises en procédure sommaire et qu’elles sont déjà précédées d’une décision sur le fond. Les réflexions qui ont mené à l’exclusion de l’appel pour les décisions rendues par le tribunal de l’exécution valent également en matière de décisions relatives à l’autorisation de séquestre. Il n’est pas logique que les mesures conservatoires relatives à l’exécution d’une prestation pécuniaire – le séquestre – doivent être soumises à un autre moyen de droit que les mesures conservatoires relatives à l’exécution d’autres prestations. De même, cela n’a non plus pas de sens que la

décision d’exequatur rendue par le tribunal compétent pour le séquestre soit soumise à un autre moyen de droit que l’exequatur rendu par le tribunal de l’exécution. D’autant que, sous le régime de la CLrév, tant le séquestre que les autres mesures doivent de toute façon être validées par le tribunal de l’exécution. Le nouveau chiffre à l’art. 305, let. b, étend ainsi le catalogue des exceptions à l’appel découlant de la LP aux décisions portant sur le séquestre. Contre les déci- sions rejetant une autorisation de séquestre ou une décision sur opposition relative à un séquestre autorisé, c’est donc le recours limité au droit qui est ouvert.

Art. 325a (nouveau) Recours limité au droit comme voie de droit au sens de l’art. 43 CLrév En sus des délais, l’art. 43, al. 3, CLrév prévoit qu’il soit statué sur le recours selon les règles « de la procédure contradictoire ». Le tribunal doit certes se limiter à examiner s’il se trouve en présence d’un des motifs listés aux art. 34 et 35 CLrév. Mais le débiteur doit avoir la possibilité, dans le cadre du recours CLrév, de soumettre ces motifs d’exclusion de la reconnaissance à une autorité ayant plein pouvoir de cognition. En font également partie les motifs portant sur les faits, comme celui qu’un acte introductif d’instance n’ait pas été notifié à temps (art. 34, ch. 2, CLrév). Une limitation du pouvoir de cognition à la « constatation manifeste- ment inexacte des faits », comme cela est prévu pour le recours limité au droit de l’art. 317, let. b, P-CPC, n’est pas compatible avec la CLrév. Qui plus est, l’art. 47, al. 3, CLrév interdit que soient prises, dans le cadre d’une procédure de recours pendante, des mesures portant atteinte au patrimoine du débi- teur. Le recours CLrév empêche ainsi – contrairement à ce que prévoit le principe de l’art. 323 P-CPC – l’exécution de la décision d’exequatur attaquée. Sont bien sûr exceptées les mesures conservatoires accordées relativement à la procédure d’exequatur (cf. ch. 2.7.5). Le nouvel art. 325a satisfait à cette exigence de la CLrév puisque le recours limité au droit relatif au champ d’application de la CLrév a été modifié en conséquence.

Art. 338 Mesures conservatoires dans le cas d’une décision exécutoire La mesure conservatoire inconditionnelle, à la disposition du créancier bénéficiaire d’une décision exécutoire, doit – pour les décisions CLrév, de même que pour les décisions suisses – être garantie, que cette décision porte sur une obligation pécu- niaire, de faire, de tolérer ou de s’abstenir. En conséquence, l’art. 338 P-CPC – en tant que pendant de l’art. 271, al. 1, ch. 6, LP – doit être modifié afin qu’une déci- sion exécutoire donne droit sans conditions à une mesure conservatoire appropriée.

5 Modifications de la LDIP

5.1 Arrière-plan et but des modifications

S’agissant des fors, le P-CPC reprend en grande partie la réglementation de la LFors. Il étend toutefois les fors à celui du lieu d’exécution et introduit de nouvelles règles concernant la situation du cumul d’actions. Simultanément, la CLrév contient éga- lement des nouveautés en la matière. L’entrée en vigueur et la mise en œuvre de la CLrév constituent donc un motif propre pour harmoniser les fors de la LDIP à ceux

du P-CPC et de la CLrév. Le but de ces modifications est d’aplanir les différences entre la LDIP et les autres sources de droit qui ne se justifient pas matériellement et également de combler certaines lacunes en matière de compétence territoriale. Un problème qui se pose en pratique porte notamment sur le cas de figure dans lequel, malgré plusieurs fors existants en Suisse, il n’est pas possible d’avoir une concentration territoriale de la procédure auprès d’un for suisse unique, parce qu’il manque une réglementation correspondante dans la LDIP – contrairement à la LFors, le P-CPC et la CLrév. Il s’agit concrètement du for du cumul d’actions objec- tif et subjectif, de l’action en garantie et des conclusions civiles. Concernant le for du lieu d’exécution, il s’agit d’éliminer le désavantage injustifié que subit le demandeur impliqué dans un rapport à caractère international. Le for du lieu d’exécution ne lui est ouvert qu’à titre subsidiaire sous le régime de la LDIP, alors que le même for est alternatif dans le P-CPC. La même question se pose en ce qui concerne le for, moins important en pratique, des actions mobilières au lieu de situation de la chose. Les modifications proposées visent à supprimer les problèmes pratiques dus à l’absence de certaines dispositions en matière de fors dans la LDIP et les autres sources du droit, en particulier la LFors et le P-CPC. Il s’agit là de ne pas élargir inutilement les chefs de compétence existants et déjà généreux de la LDIP pour les tribunaux suisses en matière internationale. Les différences objectives entre sources du droit restent au demeurant inchangées. En retenant la proposition de concentrer la procédure dans le cas d’une pluralité de fors suisses, on rejette implicitement l’idée de reprendre dans la LDIP, sur le modèle de la CL/CLrév, des fors internationaux propres qui, en tant que tels, fondent une compétence internationale. Ces « vrais » fors internationaux, comme celui du cumul d’actions ou des conclu- sions civiles, sont écartés pour les raisons suivantes : - contrairement aux CL/CLrév, qui sont des conventions doubles, la reconnais- sance à l’étranger de décisions rendues sur la base d’une telle disposition de la LDIP en matière de for est très incertaine ; - la LDIP contient un catalogue très large et en règle générale suffisant de com- pétences directes. Lorsque, comme en cas d’actes illicites, il n’existe en Suisse ni lieu de l’acte, ni lieu du résultat, les points de rattachement pouvant simulta- nément justifier une procédure pénale en Suisse – par exemple le principe de la personnalité active ou passive – devraient être considérés comme exorbitants du point de vue de la procédure civile. Un vrai for international – comme l’exige unanimement la doctrine – devrait exister sur la base de l’art. 3 LDIP pour certains cas de consorité nécessaire, notamment dans le cas où la poursuite de tous les consorts nécessaires à l’étranger n’apparaît pas possible ou déraisonnable.

5.2 Commentaire détaillé

Art. 8a LDIP Concentration territoriale de la procédure (connexité, cumul d’actions, consorité) Lorsque, concernant plusieurs prétentions tombant sous le coup de l’art. 14 P-CPC (cumul d’actions objectif et subjectif), il existe différents fors en Suisse et que le

P-CPC permet pour ces cas une concentration territoriale auprès d’un tribunal suisse, cette concentration procédurale doit également être possible dans le champ d’application de la LDIP. Il n’existe pas de raison objective pour laquelle les avan- tages d’une concentration procédurale – qui plus est purement suisse – ne pourrait pas être reprise dans le champ d’application de la LDIP. La norme proposée ne doit pas – contrairement à, notamment, l’art. 6, ch. 1, CLrév – créer de for international de l’appel en cause. Le cumul d’actions ne fonde pas, selon la modification suggérée de la LDIP, de for suisse, il permet uniquement – mais dans tous les cas – une concentration territoriale de la procédure. Lorsque plusieurs parties, ou les mêmes parties par rapport à des prétentions différentes, sont actionnées ensemble devant un tribunal suisse sur la base d’un cumul d’actions, il doit exister, pour chaque partie actionnée, respectivement pour chaque prétention actionnée, un for en Suisse basé sur une autre disposition de la LDIP. Le renoncement à un vrai for du cumul d’actions, sur le modèle de l’art. 6, ch. 1, CLrév, se justifie par le fait que la LDIP offre déjà une pluralité de fors sur la base desquels il est également possible de réaliser, au moyen du regroupement local proposé, la concentration procédurale visée. En-dehors de la CLrév, un jugement se fondant sur l’une des compétences prévues par une norme s’inspirant de l’art. 6, ch. 1, CLrév ne serait reconnaissable à l’étranger que dans de très rares cas. La LDIP non plus ne reconnaît pas ce chef de compétence en tant que compétence indirecte. La solution proposée correspond aux règles ponctuelles déjà présentes aux art. 109, al. 2, et 129, al. 3, LDIP, qui deviendront superflues avec la nouvelle réglementation et pourront être supprimées. En conséquence, la formulation de l’effet purement interne de l’art. 8a LDIP proposé s’inspire étroitement du libellé de l’art. 14 P-CPC et non de celui de l’art. 6, ch. 1, CLrév.

Art. 8b LDIP Appel en cause Les dispositions proposées sont censées englober les cas dans lesquels est invoqué, à l’encontre d’un tiers à une procédure en Suisse tombant dans le champ d’application de la LDIP, l’appel en cause, qui est maintenant généralement admis dans le P-CPC (art. 15 P-CPC). Dans ce cas également, l’adaptation de la LDIP – divergeant de la situation juridique de l’art. 6, ch. 2, CLrév – ne mène qu’à une concentration territo- riale de la procédure, ou à un ajustement du P-CPC. Il reste nécessaire qu’il existe, en Suisse, un for à l’encontre de chacune des parties défenderesses, sur la base d’une des autres dispositions de la LDIP. Le libellé de la disposition s’inspire de celui de l’art. 15 P-CPC.

Art. 8c LDIP Conclusions civiles Lorsque la procédure pénale suisse permet de faire valoir des conclusions civiles par voie d’adhésion et qu’il existe un for en Suisse pour ces prétentions, il devra à l’avenir être possible de faire valoir ces prétentions, même en matière internationale, auprès du tribunal suisse compétent pour la cause pénale. Tant la LFors que la CLrév prévoit une réserve de compétence en faveur des tribu- naux pénaux en matière de conclusions civiles. Ces compétences en faveur des tribunaux pénaux sont connues tant au niveau de la procédure fédérale (art. 8, al. 1,

let. a, LAVI47), qu’au niveau de la procédure cantonale. Le futur code de procédure pénale fédérale prévoit une réglementation générale de la compétence territoriale en matière de conclusions civiles. A l’inverse, la LDIP ne contient pas de réserve en faveur d’une compétence pénale. L’art. 129 LDIP (compétence pour les actions en matière d’actes illicites) prévoit bien une compétence suisse au domicile ou au lieu de résidence habituelle ou de l’établissement (al. 1), ou bien une compétence subsi- diaire au lieu de l’acte ou du résultat (al. 2). Il est possible, dans certains cas particu- liers, que la procédure pénale en Suisse ne se déroule devant aucun des tribunaux prévus à l’art. 129 LDIP (cf. l’état de fait mentionné dans l’ATF 6P.190/2006). La disposition proposée permet de réaliser une concentration territoriale de la procédure en matière de conclusions civiles au lieu de la procédure pénale. Reste comme condition, l’existence d’un for de l’action civile en Suisse fondé sur la LDIP (à l’inverse, l’art. 6, ch. 3, CLrév fonde également un for international indépendant). Un tel for devrait souvent exister dans les cas typiques d’actions en dommages et intérêts en matière d’actes illicites en raison du choix prévu par l’art. 129 LDIP. Concernant les conditions relatives aux conclusions civiles, nous renvoyons aux dispositions correspondantes du P-CPP48. Le Tribunal fédéral a déjà, dans un arrêt récent, fait référence à la lacune qui sera comblée grâce à la disposition proposée et a introduit, par voie jurisprudentielle, un for en matière de conclusions civiles au lieu de la poursuite pénale49. Cet arrêt laisse toutefois ouverte la question de savoir si le for des conclusions civiles est fondé uniquement lorsqu’existe à l’encontre du défendeur au moins un for en Suisse sur la base de la LDIP (for international « impropre »), ou si la procédure pénale crée per se une compétence en Suisse en matière de conclusions civiles (for international « propre »). La norme proposée permet de remédier à l’insécurité juridique et aux lacunes législatives encore existantes.

Art. 98, al. 2, LDIP For alternatif au lieu de situation de la chose L’art. 29 P-CPC prévoit pour les actions réelles en matière de biens meubles un for au lieu de situation de la chose. Celui-ci est alternatif au for du domicile du défen- deur. A l’inverse, à l’art. 98 LDIP, le for du lieu de situation de la chose n’est que subsi- diaire à celui du domicile du défendeur. Cette inégalité de traitement existe lorsque, dans un cas soumis à la LDIP, tant le domicile du défendeur que l’objet en question se situent en Suisse. Le demandeur a alors, selon la LDIP, un seul for à sa disposition – celui du domicile du défendeur – et selon le P-CPC deux – additionnellement, le for du lieu de situation de la chose. La limitation des fors résultant de la règle de subsidiarité de l’art. 98, al. 2, LDIP par rapport au P-CPC – alternativité – ne peut être justifiée objectivement. C’est pour cette raison que l’art. 98, al. 2, LDIP est modifié dans le sens que le for du lieu de situation de la chose soit à l’avenir – de même que dans le P-CPC – alternatif et non subsidiaire par rapport au for du domicile du défendeur.

47 Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI), RS 312.5

48 Projet de code de procédure pénale, FF 2006 1057

49 ATF 6P.190/2006

Art. 113 LDIP For alternatif au lieu d’exécution L’art. 30 P-CPC prévoit, pour les prestations découlant d’un contrat, un for au lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée. Dorénavant, ce for devrait, dans les relations internes, être alternatif au for du domicile du défendeur. Le droit interne en matière de for est ainsi aligné sur la situation juridique prévalant sous la CLrév qui prévoit également à l’art. 5, al. 1, CLrév/CL un for alternatif au lieu d’exécution. Il est vrai qu’il existe déjà dans la LDIP un for du lieu d’exécution (art. 113 LDIP). Toutefois, celui-ci n’intervient qu’à titre subsidiaire dans le cas où le défendeur n’a ni domicile, ni résidence habituelle en Suisse. Il en résulte une inégalité de traite- ment, déjà relevée en rapport avec l’art. 98, al. 2, LDIP, entre les demandeurs qui sont soumis à la LDIP et ceux qui sont soumis au P-CPC – plus précisément à leurs dispositions en matière de for. Du fait de la modification proposée de l’art. 113 LDIP, l’exigence de subsidiarité sera ici aussi remplacée par celle d’alternativité. En outre, le texte de la norme indique clairement que c’est le lieu d’exécution de la prestation caractéristique (art. 117, al. 3, LDIP) qui est déterminant. L’art. 113 LDIP correspond également, dans son contenu, à la réglementation prévue aux art.

30 P-CPC et à l'art. 5, ch. 1, CLrév (relatif aux principaux types de contrat).

6 Appréciation

6.1 Nouveautés de la CLrév par rapport à la CL en vigueur

30 États font partie du champ d’application de la CLrév, parmi eux 11 États (Répu- blique tchèque, Slovaquie, Slovénie, Hongrie, Malte, Chypre, Estonie, Lettonie, Lituanie, Bulgarie, Roumanie) qui n’étaient jusque-là pas parties contractantes de la CL. Du fait de l’élargissement des accords bilatéraux (I et II), les nouveaux États sont déjà, économiquement et juridiquement, en lien étroit avec la Suisse. L’intégration de ces États dans l’espace CL améliore considérablement la sécurité juridique dans les relations avec ces derniers, ce qui profite en particulier au com- merce, mais également aux consommateurs ou aux créanciers d’aliments. D’une manière générale, la CL a fait ses preuves en pratique. C’est pourquoi la CLrév en reprend largement la structure et les grandes lignes. Les nouveautés visent, d’une part, à prendre en compte les moyens de communica- tion et les usages commerciaux modernes. D’autre part, elles prennent en considéra- tion la jurisprudence rendue sous la CL et l’intègrent au texte de la convention dans la mesure où elle profite à la sécurité du droit et à son accessibilité. Les nouveautés en matière de reconnaissance et d’exécution ont notamment pour but de faire en sorte qu’il ne soit plus possible pour le débiteur de s’y opposer par le biais d’exceptions abusives, comme, par exemple, le grief d’un vice procédural acces- soire. La procédure d’exequatur est en outre simplifiée du point de vue formel. En raison de la compétence exclusive dévolue à présent à l’UE dans ce domaine, il n’est pas possible pour les États membres de l’UE n’appartenant pas à l’actuelle CL d’y adhérer après coup, ni même de conclure des accords bilatéraux avec la Suisse. Si l’on veut étendre les avantages de la CL aux relations avec ces États, il n’y a pas d’autre voie que celle de la CLrév.

6.2 Compatibilité de la convention avec l’ordre juridique suisse

Aucune complication n’est attendue en raison des nouveautés ponctuelles introduites par la CLrév. Les nouveautés en matière de fors amènent plutôt à une harmonisation de la réglementation avec celle de la LDIP et du P-CPC, par exemple en matière de for de l’exécution. Les difficultés qui apparaissaient déjà sous le régime de la CL pour adapter la pro- cédure d’exequatur et les mesures conservatoires aux exigences de la LP sont enfin résolues (voir ci-avant, ch. 2.7, ou 2.7.5 concernant la procédure d’exequatur et les mesures conservatoires prescrites par la CLrév) grâce aux modifications prévues de la LP et du P-CPC (ch. 4.1 et 4.2).

6.3 Les avantages de la procédure d’exécution LP révisée pour les

créanciers en Suisse Un des buts de la mise en œuvre interne de la CLrév est d’ouvrir les avantages procéduraux découlant de la CLrév, qui sont en règle générale en faveur du créan- cier, aux parties en Suisse qui ne tombent pas dans le champ d’application de la CLrév et d’éliminer ainsi une discrimination des indigènes. Au vu des modifications prévues de la LP et du P-CPC, le débiteur – indépendamment de l’application ou non de la CLrév – bénéficie notamment des améliorations procédurales suivantes par rapport au droit actuellement en vigueur : - un for alternatif au for de la poursuite en matière de séquestre ; - la possibilité de faire prononcer un séquestre, à ce for, portant sur l’ensemble des biens du débiteur en Suisse, et - le droit de faire prononcer un séquestre sur la base d’un titre de mainlevée définitive ou d’une autre mesure conservatoire fondée sur un jugement exécu- toire. Grâce à ces nouveautés, les règles relatives au séquestre sont adaptées aux disposi- tions correspondantes du P-CPC – mesures conservatoires visant une obligation de faire, de tolérer ou de s’abstenir – qui réalisent déjà un espace suisse de l’exécution. Parallèlement, le séquestre est maintenu dans sa forme principale. En particulier, l’exigence de détermination de l’objet du séquestre – et par là l’interdiction du séquestre exploratoire – est conservée.

6.4 Adaptations correspondantes de la LDIP

Suite à la mise en œuvre de la CLrév, certaines dispositions particulières de la LDIP ont été adaptées au P-CPC et à la CLrév. Ces adaptations visent à éliminer les pro- blèmes pratiques qui résultent de l’absence de concordance entre les fors de la LDIP et les autres sources de droit – en particulier la LFors et le P-CPC. Les possibilités de concentration de la procédure auprès d’un for – consorité, appel en cause, conclu- sions civiles – prévues dans le P-CPC – et déjà en partie dans la LFors – ou dans le P-CPC sont également inscrites dans la LDIP. Les désavantages procéduraux injusti- fiés du créancier prévus dans la LDIP sont supprimés et les procès parallèles inutiles auprès d’une pluralité de fors en Suisse évités.

L’adaptation du for de l’exécution répond également aux buts précités et aligne la situation juridique sur celle du P-CPC et sur celle de la CLrév. Il en résulte un droit suisse cohérent en matière de fors.

7 Conséquences

7.1 Conséquences en matière de finances et de personnel pour la

Confédération, les cantons et les communes Aucune conséquence financière ou en matière de personnel n’est attendue, tant au niveau fédéral que cantonal ou communal, du fait de la ratification de la convention. Il n’est pas question de créer une nouvelle base légale justifiant des tâches étatiques. Il s’agit ici plutôt d’une législation en matière civile au sens large. Il est difficile d’évaluer quelles seront les répercussions de la révision sur la charge de travail des tribunaux. D’une part, compte tenu de l’amélioration des chances de succès, il devrait en résulter une augmentation des demandes de reconnaissance et d’exécution, en particulier en relation avec les nouveaux États membres de l’UE. D’autre part, la ratification apporte une amélioration de la sécurité du droit, ce qui permet un traitement plus rapide des requêtes et facilite ainsi le travail des tribunaux. L’harmonisation des fors permettra d’éviter des procédures parallèles dans des États différents et rendra inutile de coûteuses recherches de renseignements relatives aux règles étrangères de compétence.

7.2 Conséquences pour l’informatique

Aucune conséquence n’est attendue en ce qui concerne l’informatique.

7.3 Conséquences économiques

L’avantage obtenu par la ratification de la convention en matière de la sécurité du droit apporte un renforcement de la place commerciale et financière suisse puisque le commerce et les investissements, notamment en relation avec les nouveaux États adhérents, opèreront dans le cadre d’un espace de sécurité et de prévisibilité juridi- ques.

8 Liens avec le programme de la législature

Le présent projet est annoncé dans le message sur le programme de la législature 2007-2011.50

50 FF 2008 706

9 Aspects juridiques

9.1 Constitutionnalité

L’arrêté fédéral ci-joint se fonde sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution (Cst.)51, qui autorise la Confédération à conclure des accords internationaux. La compétence de l’Assemblée fédérale pour l’approbation de ces traités ressort de l’art. 166, al. 2, Cst. Les modifications législatives prévues par l’arrêté fédéral reposent sur l’art. 122, al. 1, Cst., selon lequel la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. Selon l’art. 141, al. 1, Cst., les traités internationaux sont sujets au référendum facultatif s’ils sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables (ch. 1), prévoient l’adhésion à une organisation internationale (ch. 2) ou contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales (ch. 3). La CLrév est dénonçable (art. 74, al. 2) et n’implique aucune adhésion à une organisation internationale. Elle contient toutefois des règles de droit dans le domaine de la procédure civile internationale. Qui plus est, le présent projet prévoit un arrêté fédéral modifiant deux lois fédérales. Les conditions de l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. sont donc remplies. L’Assemblée fédérale édicte les dispositions fixant des règles de droit sous la forme d’une loi fédérale ou d’une ordonnance. Les autres actes sont édictés sous la forme d’un arrêté fédéral, qui, s’il n’est pas sujet au référendum, est qualifié d’arrêté fédé- ral simple (art. 163 Cst.). Lorsque l’arrêté portant approbation d’un traité internatio- nal est sujet au référendum, l’Assemblée fédérale peut y intégrer les modifications de lois liées à la mise en œuvre du traité (art. 141a, al. 2, Cst.).

9.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse et

rapport avec le droit européen Le projet d’arrêté fédéral proposé ici est compatible avec les obligations internatio- nales existantes de la Suisse. Les rapports de la CLrév avec d’autres instruments internationaux de même qu’avec le droit européen sont réglés dans la convention même (art. 64 ss.). La CLrév, qui pour l’essentiel est identique au règlement CE n° 44/2001, permet de rétablir le parallélisme avec l’instrument correspondant de l’UE. Ce parallélisme avait été rompu lorsque l’UE avait, en 2002, mis en œuvre dans le règlement précité le résultat de l’accord du mois d’avril 1999, alors que l’adoption de la CLrév prenait plusieurs années de retard pour des motifs internes à l’UE. La CLrév permet en outre d’élargir encore le champ territorial d’un espace européen des fors et de l’exécution.

51 RS 101