Überführung der Verordnung über die Ausfuhr und Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung ins Güterkontrollgesetz

Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF

Erläuternder Bericht

Anpassung des Güterkontrollgesetzes Überführung der Verordnung über die Ausfuhr und Ver- mittlung von Gütern zur Internet- oder Mobilfunküberwa- chung ins Gesetz Revisionsperiode: 2016-2020

401-07.2-00001 \ COO.2101.104.4.2592187 2/6

1 Ausgangslage

Das Güterkontrollgesetz vom 13. Dezember 1996 (GKG, SR 946.202) regelt die Vo- raussetzungen für die Aus-, Ein-, Durchfuhr und Vermittlung von doppelt verwendba- ren Gütern, besonderen militärischen Gütern sowie strategischen Gütern. Die Schweiz koordiniert ihre Handelskontrolle auf internationaler Ebene mit Partnerstaaten des Chemiewaffenübereinkommens (CWÜ, SR 0.515.08) sowie im Rahmen von vier inter- nationalen Exportkontrollregimen: der Australiengruppe, der Gruppe der Nuklearliefer- länder, des Raketentechnologie-Kontrollregimes und der Vereinbarung von Wassen- aar. In diesen Regimen werden von den Partnerstaaten im Konsens Güterlisten aus- gehandelt, welche in die jeweilige nationale Gesetzgebung überführt und zur Bestim- mung der zu kontrollierenden Güter verwendet werden. Die Kriterien für die Ablehnung der Ausfuhr von Gütern werden durch die einzelnen Partnerstaaten in den nationalen Gesetzgebungen festgelegt.

In der Schweiz werden die zwischenstaatlich nachgeführten Güterlisten vom Eidge- nössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) gestützt auf Artikel 22 Absatz 2 GKG in die Anhänge 1-3 der Güterkontrollverordnung vom 3. Juni

2016 (GKV, SR 946.202.1) übernommen. Güter umfassen nach Artikel 3 Buchstabe a

GKG Waren, Technologie und Software. Im Dezember 2013 einigten sich die Partner- staaten der Vereinbarung von Wassenaar, zusätzliche Güter zur Internet- und Mobil- funküberwachung der Ausfuhrkontrolle zu unterstellen. Darunter fallen Güter der Infor- mationstechnologie wie Intrusion Software, Internet Protocol Monitoring Systems oder International Mobile Subscriber Identity Catcher (IMSI Catcher), die in der Schweiz aufgrund ihrer zivilen und militärischen Verwendbarkeit als doppelt verwendbare Güter in Anhang 2 der GKV aufgeführt und daher bewilligungspflichtig sind.

Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung können zwar ein effektives Mittel zur Bekämpfung des Terrorismus und des organisierten Verbrechens sein, es besteht aber gleichzeitig die Gefahr, dass diese Güter von der Endempfängerin oder vom En- dempfänger zu Repressionszwecken verwendet werden. Der Bundesrat hat am 13. Mai 2015 eine verfassungsunmittelbare Verordnung über die Ausfuhr und Vermitt- lung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung (SR 946.202.3, nachfolgend: VIM) erlassen, welche in ihrem Artikel 6 den Grund zur Annahme einer Verwendung zu Repressionszwecken als Ablehnungskriterium statuiert (EXE-Nr. 2015.0877). Als verfassungsunmittelbare Verordnung ist die Geltungsdauer der VIM gemäss Artikel 7c Absatz 2 des Regierungs- und Verwaltungsgesetzes (RVOG; SR 172.010) auf vier Jahre beschränkt. Die Verordnung tritt am 12. Mai 2019 ausser Kraft.

Am Beispiel eines IMSI Catcher soll die Notwendigkeit der VIM verdeutlicht werden: Ein IMSI Catcher simuliert eine Basisstation, mit der Wirkung, dass alle Mobilfunktele- fone im Empfangsbereich des Catcher ihre Kommunikation über den IMSI Catcher abwickeln. Dies ermöglicht es dem Nutzer eines IMSI Catcher, Mobiltelefone zu orten, Telefonate und SMS-Nachrichten mitzuhören bzw. mitzulesen, zu manipulieren oder zu blockieren. Diese Einflussnahme sowie auch die Erhebung von Personendaten, die dadurch ermöglicht wird, kann zur Repression missbraucht werden. Die Repression äussert sich beispielsweise in der Zensur oder der Überwachung und Verfolgung der politischen Opposition mit dem Zweck, die Kritik und den Widerstand zu unterdrücken.

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) als Bewilligungsstelle von Gesuchen für die Ausfuhr von IMSI Catcher ist daher gehalten, die Endempfängerin oder den End- empfänger sowie die beabsichtigte Endverwendung im Einzelfall zu prüfen. Dies stellt

einen Beitrag zur Bekämpfung des Terrorismus und des organisierten Verbrechens (z.B. im Bereich des Drogen- und Menschenhandels oder der Kinderpornographie) dar, welcher allerdings die Privatsphäre, den Zugang zu Information, die freie Kommu- nikation sowie die Meinungsäusserungs- und Bewegungsfreiheit von Personen nicht unverhältnismässig einschränken soll. Will die Schweiz im Rahmen ihrer Aussen- und Sicherheitspolitik die Glaubwürdigkeit ihres internationalen Engagements (auch zur Proliferationsverhinderung) bewahren, ist ein gezieltes Vorgehen gegen eine miss- bräuchliche Verwendung der fraglichen Güter angezeigt. Der Bundesrat ist zudem der Ansicht, dass ein Fehlen der rechtlichen Möglichkeit, Exporte bei Grund zur Annahme einer missbräuchlichen Verwendung durch den Endverwender ablehnen zu können, negative Auswirkungen auf das Image des Schweizer Technologie- und Industrie- standorts haben könnte. Eine klare Regelung der Ausfuhr und Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung und eine fundierte Prüfung der Ausfuhren im Einzelfall gewährleisten daher sowohl die Kontinuität und Kohärenz des internationa- len Engagements der Schweiz als auch den Schutz der Reputation der Schweiz und der Schweizer Firmen im Ausland.

Die Erfahrungen mit der VIM zeigen, dass bisher nur wenige Gesuche abgelehnt wer- den mussten. Die Wirkung der VIM entspricht demnach in keiner Weise einem gene- rellen Exportverbot. Seit Inkrafttreten der VIM bis am 30. September 2017 wurden 267 Gesuche (Gesamtwert CHF 22.3 Mio.) bewilligt und sechs Gesuche (Gesamtwert CHF 1.6 Mio.), gestützt auf das Ablehnungskriterium von Artikel 6 VIM, verweigert. Bei den Verweigerungen handelte es sich insbesondere um die Ablehnung der Ausfuhr von IMSI-Catcher sowie von Geräten und Software für das Dekodieren und Analysie- ren von Funksignalen. Die Entscheidung des SECO erfolgte jeweils in Anwendung von Artikel 27 Absatz 3 GKV im Einvernehmen mit den dort genannten Bundesstellen und nach Anhörung des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB). Gegen die ablehnenden Entscheidungen des SECO wurden von den Gesuchstellern keine Rechtsmittel ergrif- fen. Dem SECO sind schliesslich keine Strafverfahren bekannt, die aufgrund des Ver- dachts auf Widerhandlungen gegen die VIM eröffnet worden wären.

Um nach Ablauf der Geltungsdauer der VIM eine möglichst lückenlose Regelung der Bewilligung der Ausfuhr und Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküber- wachung zu gewährleisten, hat der Bundesrat das WBF am 10. Mai 2017 beauftragt, die Arbeiten im Hinblick auf die Ergänzung des GKG an die Hand zu nehmen und ihm eine entsprechende Vernehmlassungsvorlage zu unterbreiten (EXE-Nr. 2017.0798). Es ist das Ziel, das GKG mit einem Passus zu ergänzen, der dem Bundesrat die Kom- petenz einräumt, die Verweigerung von Gesuchen für die Ausfuhr oder die Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung auf Verordnungsstufe zu regeln.

2 Die beantragte Neuregelung

Das GKG enthält in Artikel 6 (ausgeführt durch Artikel 6 GKV) eine abschliessende Aufzählung der Gründe, weshalb die Bewilligung einer beantragten Tätigkeit oder die Ausfuhr von besonderen militärischen Gütern zu verweigern ist. Die Verwendung von Gütern durch die Endempfängerin oder den Endempfänger zu Repressionszwecken ist für sich allein gesehen noch kein Verweigerungsgrund nach GKG.

Der Bundesrat schlägt nun vor, Artikel 6 GKG mit einem neuen Absatz zu ergänzen, welcher ihm die Kompetenz einräumt, die Verweigerung von Bewilligungen der Aus- fuhr oder der Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung auf Ver- ordnungsstufe zu regeln:

„Der Bundesrat regelt die Verweigerung von Bewilligungen der Ausfuhr und Ver- mittlung von doppelt verwendbaren Gütern nach Artikel 2 Absatz 2, die zur In- ternet- oder Mobilfunküberwachung verwendet werden können.“

Der Inhalt der VIM soll im vergleichbaren Umfang wie bislang in eine separate Verord- nung überführt werden. Wie bisher wären damit neben der Verweigerung von Bewilli- gungen auch die Strafbestimmungen auf Verordnungsstufe zu regeln. Verweigert wer- den sollen wie bis anhin Güter zur Internet- oder Mobilfunküberwachung, wenn Grund zur Annahme besteht, dass sie von der Endempfängerin oder dem Endempfänger zur Repression verwendet werden. Zusätzlich sollen wie bis anhin die Verweigerungsgrün- den von Artikel 6 GKG (ausgeführt in Artikel 6 GKV) anwendbar sein.

Da mit dem Begriff „Güter“ Waren, Technologie (inkl. Knowhow) und Software erfasst sind, kann auf eine Unterscheidung zwischen materiellen und immateriellen Gütern verzichtet werden. Aufgrund der raschen Weiterentwicklung der Technologie und der daraus resultierenden möglichen Anpassung der Güterlisten (u.a. Neulistung von Gü- tern) ist geplant, künftig nicht mehr auf Exportkontrollnummern, sondern direkt auf die Kategorien 4 und 5 im Anhang 2 der GKV zu verweisen, welche die zivil und militärisch verwendbaren Güter der Informationstechnologie (Rechner, Telekommunikation, In- formationssicherheit) beinhalten. Somit kann auf die Schaffung einer neuen Güterka- tegorie oder einer nationalen Güterliste verzichtet werden.

3 Rechtsvergleich

Grundlage für die Kontrolle von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung in der Schweiz sind die Güterlisten der Vereinbarung von Wassenaar. Neulistungen werden von den heute 41 Partnerstaaten auf der Basis von nationalen Vorschlägen ausgehan- delt und im Konsens durch die Plenarversammlung verabschiedet. Im Dezember 2013 wurden diese Listen mit den Gütern ergänzt, welche heute von der VIM erfasst sind, und daher auch bei der Ausfuhr aus allen anderen Partnerstaaten nationalen Bewilli- gungsverfahren unterliegen. Der Austausch mit internationalen Partnern ermöglicht es der Schweiz, neu entwickelte Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung frühzeitig zu erkennen und Massnahmen zu prüfen.

Die einzelnen Partnerstaaten sind allerdings frei in ihrer Entscheidung, ob im Einzelfall die Ausfuhr eines entsprechenden Gutes bewilligt wird. Wie alle anderen Partnerstaa- ten hat auch die Schweiz jederzeit die Möglichkeit auf technischem und politischem Niveau eigene Vorschläge einzubringen und so auf eine harmonisierte Exportkontrolle hinzuwirken.

Die EU ist die wichtigste Handelspartnerin der Schweiz. Ausser Zypern sind alle EU- Mitgliedstaaten auch Partnerstaaten der Vereinbarung von Wassenaar. Die Güterlis- ten der Vereinbarung von Wassenaar werden regelmässig in die Verordnung (EG) Nr. 428/2009 des Rates vom 5. Mai 2009 über eine Gemeinschaftsregelung für die Kon- trolle der Ausfuhr, der Verbringung und der Durchfuhr von Gütern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck (Dual-Use-Verordnung) übernommen. Diese hält auch die Erwägungen fest, die bei der Ausfuhr der Güter zu berücksichtigen sind. Auf Repression wird jedoch in der Verordnung nicht direkt verwiesen. Ausserdem steht es

den Mitgliedstaaten frei, zusätzlich nationale Güterlisten zu erlassen.1 Der Bundesrat kennt auch die Vorschläge der Europäischen Kommission von 28. September 2016 zur Anpassung der genannten Verordnung2 und verfolgt die Beratungen innerhalb der EU-Gremien.

4 Auswirkungen

Die Überführung der VIM in die Güterkontrollgesetzgebung wird sich positiv auswirken. Die vorgeschlagene gesetzliche Grundlage wird es dem Bundesrat erlauben, bisher Bewährtes fortzuführen und zeitnah auf technische, industrielle und sicherheitspoli- tisch relevante Entwicklungen zu reagieren. Die Regelung der Verweigerung von Be- willigungen der Ausfuhr und der Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunk- überwachung ermöglicht eine differenzierte Einzelfallprüfung, die einerseits einen missbräuchlichen Gebrauch durch die Endempfängerin oder den Endempfänger ver- hindert und andererseits Reputationsrisiken für die Schweiz und ihre Wirtschaftsak- teure minimieren soll. Zudem entspricht diese Regelung dem Schweizer Engagement auf internationaler Ebene und unterstreicht, dass sich die Schweiz klar gegen eine missbräuchliche Verwendung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung ausspricht.

Was die Ressourcen betrifft, geht der Bundesrat davon aus, dass sich die Anzahl künf- tiger Ausfuhrgesuche in etwa in der bisherigen Grössenordnung halten dürfte. Durch die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage im vorgeschlagenen neuen Absatz 3 von Artikel 6 GKG zum Erlass einer Verordnung sind somit keine zusätzlichen finanziellen oder personellen Auswirkungen auf Bund, Wirtschaft, Umwelt und Gesellschaft zu er- warten.

In Deutschland ist am 13. Juli 2015 die Vierte Verordnung zur Änderung der Aussenwirtschaftsverordnung in Kraft getreten, die der Einführung von Genehmigungspflichten für die Ausfuhr von Gütern der Kommunikationsüberwachung sowie der Einführung von Genehmigungs- und Unterrichtungspflichten für das Erbringen technischer Unterstützung hierfür dient. Desweitern hat Deutschland auch eine nationale Liste eingeführt, welche in den Unternummern 5A902-5E902 zusätzlich für die Überwachung relevante Güter kontrolliert. Damit möchte Deutschland bestehende Kontrolllücken im Bereich der Güter der digitalen Überwa- chung schliessen. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über eine Unionsregelung für die Kontrolle der Ausfuhr, der Verbringung, der Vermittlung, der technischen Unterstützung und der Durchfuhr betreffender Güter mit doppeltem Verwendungszweck vom 28. September 2016; 2016/0295 (COD).