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Decreto federale sull’impiego dei mezzi di comunicazione elettronici nei procedimenti civili transfrontalieri

Dipartimento federale di giustizia e polizia Ufficio federale di giustizia

Berna, 23 novembre 2022

Decreto federale sull’impiego dei mezzi di co- municazione elettronici nei procedimenti civili transfrontalieri

Rapporto esplicativo per l’avvio della procedura di consultazione

Compendio Il progetto intende agevolare l’impiego di audioconferenze o videoconferenze e di analoghi mezzi di comunica- zione elettronici nei procedimenti civili transfrontalieri.

Situazione iniziale Attualmente l’interrogatorio o l’audizione, mediante audioconferenza o videoconferenza, di una persona che soggiorna in Svizzera deve essere previamente autorizzato dall’Ufficio federale di giustizia. La mozione 20.4266 Procedure civili più moderne in ambito internazionale, della Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati, incarica il Consiglio federale di semplificare l’impiego dei mezzi di comunicazione elettronici.

Contenuto del progetto Il progetto prevede, se sono soddisfatte determinate condizioni a tutela della sovranità svizzera e della persona interessata, la possibilità di interrogare o sentire, nell’ambito di un procedimento civile estero, una persona soggiornante in Svizzera mediante audioconferenza o videoconferenza, senza richiedere previamente l’autorizzazione delle autorità. L’obiettivo è inoltre condurre detti interrogatori o audizioni anche in procedimenti civili avviati da Stati che non aderiscono alla Conven- zione dell’Aja del 18 marzo 1970 sull’assunzione all’estero delle prove in materia civile o commerciale (ClA70), il che è attualmente possibile solo in casi eccezionali. Per attuare questo obiettivo occorre adattare la dichiarazione n. 5 formulata dalla Svizzera agli articoli 15, 16 e 17 della ClA70 nonché gli articoli 11 e 11a della legge federale sul diritto internazionale privato.

Rapporto esplicativo

1 Situazione iniziale

1.1 Mozione 20.4266 Procedure civili più moderne in ambito internazionale

Il 17 giugno 2021 il Parlamento ha accolto senza opposizione la mozione 20.4266, Procedure civili più moderne in ambito internazionale, della Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati, che incarica il Consiglio federale di «sotto- porre al Parlamento un disegno di decreto federale volto a modificare la riserva formulata dalla Svizzera alla Convenzione dell'Aja sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale in modo da semplificare il ricorso a videocon- ferenze e teleconferenze in ambito internazionale».

Il contesto in cui si inserisce la mozione è l’attuale revisione del Codice di diritto processuale civile (oggetto 20.026); il Parlamento ha integrato nel disegno una serie di disposizioni per facilitare l’impiego di strumenti elettronici (in particolare audioconfernenze e videoconferenze) riconoscendo anche la necessità di nuove disposizioni per i casi transfrontalieri.

1.2 Attuale base legale

La mozione riguarda anzitutto l’interrogatorio, mediante audioconferenza o videoconferenza, di una persona che soggiorna in Svizzera. L’interrogatorio nell’ambito di un procedimento civile costituisce di regola un provvedimento di assunzione di prove ossia un atto sovrano dello Stato che, secondo il diritto svizzero, non può essere direttamente eseguito da un tribu- nale straniero ma deve avvenire mediante l’assistenza giudiziaria. In Svizzera l’assunzione di prove in materia civile mediante assistenza giudiziaria è disciplinata essenzialmente in due trattati internazionali: la Convenzione dell’Aia del 1° marzo 19541 relativa alla procedura civile (ClA54), applicata per ana- logia anche agli Stati non contraenti (art. 11a cpv. 4 LDIP2, e la Convenzione dell’Aja del 18 marzo 19703 sull’assunzione all’estero delle prove in materia civile o commerciale (ClA70). Il capitolo II della ClA70 consente a determinate condizioni l’ottenimento diretto di prove all’estero da parte di agenti diplomatici o consolari (art. 15 e 16 ClA70) oppure da parte di commissari (dall’inglese commissioners) designati dal tribunale civile che conduce il procedimento (art. 17 ClA70). Questi provvedimenti vanno applicati «senza fare uso di misure coercitive» e con la previa autorizzazione dello Stato sul cui territorio si attuano. Gli Stati che aderiscono alla ClA70 possono rinunciare con una dichiarazione al requisito dell’autoriz- zazione. La Svizzera ha tuttavia dichiarato che tutte le forme di assunzione diretta di prove di cui al capitolo II ClA70 necessitano dell’autorizzazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) (dichiarazione n. 5. Ad art. 15, 16 e 17). Secondo la prassi consolidata del DFGP, l’interrogatorio diretto di una persona in Svizzera mediante audioconferenza o videoconferenza è trattato come un caso contemplato all’articolo 17 ClA70 e autorizzato alle stesse condizioni. Ciò vale per tutti gli interrogatori a prescindere da chi li conduce (un commissario o direttamente il tribunale straniero). Diversi altri Stati come anche la Conferenza dell’Aia di diritto internazionale privato ritengono che il capitolo II della ClA70 sia applica- bile a queste fattispecie4. La competenza del DFGP in materia di autorizzazioni ai sensi dell’articolo 17 ClA70 si evince anche dall’articolo 31 dell’or-

dinanza del 25 novembre 19985 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (OLOGA), secondo cui «Nel loro ambito i dipartimenti [...] decidono in merito alle autorizzazioni ai sensi dell’articolo 271 numero 1 del Codice penale6 (CP) a compiere atti per conto di uno Stato estero». Gli atti istruttori compiuti in Svizzera da agenti di un tribunale estero costi- tuiscono, secondo la prassi consolidata, atti per conto di uno Stato estero; ne consegue che anche le autorizzazioni ai sensi del capitolo II ClA70 rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 31 OLOGA. Per questi casi specifici, il DFGP ha delegato la sua facoltà di firma all’Ufficio federale di giustizia (UFG). Il secondo periodo della citata dichiarazione n. 5 prescrive di indirizzare la domanda di autorizzazione all’autorità centrale del Cantone in cui ha luogo l’atto istruttorio. Secondo la prassi attuale, detta autorità procede a un esame preliminare dopodiché trasmette la domanda all’UFG. L’autorità centrale è l’autorità nominata dallo Stato contraente in virtù dell’arti- colo 2 comma 1 CIA70 incaricata di ricevere le rogatorie provenienti da un’autorità giudiziaria di un altro Stato contraente. La Svizzera ha indicato un’autorità centrale per ciascun Cantone. Gli atti diretti per acquisire prove condotti in Svizzera da uno Stato che non ha aderito alla ClA70 sono inammissibili. Per un’autorizzazione nel caso singolo manca una base legale. L’articolo 271 CP e l’articolo 31 OLOGA non possono essere invocati, poiché, secondo la prassi del Consiglio federale, le autorizzazioni fondate sull’articolo 271 CP non sono ammesse nei casi in cui si può seguire l’iter ordinario dell’assistenza giudiziaria 7. In generale gli Stati che non hanno aderito alla ClA70 hanno la possibilità di avvalersi dell’assistenza giudiziaria secondo la ClA54 che, come si è detto, vale anche per gli Stati non contraenti. Il DFGP ha tuttavia emanato una normativa derogatoria per la durata dell’attuale pandemia in base alla quale viene concessa un’autorizzazione sulla base dell’articolo 31 OLOGA agli Stati che non aderiscono alla ClA70, fermo restando che, a prescindere dall’adesione alla ClA70, soddisfino i requisiti per un’autorizzazione ai sensi dell’arti-

4 Cfr. Conferenza dell’Aia di diritto internazionale privato, Guida alle buone prassi sull’uso del collegamento video nell’ambito della Convenzione sull’assunzione delle prove, pag. 38 segg. 5 RS 172.010.1 6 RS 311.0

7 Cfr. GAAC 61.82.

1.3 Necessità di intervenire

Sulla scia della rapida digitalizzazione della società, l’interrogatorio delle parti, dei testimoni e dei periti mediante mezzi di comunicazione elettronici si sta vieppiù diffondendo nei procedimenti civili transfrontalieri. Rispetto a un interrogatorio in presenza, quello a distanza presenta diversi vantaggi, ad esempio aumenta la disponibilità di una persona a deporre come testimone o come perito in un procedimento estero e semplifica l’esercizio dei propri diritti ai cittadini. Una madre in Sviz- zera che intenta una causa di paternità negli Stati Uniti non deve recarsi sul posto evitando così un viaggio faticoso e costoso. Inoltre, gli interrogatori mediante videoconferenza riducono gli spostamenti e quindi le emissioni dannose per il clima. Con la pandemia da COVID-19 la domanda di interrogatori mediante videoconferenza è decisamente aumentata. Il Parlamento auspica un ricorso semplificato ai mezzi di comunicazione elettronici, sia a livello interno che a livello inte r- nazionale, ritenendo che le disposizioni vigenti (cfr. n. 1.2), secondo cui è necessaria un’autorizzazione per singolo inter- rogatorio transfrontaliero di una persona in Svizzera, siano troppo onerose in questo contesto. La mozione chiede di adeguare la dichiarazione della Svizzera relativa alla ClA70. Dai dibattiti parlamentari è comunque emerso che è auspicabile agevolare in generale l’impiego dei mezzi di comunicazione elettronici, anche in caso di processi civili transfrontalieri. Disposizioni più liberali non dovrebbero dunque valere solo nei confronti degli Stati contraenti della ClA70, ma anche nei confronti di Stati terzi. Interrogare una persona che si trova in Svizzera con un mezzo di comunica- zione elettronico compromette relativamente poco la sovranità territoriale svizzera. A differenza dei casi tipo di cui all’arti- colo 17 ClA70, nessuna autorità straniera procede ad atti effettivi sul territorio svizzero. Anche se la prassi vigente simula che la persona che conduce l’interrogatorio mediante audioconferenza o videoconferenza si rechi in Svizzera, si può anche ipotizzare che la persona da interrogare partecipi a un’udienza nel Paese straniero interessato. Come si evince da quanto segue, la tutela della persona da interrogare può essere garantita anche nei rapporti con Stati terzi. Ciò vale in particolare

per il requisito di cui all’articolo 17 ClA70, che esclude il ricorso a misure coercitive se si procede a un atto istruttorio.

1.4 Soluzione proposta

La mozione chiede di modificare «la riserva formulata dalla Svizzera alla Convenzione dell'Aja sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale». Dal contesto si deduce che la mozione si riferisce alla dichiarazione n. 5 alla ClA70 (cfr. n. 1.2) che subordina a un’autorizzazione caso per caso gli atti relativi all’assunzione di prove condotti in Sviz- zera da un agente nominato da un tribunale straniero. Per attuare questo mandato, si impone un’esenzione dal requisito dell’autorizzazione per atti relativi all’assunzione di prove in Svizzera, opzione prevista dall’articolo 17 ClA70, da limitare agli interrogatori mediante mezzi di comunicazione elettro- nici. L’avamprogetto propone quindi di autorizzare il Consiglio federale a modificare la dichiarazione n. 5 in tal senso. L’esenzione dall’autorizzazione va tuttavia vincolata a condizioni volte a preservare la sovranità svizzera e tutelare le persone interessate. Il Consiglio federale prevede di applicare le seguenti condizioni. Da un lato l’attuale inoltro della domanda all’UFG tramite l’autorità cantonale di assistenza giudiziaria verrebbe sostituito da un obbligo di comunicazione a entrambe queste autorità. La comunicazione conterrebbe in sostanza le stesse informazioni sulla prevista audioconferenza o videoconferenza pre- scritte dal diritto vigente per richiedere un’autorizzazione. Dall’altro permangono, in forma adeguata, le condizioni attual- mente legate alle autorizzazioni rilasciate dal DFGP. Anche se l’articolo 17 ClA70 non prevede esplicitamente l’esenzione, a determinate condizioni, dall’autorizzazione, se ne deduce l’ammissibilità dal contesto. Da un lato un’esenzione a determinate condizioni limita in misura minore i poteri degli altri Stati contraenti rispetto al mantenimento dell’obbligo dell’autorizzazione. Dall’altro l’articolo 17 paragrafo 1 lettera b e l’articolo 19 ClA70 permettono all’autorità cui compente il rilascio dell’autorizzazione di vincolare quest’ultima a determinate condizioni anche in caso di un’autorizzazione rilasciata in linea generale. Ciò che è ammissibile per un’autorizzazione generale, lo deve essere anche per un’esenzione dal requisito dell’autorizzazione. Come illustrato al n. 1.3, l’obiettivo è applicare il nuovo disciplinamento anche agli interrogatori condotti nell’ambito di

procedimenti civili in Stati non contraenti della ClA70. Per poterlo fare è necessario rivedere gli articoli 11 e 11a LDIP che disciplinano l’assistenza giudiziaria in materia civile. In occasione della consultazione delle autorità centrali cantonali (cfr. n. 2), un Cantone ha obiettato che, grazie al nuovo disciplinamento, gli Stati non contraenti della ClA70 beneficerebbero della semplificazione senza dover rispettare le altre condizioni previste dalla Convenzione in materia di assunzione di prove. A questa obiezione si può rispondere che le modifiche proposte non intendono servire gli interessi dei tribunali stranieri, ma quelli della popolazione svizzera e delle imprese con sede in Svizzera. Di conseguenza le semplificazioni previste non sono subordinate alla condizione che lo Stato straniero interessato accordi la reciprocità. La soluzione proposta prevede comunque che anche gli Stati terzi deb- bano attenersi alle regole previste nella nuova dichiarazione n. 5 e nella ClA70 stessa (cfr. n. 4) e dunque non benefice- ranno di un trattamento migliore rispetto agli Stati contraenti della ClA70.

1.5 Rapporto con il programma di legislatura e il piano finanziario, nonché con le strategie del Consiglio federale Il progetto non è annunciato né nel messaggio del 29 gennaio 20208 sul programma di legislatura 2019-2023 né nel decreto federale del 21 settembre 20209 sul programma di legislatura 2019-2023. Intende attuare la mozione 20.4266.

1.6 Interventi parlamentari

Le modifiche proposte adempiono la mozione 20.4266 di modo da poterne proporre lo stralcio.

8 FF 2020 1565 9 FF 2020 7365

2 Consultazione delle autorità centrali cantonali

Le autorità centrali cantonali che applicano la ClA70 (cfr. n. 1.2) sono state consultate in merito alla soluzione proposta (con una prima versione dell’avamprogetto). I 18 Cantoni che si sono espressi accolgono positivamente l’approccio pro- posto. Un Cantone è contrario all’estensione della nuova normativa agli Stati terzi (cfr. n. 1.4).

3 Diritto comparato

Dei 64 Stati contraenti della ClA70, dieci10 hanno espressamente dichiarato dinnanzi alla Conferenza dell’Aia di diritto internazionale privato di acconsentire agli atti istruttori ai sensi dell’articolo 17 ClA70 o almeno a interrogatori mediante videoconferenza condotti da tribunali stranieri senza previa autorizzazione. Viceversa, 15 altri Stati11 contraenti escludono in generale l’assunzione diretta delle prove ai sensi dell’articolo 17 ClA70 sul loro territorio. Tra gli Stati dell’UE si applica il regolamento europeo sull’assunzione delle prove 12 che riprende ampiamente la ClA70. Recentemente rivisto, la nuova versione del regolamento è entrata in vigore il 1 luglio 202213. Secondo l’articolo 19 del regolamento, anche l’assunzione diretta delle prove all’estero è soggetta ad autorizzazione, ma, diversamente dalla ClA70, l’articolo non prevede per gli Stati membri alcuna possibilità di deroga. L’articolo 20 cita esplicitamente come possibilità l’«assunzione diretta delle prove mediante videoconferenza o altra tecnologia di comunicazione a distanza» incoraggian- done nel contempo l’impiego, come riportato nel considerando 21: «Attualmente le moderne tecnologie della comunica- zione non sono sfruttate appieno, per esempio la videoconferenza, che è uno strumento importante per semplificare e accelerare l’assunzione delle prove. Qualora le prove debbano essere assunte tramite l’esame di una persona in qualità di testimone, parte in un procedimento o perito presente in un altro Stato membro, l’autorità giudiziaria richiedente che disponga della tecnologia della videoconferenza o di altra tecnologia di comunicazione a distanza e ritenga appropriato usarla considerate le circostanze specifiche della fattispecie e il corretto svolgimento del procedimento dovrebbe assumere le prove direttamente mediante videoconferenza o tale altra tecnologia.» Nella letteratura specializzata è controverso se il requisito dell’autorizzazione vada applicato anche a questa forma di assunzione di prove.

4 Punti essenziali del progetto

L’avamprogetto è costituito da un decreto federale suddiviso in due parti: la prima (art. 1) autorizza una nuova versione della dichiarazione svizzera n. 5 alla ClA70, la seconda (art. 2) comprende le modifiche menzionate degli articoli 11 e 11a LDIP. L’articolo 1 autorizza il Consiglio federale a modificare la dichiarazione n. 5 in modo tale che non sia necessaria alcuna autorizzazione preliminare per l’interrogatorio o l’audizione, mediante un mezzo di comunicazione elettronico, di una per- sona che soggiorna in Svizzera, se sono soddisfatte determinate condizioni volte a preservare la sovranità svizzera e a tutelare la persona interessata. Queste condizioni vanno elencate nella dichiarazione. Le modifiche previste all’articolo 2 del decreto federale hanno lo scopo di estendere l’impiego agevolato di mezzi di comu- nicazione elettronici a Stati non contraenti della ClA70. In caso di assunzione diretta di prove in Svizzera, sotto forma di interrogatorio mediante audioconferenza o videoconferenza, nell’ambito di un procedimento civile estero si rimanda per analogia all’articolo 17 ClA70. Le regole proposte nell’articolo valgono quindi sia per gli Stati contraenti della ClA70 sia per gli altri. In relazione con gli Stati contraenti, la ClA70 si applica comunque direttamente vista la riserva concernente i trattati internazionali (art. 1 cpv. 2 LDIP). L’articolo 11 capoverso 2 AP-LDIP contempla, oltre all’interrogatorio condotto da un commissario che si trova all’estero, anche la partecipazione a un’udienza all’estero. Questo perché, da un lato, non vi è nessuna differenza per la sovranità svizzera e la tutela dell’interessato, se l’interrogatorio è condotto da una persona incaricata dal giudice o dal giudice stra- niero stesso. Dall’altro, la partecipazione a un’udienza va espressamente citata poiché può andare oltre un semplice in- terrogatorio; ad esempio può comportare, oltre all’assunzione di prove, anche il deposito delle conclusioni e degli argo- menti delle parti o avere lo scopo di garantire il diritto di essere sentito. Anche audizioni di questo tipo sono considerate nella pratica atti sovrani. Nel contempo appare coerente concedere le agevolazioni anche in questo caso. Per le stesse ragioni, l’articolo 1 del decreto federale proposto menziona espressamente «interrogatorio o udienza».

5 Attuazione dell’articolo 1 del decreto federale

5.1 La nuova dichiarazione n. 5

Il Consiglio federale intende riformulare la dichiarazione n. 5 come segue:

10 Australia (per alcuni dei suoi Stati), Cina (per Hong Kong), Finlandia, Kazakistan, Malta, Regno Unito, Singapore, Spagna, Stati Uniti e Cipro. 11 Tra cui cinque Stati europei: Bulgaria, Polonia, Portogallo, Romania e Ucraina. 12 Regolamento (UE) 2020/1783 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2020 relativo alla cooperazione fra le auto- rità giudiziarie degli Stati membri nell’assunzione delle prove in materia civile o commerciale (assunzione delle prove), GU L 405 del 2.12.2020, pag. 1. 13 Nella vecchia versione il titolo era «Regolamento (CE) n. 1206/2001 del Consiglio, del 28 maggio 2001, relativo alla cooperazione fra le autorità giudiziarie degli Stati membri nel settore dell'assunzione delle prove in materia civile o commerciale (GU L 174 del 2.12.2020, pag. 1)».

5. Ad art. 15, 16 e 17

1 Conformemente all’articolo 35, la Svizzera dichiara che l’assunzione di prove secondo gli articoli 15, 16 e 17 è subordi-

nata all’autorizzazione preliminare del Dipartimento federale di giustizia e polizia. Il capoverso 3 è riservato. La domanda di autorizzazione dev’essere indirizzata all’Ufficio federale di giustizia (UFG). Una copia della domanda va trasmessa all’autorità centrale del Cantone in cui ha luogo l’atto istruttorio. 2 Il commissario di cui all’articolo 17 può procedere personalmente all’atto istruttorio o limitarsi a sorvegliarlo. È responsa-

bile del rispetto delle disposizioni della Convenzione e delle condizioni legate all’autorizzazione o delle condizioni di cui al capoverso 3. Se necessario può indicare un rappresentante. Il tribunale può designare più commissari. 3 È ammesso senza autorizzazione preliminare l’interrogatorio di una persona che soggiorna in Svizzera da parte di un

commissario all’estero o la partecipazione di tale persona a un’udienza all’estero mediante audioconferenza o videocon- ferenza o mediante un altro strumento elettronico per la trasmissione di suoni e immagini, se sono soddisfatte le seguenti condizioni: a) la data e l’ora dell’audioconferenza o della videoconferenza sono comunicate con notevole anticipo all’UFG e all’autorità centrale del Cantone sul cui territorio soggiorna l’interessato al momento della conferenza (art. 19); b) la comunicazione contiene i dati seguenti:

  • denominazione e numero di ruolo della causa,
  • denominazione del tribunale competente,
  • nomi e indirizzi delle parti e dei loro rappresentanti (compresi eventuali rappresentanti nello Stato richie- sto),
  • nome e indirizzo dell’interessato,
  • nome e funzione degli altri partecipanti all’audioconferenza o videoconferenza,
  • tipo e oggetto della causa nonché tema dell’audioconferenza o videoconferenza. c) se il tribunale ha designato un commissario, alla comunicazione è allegata copia di tale decisione; d) le autorità possono chiedere informazioni supplementari; e) se lo chiede, l’autorità centrale cantonale può partecipare all’audioconferenza o videoconferenza (art. 19); f) alla comunicazione è allegata una dichiarazione scritta dell’interessato secondo cui quest’ultimo ha preso atto delle condizioni qui elencate e acconsente a partecipare all’audioconferenza o videoconferenza; g) l’interessato può ritirare il proprio consenso in ogni momento; h) le prescrizioni di cui agli articoli 20 e 21 sono rispettate; i) l’interessato ha diritto a essere interrogato e a esprimersi nella sua lingua madre; j) le disposizioni svizzere di diritto penale sul mantenimento del segreto, in particolare l’articolo 273 del Codice penale, sono rispettate. 4 La domanda di cui al capoverso 1 e le comunicazioni di cui al capoverso 3 sono ammesse in forma elettronica. Vanno

redatte in una delle lingue ufficiali del Cantone interessato o accompagnate da una traduzione.

5.2 Commenti ai paragrafi

Osservazioni preliminari

La vigente dichiarazione n. 5, composta da un unico capoverso, è ora suddivisa in quattro capoversi. Il nuovo capoverso 1, che riprende parzialmente il testo della vigente dichiarazione, chiarisce meglio la competenza interna per il rilascio di un’autorizzazione; il capoverso 2 contiene precisazioni che nella prassi attuale sono in parte riportate nelle condizioni delle singole decisioni di autorizzazione; il capoverso 3 riporta il nuovo disciplinamento specifico per l’assunzione di prove con interrogatori mediante audioconferenza o videoconferenza e il capoverso 4 elenca i requisiti formali applicati alla domanda di cui al capoverso 1 e alle comunicazioni di cui al capoverso 3. Il disciplinamento specifico applicato a audioconferenze e videoconferenze consiste nell’esenzione dal requisito dell’autorizzazione ai sensi dell’articolo 17 ClA70 (cfr. n. 1.4).

Dichiarazione n. 5 cpv. 1 Il capoverso 1 si fonda sulla vigente dichiarazione n. 5, ma comprende anche una riserva concernente gli interrogatori e le audizioni condotti mediante audioconferenza o videoconferenza di cui al capoverso 3, nonché disposizioni più chiare in merito all’iter procedurale. Il testo vigente della dichiarazione n. 5 prescrive che le domande di autorizzazione ai sensi degli articoli 15 segg. ClA70 siano indirizzate all’autorità centrale del Cantone in cui deve aver luogo l’atto istruttorio. Questa disposizione, adottata in un momento in cui la responsabilità in materia di procedura civile incombeva ancora ai Cantoni, solleva una serie di domande in merito alla suddivisione dei ruoli. Il testo va dunque modificato in modo tale che la domanda sia trasmessa all’UFG con copia all’autorità centrale cantonale interessata. Questa disposizione ha lo scopo sia di permet- tere all’autorità cantonale di esprimere eventuali osservazioni sulla domanda sia di sottolineare che il rilascio dell’autoriz- zazione è totalmente di competenza del DFGP, come risulta dall’articolo 31 dell’OLOGA adottato dopo il deposito della dichiarazione n. 5. Anche le autorizzazioni rilasciate ai sensi del capitolo II ClA70 sono considerate, come detto, autoriz- zazioni ai sensi dell’articolo 271 CP. Le autorità centrali cantonali che si sono espresse nella suddetta (n. 2) consultazione hanno approvato all’unanimità questa innovazione, sei l’hanno espressamente accolta con favore mentre una preferirebbe una modifica ancora più ampia in base alla quale i Cantoni non sarebbero più coinvolti nelle procedure previste ai capo- versi 1 o 3.

Dichiarazione n. 5 cpv. 2 Il capoverso 2 contiene precisazioni che nella prassi attuale sono in parte riportate nelle condizioni delle singole decisioni di autorizzazione. Indica espressamente che il commissario può farsi rappresentare in caso di impedimento. Una simile rappresentanza non modifica minimamente le altre facoltà e gli altri doveri del commissario che il rappresentante riprende in toto.

Dichiarazione n. 5 cpv. 3 Il capoverso 3 disciplina l’esenzione dall’autorizzazione, sancita nel capoverso 1 (in combinato disposto con l’art. 17 ClA70), per l’interrogatorio o la partecipazione a un’audizione all’estero mediante audioconferenza o videoconferenza. L’esenzione è vincolata a un elenco di condizioni riprese dalla prassi attuale. Se queste condizioni non sono rispettate, l’interrogatorio o l’audizione di una persona in Svizzera nell’ambito di un procedimento civile estero costituisce un atto non autorizzato per uno Stato estero ai sensi dell’articolo 271 CP. La disposizione si applica ai casi in cui l’interessato soggiorni in Svizzera al momento dell’audioconferenza o videoconfe- renza e non prevede che quest’ultimo si rechi in un luogo preciso (p. es. la sede del tribunale civile) per partecipare all’au- dioconferenza o videoconferenza. La sua formulazione presuppone invece che la persona che conduce l’interrogatorio o il giudice che tiene l’udienza si trovi all’estero al momento dell’audioconferenza o videoconferenza. La prima e la quinta condizione (lett. a ed e) elencate al capoverso 3 si riferiscono all’articolo 19 ClA70 che conferisce all’autorità che rilascia l’autorizzazione la facoltà di «essere presente all’istruttoria». Questa facoltà vale anche quando tale autorità ha dato la propria autorizzazione in generale per tutti i casi (art. 17 par. 1 lett. a ClA70). Di conseguenza gli Stati contraenti devono godere della suddetta facoltà anche in caso di esenzione dall’obbligo di autorizzazione. Non costituisce un problema se detta facoltà non è esercitata direttamente dall’UFG in veste di autorità preposta all’autorizzazione, ma da un’autorità cantonale coinvolta nel caso, poiché l’organizzazione interna delle autorità compete agli Stati contraenti. Lo scopo della partecipazione dell’autorità centrale cantonale a un’audioconferenza o videoconferenza è anzitutto quello di vegliare sul rispetto sia delle regole inerenti alla tutela dell’interessato sia degli obblighi svizzeri sul mantenimento del segreto. La prima condizione (lett. a) prevede che l’UFG e la competente autorità centrale cantonale siano informate che si terrà un’audioconferenza o videoconferenza e su quando (data e ora) essa si terrà. È irrilevante chi fornisca all’autorità tali

informazioni, la comunicazione può quindi essere fatta anche dall’interessato, ma deve sempre pervenire con notevole anticipo. Questa nozione è ripresa dal citato articolo 19 ClA70 e va intesa nel senso di quest’ultimo. All’autorità centrale cantonale va concesso sufficiente anticipo per poter partecipare, se lo desidera, all’audioconferenza o videoconferenza. La seconda condizione (lett. b) contiene un elenco di dati sul procedimento civile all’estero e sulla prevista audioconferenza o videoconferenza da riportare sulla menzionata comunicazione. Conformemente alla lettera c, se il tribunale straniero ha designato un commissario, va allegata alla comunicazione anche la relativa decisione del tribunale. Secondo la quarta condizione (lett. d), le autorità possono richiedere informazioni supplementari, ad esempio sugli aspetti tecnici dell’audio- conferenza o videoconferenza. Lo scopo di queste informazioni è consentire alla Svizzera di controllare atti sovrani che hanno un impatto sul suo territorio e fornire all’autorità centrale cantonale una base per decidere se partecipare o meno all’audioconferenza o videoconfe- renza. All’UFG o all’autorità centrale cantonale si può chiedere di valutare in via informale se le informazioni e i documenti pre- sentati soddisfino i requisiti della dichiarazione n. 5. Tale valutazione non è tuttavia vincolante per i tribunali che si occu- pano di un procedimento penale ai sensi dell’articolo 271 CP. L’UFG e l’autorità centrale cantonale non sono autorizzate a emanare una decisione formale di accertamento. Se un’autorità constata che mancano informazioni o documenti, è ovviamente libera di segnalarlo all’autore della comunicazione. La sesta condizione (lett. f) va oltre la prassi vigente chiedendo di presentare una dichiarazione dell’interessato secondo cui quest’ultimo ha preso atto delle condizioni elencate e acconsente a partecipare all’audioconferenza o videoconferenza. Lo scopo di questo requisito è preservare la tutela di cui gode l’interessato. Il diritto vigente prevede che le decisioni di autorizzazione informino l’interessato in merito ai suoi diritto. Sopprimendo il requisito dell’autorizzazione, le informazioni giuridiche vanno ora fornite in altro modo. L’interessato può ritirare il suo consenso in ogni momento (lett. g).

I diritti processuali dell’interessato risultano anzitutto dalle lettere g-i che rimandano anche agli articoli 20 e 21 ClA70. L’articolo 21 contiene a sua volta un rimando all’articolo 11 ClA70 che precisa i diritti dell’interessato di rifiutare la deposi- zione. La lettera j stabilisce che gli obblighi sul mantenimento del segreto previsti dal diritto svizzero devono sempre essere rispettati.

Dichiarazione n. 5 cpv. 4 Su richiesta di varie autorità centrali cantonali, il capoverso 4 (cfr. n. 2) stabilisce che la domanda di autorizzazione di cui al capoverso 1 e le comunicazioni di cui al capoverso 3 possono essere trasmesse anche in forma elettronica, ad esempio per e-mail. Il secondo periodo sancisce che sia la domanda sia le comunicazioni vanno redatte in una lingua ufficiale del Cantone (o accompagnate da una traduzione) sul cui territorio si svolge l’atto istruttorio. Nel caso della comunicazione (cpv. 3), si tratta del Cantone dove soggiorna la persona al momento dell’audioconferenza o videoconferenza. Diversa- mente dalla dichiarazione svizzera all’articolo 4 ClA70 (dichiarazione n. 3), la domanda e le comunicazioni non devono necessariamente essere redatte nella lingua della parte del Cantone interessata. Questo per due ragioni: da un lato, di- versamente dalla dichiarazione n. 3, esse vanno trasmesse a un’autorità federale e a un’autorità centrale cantonale e non a un’autorità distrettuale; dall’altro perché nella fattispecie è più difficile localizzare il luogo rilevante nel singolo caso ri- spetto a quanto succede nelle rogatorie di cui al capitolo I ClA70.

6 Commenti alle disposizioni della LDIP

Art. 11 cpv. 1 AP-LDIP Nel caso particolare di audioconferenze o videoconferenze, il nuovo articolo 11 LDIP mira a dispensare le autorità straniere dall’obbligo di richiedere l’assistenza giudiziaria per atti sovrani sul territorio svizzero nell’ambito di un procedimento civile straniero (per i dettagli si rimanda ai commenti al cpv. 2). Tuttavia, quest’obbligo generale che deriva dalla concezione svizzera di sovranità, non è stato ancora codificato in forma generale. Il capoverso 1 intende ora colmare questa lacuna. Gli atti sovrani più frequenti compiuti in Svizzera nell’ambito di un procedimento civile straniero, sono la notificazione di atti aventi effetti giuridici sul destinatario e i provvedimenti per l’acquisizione di prove come l’audizione di testimoni, delle parti e di esperti, la richiesta di documenti, l’ispezione da parte di uno specialista o l’esecuzione di un sopraluogo. La notifica- zione di atti e l’assunzione di prove sono anche oggetto di diversi trattati multilaterali e bilaterali tra cui le due convenzioni citate, la ClA54 e la ClA70. Tuttavia sul territorio svizzero sono ipotizzabili anche altri atti sovrani, come l’audizione formale di una persona per scopi diversi dall’assunzione di prove. Il capoverso 1 proposto intende contemplare anche questi atti. Il rinvio all’assistenza giudiziaria significa che gli atti in questione possono essere condotti sul territorio svizzero da un tribunale straniero o da persone incaricate da quest’ultimo soltanto per il tramite di un’autorità svizzera. Le condizioni e le modalità per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono disciplinate nei trattati menzionati. In assenza di un trattato internazionale applicabile, il tribunale straniero dovrebbe in linea di massima seguire la via diplomatica per presentare una domanda alla Svizzera, il che è complicato e desueto. Per questa ragione il diritto vigente prevede già, in mancanza di un trattato internazionale, di applicare le regole della ClA54 per analogia (art. 11a cpv. 4 LDIP). In base alla riformulazione dell’articolo 11 LDIP, questa disposizione è ora integrata all’articolo 11 capoverso 1. L’articolo 11 AP-LDIP disciplina quindi la questione legata alla necessità e alla concessione dell’assistenza giudiziaria, mentre l’articolo 11a AP-LDIP contiene le

disposizioni che regolano l’esecuzione di una domanda di assistenza giudiziaria in Svizzera. Lo spostamento della dispo- sizione non modifica l’attuale situazione giuridica. Il rinvio alla ClA54 è ora limitato ai capitoli I e II della Convenzione che disciplinano l’assistenza giudiziaria ai sensi del primo periodo dell’articolo 11 capoverso 1 AP-LDIP. Di fatto, tuttavia, questa restrizione si applica già in ampia misura nell’ambito del diritto attuale, poiché il capitolo III (Cauzione «judicatum solvi») e il capitolo IV (Assistenza giudiziaria) della ClA54 sono già contemplati principalmente dagli articoli 11b e 11c LDIP. La nuova formulazione del riferimento alla ClA54 chiarisce inoltre che il rinvio si riferisce solamente agli atti condotti in Svizzera. In assenza di un disciplinamento previsto da un trattato internazionale, è il diritto nazionale dello Stato in questione a stabilire sia i casi in cui un tribunale svizzero deve agire sul territorio di tale Stato per il tramite dell’assistenza giudiziaria sia le relative modalità. Perciò sotto il profilo materiale non cambia nulla.

Art. 11 cpv. 2 Il capoverso 2 introduce un’eccezione alla regola di cui al capoverso 1 nel caso d’impiego di un mezzo di comunicazione elettronico. Non è necessario ricorrere all’assistenza giudiziaria in due casi: quando una persona che soggiorna in Svizzera 1) partecipa a un’udienza civile all’estero e 2) deve essere interrogata da una persona autorizzata da un tribunale civile estero. Il secondo periodo rimanda per analogia alla ClA70. In questo modo l’esenzione dall’obbligo del ricorso all’assistenza giudiziaria, previsto nel primo periodo, sottostà alle condizioni fissate nella ClA70 e nelle relative dichiarazioni svizzere, in particolare nella dichiarazione svizzera n. 5. Ne risulta che si applicano gli stessi principi sia agli Stati terzi che agli Stati contraenti della ClA70: a differenza di oggi, la partecipazione a un’udienza o un interrogatorio mediante audioconferenza o videoconferenza è possibile senza autorizzazione preliminare, come è previsto per gli Stati contraenti della ClA70.

Art. 11 cpv. 3 Il capoverso 3 riprende il vigente articolo 11 LDIP, l’unica differenza è la frase subordinata introduttiva «Salvo disposizioni contrarie del diritto federale». Nella versione francese è stata adattata anche la frase principale, poiché la formulazione attuale è stata fraintesa dalla letteratura specializzata. La nuova frase subordinata intende da un lato sottolineare che il capoverso 3 è una disposizione puramente sussidiaria e dall’altro fornire alla vigente situazione giuridica una base più accurata. Secondo l’interpretazione di prassi, le disposizioni della LDIP sostituiscono quelle più vecchie in merito alla stessa questione. Tuttavia, l’interpretazione prevalente è che la versione dell’articolo 11 LDIP, entrata in vigore nel 2011, non cambia nulla della dichiarazione fatta nel 1994 dal Consiglio federale in occasione dell’adesione alla ClA70 e alla Convenzione dell’Aja del 196514, secondo cui le autorità centrali incaricate dell’esecuzione della convenzione sono quelle cantonali.

7 Ripercussioni

7.1 Ripersussioni per la Confederazione

Le nuove disposizioni non prevedono nuovi compiti per la Confederazione. La nuova normativa sulla competenza di cui al capoverso 1 della dichiarazione n. 5 permetterà all’autorità federale competente di svolgere il suo attuale compito in modo più efficiente. La prevista abolizione delle autorizzazioni di singoli casi permetterà di evitare diverse procedure.

14 Convenzione del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione e alla comunicazione all’estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale, RS 0.274.131

7.2 Ripercussioni per i Cantoni

L’avamprogetto non prevede nuovi compiti per i Cantoni; al contrario, la nuova disposizione sulla competenza inserita nella dichiarazione n. 5 li allevierà.

La citata soppressione di diverse procedure avrà anche effetti positivi sul carico di lavoro delle autorità cantonali di assi- stenza giudiziaria.

8 Aspetti giuridici

8.1 Costituzionalità

L’articolo 1 dell’avamprogetto si basa sull’articolo 54 capoverso 1 della Costituzione (Cost)15, secondo cui gli affari esteri competono alla Confederazione. L’articolo 184 capoverso 2 Cost autorizza il Consiglio federale a firmare e a ratificare i trattati internazionali. Secondo l’articolo 166 capoverso 2 Cost, l’Assemblea federale approva i trattati internazionali, sem- preché per la loro conclusione non sia responsabile il Consiglio federale in virtù della legge o di un trattato internazionale (art. 24 cpv. 2 LParl16; art. 7° cpv. 1 LOGA17). Le disposizioni sulla competenza relativa alla conclusione dei trattati si applicano per analogia alle dichiarazioni e alle riserve unilaterali sui trattati internazionali.

L’adeguamento della dichiarazione svizzera n. 5 alla ClA70 costituisce una modifica unilaterale degli impegni internazionali assunti dalla Svizzera in virtù della ClA70 che potrebbe essere apportata in modo autonomo dal Consiglio federale soltanto se fosse di portata limitata (applicazione per analogia dell’art. 7a cpv. 2, secondo periodo LOGA). Ciò non è il caso poiché la dichiarazione n. 5 riguarda la sovranità svizzera e i diritti delle persone, dunque va classificata come una disposizione importante che contiene norme di diritto ai sensi dell’articolo 22 LParl. Solamente i dettagli della nuova versione sono di portata minore. L’avamprogetto prevede quindi che l’Assemblea federale autorizzi il Consiglio federale a modificare la dichiarazione e specifichi il contenuto essenziale della nuova versione.

Il decreto federale che ha approvato la ClA7018 non riporta esplicitamente la dichiarazione; tuttavia il relativo messaggio19 conteneva il testo di tutte le dichiarazioni della Svizzera sulle convenzioni approvate. Pertanto l’approvazione riguarda anche il testo delle dichiarazioni o almeno il loro contenuto.

L’articolo 2 dell’avamprogetto prevede alcuni adattamenti della LDIP che si fonda sugli articoli 54 e 122 Cost. (competenza della Confederazione in materia di politica estera e nel campo del diritto civile e della procedura civile) 20. L’emanazione di disposizioni importanti contenenti norme di diritto compete all’Assemblea federale (art. 164 cpv. 1 Cost).

8.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

Nel presente caso si tratta di adeguare una dichiarazione relativa agli articoli 15, 16 e 17 della ClA70. Secondo l’articolo 34 ClA70, ogni Stato può «ritirare o modificare» una dichiarazione che ha rilasciato. Le modifiche proposte non hanno conseguenze sugli altri impegni internazionali della Svizzera.

8.3 Forma dell’atto

Poiché nel presente caso l’Assemblea federale deve approvare la modifica di una dichiarazione a un trattato internazio- nale, si sceglie la forma del decreto federale applicando per analogia l’articolo 24 capoverso 3 LParl. Non si prende in considerazione la forma del decreto federale semplice, poiché la modifica in questione riguarda disposizioni importanti contenenti norme di diritto (cfr. n. 7.1) che sottostanno a referendum facoltativo (art. 141 cpv. 1 lett. d n. 3 Cost.). Applicando per analogia l’articolo 141a capoverso 2 Cost., le modifiche previste della LDIP, strettamente connesse con quelle della dichiarazione n. 5, sono riprese nel decreto federale.

8.4 Subordinazione al freno alle spese

Il progetto non contiene né nuove disposizioni in materia di sussidi né nuovi crediti d’impegno o limiti di spesa.

8.5 Delega di competenze legislative

Il progetto non prevede alcuna delega legislativa.

8.6 Protezione dei dati

Il progetto non solleva alcuna questione in materia di protezione dei dati.

15 RS 101

16 Legge del 13 dicembre 2002 sul Parlamento, RS 171.10

17 Legge del 21 marzo 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione, RS 172.010 18 Decreto federale del 9 giugno 1994 concernente tre Convenzioni dell'Aia e un Accordo europeo relativi all'assistenza giudiziaria in materia civile e commerciale (RU 1994 2807) 19 Messaggio concernente la ratificazione di quattro convenzioni relative all'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile e commerciale dell'8 settembre 1993, FF 1993 III 1005. 20 Più precisamente nell’ambito delle disposizioni pertinenti che figurano nella vecchia Costituzione del 29 maggio 1874.

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