19.433 n Iv. pa. CAJ-CN. Etendre au harcèlement obsessionnel («stalking») le champ d'application des dispositions du CP relatives aux délits

19.433

Initiative parlementaire Étendre au harcèlement obsessionnel («stalking») le champ d’application des dispositions du CP relatives aux délits Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national

du …

Condensé

Ce projet vise à compléter le droit pénal de manière à ce que les actes dits de harcè- lement obsessionnel («stalking») – soit le fait de traquer, de harceler ou de menacer obstinément une personne au point de porter atteinte à son sentiment de sécurité – soient expressément punissables. Son objectif consiste à renforcer le dispositif pénal en vigueur et à améliorer la protection des victimes de harcèlement obsessionnel.

Contexte Le droit en vigueur prévoit différentes mesures civiles et pénales afin de lutter contre le harcèlement obsessionnel. En particulier, les différents actes individuels qui cons- tituent habituellement ce comportement peuvent déjà être punis au titre d’infractions existantes. Il manque toutefois en droit pénal un énoncé de fait légal qui vise directe- ment le harcèlement obsessionnel et qui codifie la jurisprudence actuelle, selon la- quelle un comportement dans son ensemble peut être punissable même si les actes individuels qui le composent sont socialement acceptables.

Contenu du projet La commission propose de compléter le code pénal et le code pénal militaire de sorte à ce que l’infraction de harcèlement obsessionnel soit punie d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. La nouvelle norme pénale sera classée parmi les crimes ou délits contre la liberté.

Rapport

1 Genèse du projet

1.1 Position du Conseil fédéral jusqu’à présent

Le 11 octobre 2017, le Conseil fédéral a soumis aux Chambres le message concernant la loi fédérale sur l’amélioration de la protection des victimes de violence¹. Diverses modifications du droit civil et du droit pénal étaient préconisées pour mieux protéger les victimes de violence domestique et de harcèlement. La disposition centrale du pro- jet de l’époque prévoyait qu’une interdiction de périmètre et de contact ordonnée en vertu de l’art. 28 b du code civil (CC)² pouvait également donner lieu à une surveil- lance électronique. Cette disposition a été introduite dans le CC sous la forme d’un art. 28c et le Conseil fédéral a fixé son entrée en vigueur au 1er janvier 2022³. Le Con- seil fédéral a toutefois renoncé à proposer au Parlement de créer une norme spécifique dans le code pénal (CP)⁴ visant le harcèlement obsessionnel, comme l’avaient de- mandé un nombre non négligeable de participants à la consultation5. Dans son mes- sage, il a expliqué que le fait de renforcer la protection contre la violence dans le droit civil permettait également d’améliorer la situation des victimes de harcèlement obses- sionnel. Les possibilités existantes pour punir le harcèlement sur la base des infrac- tions existantes et de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la contrainte in- duite par le harcèlement obsessionnel justifiaient que l’on renonce à une nouvelle norme pénale6. Le Conseil fédéral confirmait ainsi l’avis négatif qu’il avait déjà ex- primé dans ses réponses à diverses interventions parlementaires7 et plus en détail dans son rapport du même jour en réponse au postulat Feri 14.4204 «Agir plus efficace- ment contre le harcèlement obsessionnel en Suisse»8.

1.2 Travaux de la commission

Lors de sa séance du 30 août 2018, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) a examiné le projet de loi fédérale sur l’amélioration de la protection des victimes de violence et mené des discussions approfondies sur la question d’une norme pénale spécifique visant le harcèlement obsessionnel. Afin que le projet puisse

5 À l’issue de la consultation, 6 cantons et 4 organisations (sur un total de 58 participants) avaient demandé une norme pénale spécifique, tandis qu’un parti avait souhaité que la question de la nécessité d’une telle norme soit examinée soigneusement: rapport consulta- tion loi fédérale sur l’amélioration de la protection des victimes de violence, ch. 6.3.1.1.

6 FF 2017 6913, ch. 3.3.6

7 Avis du Conseil fédéral sur la motion 07.3092 Hess Bernhard «Loi contre le harcèlement obsessionnel (stalking)» du 16 décembre 2007; avis du Conseil fédéral sur la motion 08.3495 Fiala «Harcèlement obsessionnel» du 19 novembre 2008; avis du Conseil fédéral sur la motion 13.3742 Fiala «Agir rapidement contre le harcèlement obsessionnel» du 29 novembre 2013 8 Rapport postulat 14.4204; le postulat 14.4204 Feri «Agir plus efficacement contre le har- cèlement obsessionnel en Suisse» du 11 décembre 2014 ne vise toutefois pas à améliorer les bases légales, mais à rétablir la victime et à ramener le harceleur à la raison (dévelop- pement du postulat).

être traité rapidement, elle a néanmoins renoncé à soumettre une proposition ad hoc à son conseil pour les délibérations en cours et chargé l’administration de lui soumettre un rapport à ce sujet9. À sa séance du 3 mai 2019, la CAJ-N a finalement décidé, par 16 voix contre 5 et 1 abstention, de déposer l’initiative qui fait l’objet du présent rapport. En s’appuyant sur le rapport de l’Office fédéral de la justice (OFJ) du 12 avril 2019 sur la question de la codification de l’infraction de «harcèlement»10, elle a décidé de compléter les infractions existantes, telles que les menaces ou la contrainte, de manière à ce qu’elles incluent expressément les comportements qualifiés de harcèlement obsessionnel, p. ex. les actes consistant à importuner, à épier ou à harceler une personne de manière répétée ou constante. Réunie le 29 octobre 2019, la commission homologue du Con- seil des États (CAJ-E) s’est ralliée à l’avis de la CAJ-N par 8 voix contre 4 et 1 abs- tention. Lors de plusieurs séances ultérieures, la CAJ-N s’est penchée sur la législation en vigueur en matière de peines (harmonisation des peines11) ainsi que sur la révision du droit pénal en matière sexuelle (projet 3 de l’objet), mais n’a pas souhaité examiner la question de la mise en œuvre de la présente initiative dans le cadre de ces projets. Lors de sa réunion du 11 novembre 2022, elle a chargé l’administration (OFJ) et le secrétariat d’élaborer un avant-projet et un rapport explicatif. Réunie le 27 avril 2023, la CAJ-N a discuté trois solutions différentes: compléter l’in- fraction de menaces (art. 180, al. 1, CP), compléter l’infraction de contrainte (art. 181 CP) ou créer une nouvelle infraction spécifique au harcèlement obsessionnel Par 13 voix contre 6 et 1 abstention, elle a décidé de n’envoyer en consultation que la variante prévoyant une norme pénale spécifique et a adopté l’avant-projet correspon- dant par 22 voix contre 0 au vote sur l’ensemble.

2 Contexte

2.1 Définition du harcèlement obsessionnel

Le terme «harcèlement obsessionnel» traduit l’anglais «stalking», qui appartient au vocabulaire de la chasse12. Outre l’emprunt «Stalking», le droit germanophone em- ploie fréquemment les termes «Nachstellung»13 et «beharrliche Verfolgung»14, dont le premier a pour équivalent français «harcèlement» dans le CC et la Convention du Conseil de l’Europe du 11 mai 2011 sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (convention d’Istanbul)15. Plus précise,

9 Voir le communiqué de presse de la commission du 31 août 2018 sous www.parle-

ment.ch > Organes > Commissions thématiques > Commissions des affaires juridiques > Communiqués de presse CAJ-N

10 Rapport OFJ harcèlement

11 18.043, harmonisation des peines et adaptation du droit pénal accessoire au nouveau droit des sanctions 12 Il signifie au sens propre «s’approcher furtivement»: feuille d’information stalking BFEG, p. 3. 13 Art. 28 b CC, § 238 du code pénal allemand, traduction allemande de l’art. 34 de la con- vention d’Istanbul

14 § 107a du code pénal autrichien

15 RS 0.311.35

la notion de «harcèlement obsessionnel» lève l’ambiguïté qui pèse sur le seul mot «harcèlement» (voir ch. 3.3); elle désigne un phénomène social qui n’a pas de défini- tion scientifique et juridique unique16. En ratifiant la convention d’Istanbul, la Suisse a néanmoins adopté la définition con- traignante du harcèlement inscrite à son art. 34, soit le fait d’adopter intentionnelle- ment, à plusieurs reprises, un comportement menaçant dirigé envers une autre per- sonne, conduisant celle-ci à craindre pour sa sécurité. Cette définition repose donc sur l’appréciation d’un comportement dans son ensemble, composé d’actes qui peu- vent paraître socialement acceptables lorsqu’ils sont considérés individuellement, mais dont l’intensité ou la répétition peut devenir menaçante et susciter la crainte de la victime. D’après cette définition, les caractéristiques principales du harcèlement sont la répétition d’actes menaçants suscitant la peur de la victime et commis inten- tionnellement17. L’éventail d’actes possibles est très large. Il n’y a aucun comportement qui revienne systématiquement18. Le harcèlement obsessionnel va de la recherche de contact et de proximité (p. ex. appels, SMS, e-mails ou cadeaux fréquents) à la contrainte et à la violence en passant par le fait de guetter, d’observer, de suivre, d’entrer dans son lo- gement, d’espionner, d’agir au nom de la victime (p. ex. commande de marchandise), de porter atteinte à son honneur ou de l’intimider (p. ex. dommage à la propriété, violence sur des animaux de compagnie ou menace de suicide). Des personnes de l’entourage de la victime sont parfois impliquées19. Le seul élément commun est que les différents actes se répètent, sous une forme ou une autre, et que la victime est visiblement oppressée ou menacée. Le harcèlement obsessionnel est en outre qualifié de processus dynamique: la manière de procéder et les motivations du stalker évoluent au fil du temps. Le harcèlement peut déboucher sur des agressions physiques ou sexuelles, voire, dans les cas extrêmes, sur un homicide. On peut classer grossière- ment les motivations du harceleur dans deux catégories: celle du désir d’une relation et celle de la quête de vengeance. Eu égard à la variété des méthodes et des motifs, on parle donc d’hétérogénéité du harcèlement obsessionnel20. Le harcèlement obsessionnel qui découle d’une somme d’actes socialement accep-

tables lorsqu’ils sont considérés individuellement et qui ne tombent pas sous le coup des normes pénales en vigueur est fréquemment appelé «harcèlement doux»21. Il peut notamment s’agir de cadeaux, d’appels ou de prises de contact en personne. Étant donné que le «harcèlement doux» peut également avoir des répercussions majeures sur la victime, le terme n’est pas employé dans ce rapport. L’initiative de la CAJ-N fait référence dans son développement au cyberharcèlement. On entend par cyberharcèlement obsessionnel les actes de harcèlement utilisant les technologies de l’information et de la communication (TIC)22 tels que des e-mails,

17 Rapport OFJ stalking, ch. 3

20 Feuille d’information stalking BFEG, p. 4 et 5; rapport OFJ stalking, ch. 3

21 FF 2017 6913, ch. 1.3.4; rapport OFJ harcèlement, ch. 3 et 4.2.3

22 Au sens large, le sigle TIC désigne tout système de communication, y c. la radio, la télé- vision, les téléphones portables, les équipements et les logiciels informatiques et d’admi- nistration des réseaux, les satellites et les différents services et applications liés à ces sys- tèmes. Voir www.de.wikipedia.org > IKT (état: 28 février 2023; en allemand).

des réseaux sociaux ou certaines applis. Pour qu’on puisse parler de cyberharcèlement obsessionnel, les mêmes critères doivent être remplis que pour le harcèlement obses- sionnel non virtuel23. Il peut s’agir de l’envoi massif de messages, de publications indésirables sur les réseaux sociaux, du blocage d’une boîte mail en l’inondant (bom- bardement de messagerie), d’espionnage par l’intermédiaire d’informations dispo- nibles sur Internet ou de la mise en ligne de sites Internet avec des images et des données personnelles de la victime. Le seuil d’inhibition du cyberharceleur potentiel se situe souvent à un niveau plus bas que pour des actes dans le monde réel, car le l’envoi de messages électroniques à la victime nécessite peu d’efforts: il est possible à tout moment et en tout lieu24. Les données qu’on fournit sur Internet en général et sur les réseaux sociaux en particulier permettent au stalker de poursuivre sa victime en secret. Il lui est facile de découvrir l’adresse celle-ci, d’examiner ses habitudes et de la harceler ensuite dans le monde réel25. Le cyberharcèlement obsessionnel est sou- vent une méthode utilisée parmi d’autres; harcèlement en ligne et hors-ligne se con- juguent bien souvent 26

2.2 Le harcèlement obsessionnel dans le droit en vigueur

Le droit fédéral en vigueur27 prévoit déjà divers instruments pour protéger les victimes de harcèlement obsessionnel et punir les divers comportements de cet ordre.

2.2.1 Droit civil

Dans le cadre de la protection de la personnalité, les art. 28 b s. CC permettent de se prémunir contre une atteinte à l’intégrité physique, psychique, sexuelle ou sociale par le harcèlement obsessionnel, ou contre une mise en danger de cet ordre. Ces disposi- tions s’appliquent indépendamment de la relation entre la victime et l’auteur. Le tribunal civil peut ordonner en particulier une interdiction de s’approcher, une interdiction géographique ou une interdiction de contact (art. 28b, al. 1, CC). Di- verses autres mesures permettent également au demandeur de se protéger contre le harcèlement obsessionnel: les exemples qui suivent ne sont pas un compte-rendu ex- haustif de la législation. Le tribunal civil peut p. ex. interdire la diffusion de tracts diffamatoires ou portant atteinte à l’honneur, tout comme la publication de tels mes- sages sur les réseaux sociaux. Ces mesures peuvent également être ordonnées à titre provisionnel, voire superprovisionnel, et donc mises en place très rapidement. En ef- fet, l’art. 265 du code de procédure civile (CPC)28 permet de protéger le demandeur contre tout préjudice dès le début de la procédure, les mesures pouvant être ordonnées immédiatement, sans entendre la partie adverse. Si les circonstances évoluent ou que les mesures s’avèrent a posteriori injustifiées, les mesures provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées en tout temps (art. 268 CPC). Le tribunal peut enfin assortir la décision d’une menace de la peine encourue pour insoumission à une décision de

24 Brochure cyberstalking Berne, p. 4

25 Rapport postulat 11.3912, p. 38

26 Egger/Jäggi/Guggenbühl, p. 65, avec renvois

27 Certaines lois cantonales sur la protection contre la violence prévoient également des me- sures contre le harcèlement obsessionnel, p. ex. un accès facilité aux mesures de protec- tion. 28 RS 272

l’autorité (art. 292 CP), de sorte que l’auteur soit également poursuivi pénalement s’il ne respecte pas l’interdiction. La loi fédérale sur l’amélioration de la protection des victimes de violence29 a amé- lioré la protection accordée par le droit civil tout en réduisant les obstacles de procé- dure. Elle a notamment créé une base légale pour ordonner la surveillance électro- nique d’une interdiction géographique ou de contact (art. 28c CC). Cette nouveauté est entrée en vigueur le 1er janvier 2022. Dans bien des cas, la surveillance électro- nique est de nature à dissuader le harceleur d’ignorer l’interdiction, et quand bien même, elle facilite grandement l’administration des preuves par la victime: il est aisé de prouver que le prévenu a violé l’ordre du juge si ses déplacements ont été enregis- trés. La peine prévue par l’art. 292 CP ou d’autres infractions constituées par le har- cèlement obsessionnel peut alors être prononcée. Il est toutefois à noter que la procédure civile ne peut pas être engagée contre un har- celeur anonyme ou inconnu. Son identité doit d’abord être établie, ce qui n’est pos- sible que par des moyens policiers ou relevant du droit pénal30.

2.2.2 Droit pénal

Divers actes typiquement commis dans le contexte du harcèlement obsessionnel peu- vent constituer des infractions existantes du CP. Il s’agit en particulier des lésions corporelles (art. 122 et 123), des voies de fait (art. 126), de l’accès indu à un système informatique (art. 143bis), des dommages à la propriété (art. 144), de la détérioration de données (art. 144bis), des délits contre l’honneur (art. 173 ss), de la violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues (art. 179quater), des menaces (art. 180), de la contrainte (art. 181), de la violation de domicile (art. 186) ou des désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel (art. 198)31. Outre les infractions au code pénal, des infractions routières peu- vent p. ex. aussi entrer en ligne de compte 32. L’infraction d’utilisation abusive d’une installation de télécommunication (art. 179sep- ties CP) est elle aussi pertinente, car elle punit le fait d’inquiéter ou d’importuner un

tiers par des appels, des e-mails, des messages textes ou des images transmis par le réseau mobile ou Internet33. Cette infraction a été récemment modifiée 34, notamment eu égard au harcèlement obsessionnel: le critère subjectif «par méchanceté ou par es- pièglerie» a été supprimé. Désormais, l’énoncé de fait légal inclut donc notamment les témoignages d’affection et les obscénités. De plus, l’infraction a été élevée au rang 29 RO 2019 2273; FF 2017 6913

30 Sur la question de l’application du droit, voir toutefois le ch. 3.4.

31 Les infractions graves contre l’intégrité sexuelle sont également envisageables (art. 189 et 190 CP). À ce stade, on ne peut toutefois plus guère parler de harcèlement obsessionnel (voir rapport OFJ harcèlement, ch. 4.2.1). 32 Arrêt du TF 1P.671/2006 du 27 décembre 2006, consid. 3.1. Il s’agissait en l’espèce d’un dépassement bloquant le trafic, d’un dépassement par la droite sur plusieurs voies (art. 90, al. 2 – selon droit en vigeur ch. 2 – de la loi du 19 décembre 1958 sur la circulation rou- tière [RS 741.01; LCR] en relation avec les art. 34, al. 3, LCR et 10, al. 1, de l’ordon- nance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [RS 741.11; OCR] ainsi que 35, al. 1, LCR et 8, al. 3, OCR) et d’un abus du signal acoustique et de l’avertis- seur optique (art. 90, ch. 1 – selon droit en vigeur al. 1 – LCR en relation avec l’art. 40 LCR ; voir l’exposé des faits, partie A de l’arrêt).

33 Ramel/Vogelsang, commentaire bâlois CP II, ad art. 179septies N 7

34 FF 2021 2997 p. 21

de délit, car l’abus peut être gravissime. La peine encourue (aujourd’hui une amende) a été élevée à une peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire35. Les modifications devraient entrer en vigueur le 1er juillet 2023. Dans le cadre de la révision totale de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)36, une nouvelle infraction a été créée pour punir l’usurpation d’identité, définie comme le fait d’utiliser l’identité d’une autre personne sans son consentement dans le dessein de lui nuire ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. L’infraction présuppose que la victime de l’usurpation subisse un dommage d’une certaine gravité, qu’il soit matériel ou non. La seule intention de cau- ser de graves ennuis peut déjà être considérée comme une nuisance suffisante 37. L’usurpation d’identité est caractéristique du cyberharcèlement obsessionnel, p. ex. lorsque le stalker publie des propos ou des images compromettants au nom de la vic- time sur les réseaux sociaux ou commande des marchandises à son nom. Le nouvel art. 179decies nCP entrera en vigueur le 1er septembre 2023. Il appelle, sur plainte, une peine privative de liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire38. En outre, des travaux législatifs visent actuellement la création d’une norme punissant le phénomène de pornodivulgation: le Conseil des États a décidé le 13 juin 2022 par 37 voix contre 6 d’ajouter au projet de révision du droit pénal en matière sexuelle 39 un art. 197a P-CP punissant la transmission indue d’un contenu non public à carac- tère sexuel. Au lieu d’adopter cet article, le Conseil national a décidé à l’unanimité le 5 décembre 2022 de créer une norme punissant également la diffusion d’autres con- tenus compromettants au titre des infractions contre le domaine secret ou le domaine privé (art. 179undecies P-CP)40. Le 7 mars 2023, le Conseil des États a maintenu son art. 197a P-CP à l’unanimité. Le projet en est actuellement à l’élimination des diver- gences.

2.2.3 Jurisprudence du Tribunal fédéral

Ces dernières années, le Tribunal fédéral a rendu plusieurs arrêts traitant de la con- trainte (art. 181 CP) induite par le harcèlement obsessionnel et les a abondamment confirmés dans sa jurisprudence41. Il s’est exprimé sur l’absence d’infraction spéci- fique punissant le comportement importun et menaçant dans son ensemble 42. Il a fait référence à la motion Fiala 08.3495 «Harcèlement obsessionnel» du 18 septembre 2008, qui demandait l’ajout d’un article au code pénal et a échoué au Conseil des États. Ce dernier ne l’a toutefois pas rejetée parce qu’il estimait que le phénomène n’avait pas à être puni, mais parce qu’il jugeait, tout comme le Conseil fédéral, que

35 FF 2018 2889, ch. 2.2.3 avec renvoi à l’ATF 126 IV 216, consid. 2; FF 2021 2997 p. 21 36 RS 235.1

37 FF 2017 6565, ch. 9.2.17

38 RO 2022 491, p. 50 et 30

39 18.043, Harmonisation des peines et adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, Projet 3: loi fédérale portant révision du droit pénal en matière sexuelle

40 BO 2022 E 499 ss; 2022 N 2144

41 ATF 129 IV 262, confirmé par l’ATF 141 IV 437 et les arrêts du TF suivants :

2017 ; 6B_568/2019 du 17 septembre 2019 ; 6B_559/2020 du 23 septembre 2020 ;

6B_727/2021 du 22 avril 2022 ; 6B_191/2022 du 21 septembre 2022 et 6B_122/2021 du 05 décembre 2022.

42 ATF 141 IV 437, consid. 3.2.2 avec renvoi à Kinzig, p. 1 ss

les comportements caractéristiques du harcèlement obsessionnel étaient suffisamment réprimés par le droit pénal43. Le Tribunal fédéral considère que même si chaque acte doit être examiné afin d’établir la contrainte au sens de l’art. 181 CP – tandis que les législations étrangères sur le harcèlement obsessionnel évaluent le comportement dans son ensemble –, toutes les circonstances de ces actes doivent être prises en compte. Il explique que lorsque l’au- teur importune la victime de manière répétée durant une période prolongée, les effets se cumulent. Si une certaine intensité est atteinte, chaque acte qui, pris isolément, ne remplirait pas les conditions de l’art. 181 CP devient «susceptible de déployer sur la liberté d’action de la victime un effet d’entrave comparable à celui de la violence ou de la menace»44. Le Tribunal fédéral est parfois critiqué pour son interprétation du moyen de contrainte «en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action» et en particulier pour sa démonstration du résultat de la contrainte. Pour cause, il faudrait constater qu’un acte donné produit un effet, ce qui entre en contradiction avec la définition du harcèlement obsessionnel, qui ne se manifeste que par un cumul d’actes. Le Tribunal fédéral doit donc recourir à un artifice. Il est difficile de déterminer à partir de quand du harcèlement obsessionnel de faible gravité devient une forme de contrainte et à partir de quand il produit un résultat. En d’autres termes, le résultat, le lien de causalité et la distinction entre tentative d’infraction et infraction consommée sont insuffisam- ment démontrables et dépendent dans une large mesure de l’appréciation du juge45.

3 Présentation du projet

3.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

Bien que le harcèlement obsessionnel ne soit pas un phénomène nouveau, le progrès technique et les TIC lui confèrent une nouvelle dimension46. À l’heure actuelle, il ne constitue pas une infraction explicite selon le CP. Le harcèlement obsessionnel res- treint la liberté et le mode de vie des personnes concernées et peut entraîner des dom- mages psychiques, sociaux et économiques47. La CAJ-N est d’avis que le droit en vigueur est insuffisant pour le sanctionner. C’est pourquoi elle propose dans son ini- tiative de renforcer le dispositif pénal en vigueur et la protection des victimes en éri- geant le harcèlement obsessionnel en infraction pénale explicite. À cet effet, il faut adapter le code pénal et le code pénal militaire. Les explications ci-après s’appliquent donc par analogie au code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)48.

43 ATF 141 IV 437, consid. 3.2.2 avec renvois aux explications du Conseil fédéral et du Conseil des États, BO 2010 E 869 s., ainsi qu’à l’avis du Conseil fédéral du 19 novembre

2008 sur la motion 08.3495 Fiala «Harcèlement obsessionnel»

44 ATF 141 IV 437, consid. 3.2, confirmation de l’ATF 129 IV 262, consid. 2.4 s.

45 Plus de détails chez Gurt, N 151 ss

46 Zimmerlin, p. 4 s.

47 Schwarzenegger/Gurt, p. 4

48 RS 321.0

3.2 Nouvelle réglementation proposée

3.2.1 Introduction d’une infraction spécifique

Possibilités de mise en œuvre de l’initiative de commission

L’initiative parlementaire demande que l’infraction de menaces et l’infraction de con- trainte soient complétées de manière cumulative. Après délibération, la CAJ-N a es- timé qu’il n’était pas judicieux de punir un même comportement en application de différentes infractions, comme le demandait l’initiative. Par ailleurs, la contrainte au sens de l’art. 181 CP absorbe les menaces selon l’art. 180 CP49: lorsque l’auteur, par une menace grave, cherche à obliger la victime à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte, il est puni en vertu de l’art. 181 CP50. Ce principe s’appliquerait aussi au har- cèlement obsessionnel en tant que variante de l’infraction de contrainte: la contrainte induite par le harcèlement obsessionnel, même au stade de tentative, inclurait donc également une menace induite par le harcèlement obsessionnel. C’est pourquoi la so- lution proposée par l’initiative ne doit pas être mise en œuvre. En revanche, il serait envisageable de punir le harcèlement obsessionnel dans le cadre soit de l’infraction de menaces, soit de l’infraction de contrainte. Or au fil des travaux, la CAJ-N a décidé de ne pas non plus suivre l’une de ces solutions, car le fait de compléter les infractions existantes aurait soulevé diverses questions de délimitation au sein même de ces infractions. Il lui a par ailleurs semblé adéquat, d’un point de vue politico-juridique, de créer une norme pénale spécifique pour le harcèlement obses- sionnel. Infraction spécifique La nouvelle infraction spécifique doit primer, en tant que réglementation spéciale, les art. 180 et 181 CP (ch. 3.2.2). Elle permet d’adopter une formulation générale et abs- traite correspondant au comportement considéré comme punissable, sans qu’un rat- tachement à une infraction existante ne soit nécessaire. Cette variante ouvre notam- ment la voie à une jurisprudence spécifique sur le résultat de l’acte, qui est une condition de l’infraction. L’introduction d’une infraction spécifique de harcèlement obsessionnel est également la solution qui aurait la plus grande portée symbolique.

Explications relatives au droit étranger La description du comportement punissable et du résultat de l’acte en tant que condi- tion de l’infraction pose aussi certains problèmes, dans la mesure où la définition du harcèlement obsessionnel se fonde sur le ressenti de la victime. Il faut s’attendre à ce que la disposition soulève quelques défis dans la pratique (comme cela est le cas pour le harcèlement obsessionnel relevant de l’article sur la contrainte). L’expérience faite en Allemagne, où le § 238 introduit en 2007 dans le code pénal exigeait une atteinte grave à la façon vivre de la victime, abonde aussi dans ce sens Cette condition a été critiquée, au motif qu’elle conditionnait la punissabilité au seuil de tolérance de la

49 ATF 99 IV 212, consid. 1 b); Donatsch, p. 438; Delnon/Rüdy, commentaire bâlois II CP ad art. 181 N 68 50 ATF 99 IV 212, consid. 1 b); Delnon/Rüdy, commentaire bâlois II CP ad art. 180 N 45 et

victime. On jugeait par exemple inacceptable qu’une personne soit obligée de démé- nager pour que son harceleur puisse être poursuivi pénalement. Le seuil de punissabi- lité était de toute évidence trop élevé, comme en témoignent les rares condamnations prononcées au regard du nombre de plaintes déposées51. C’est pourquoi ladite dispo- sition a été révisée en 2017. Depuis lors, il suffit que l’acte soit susceptible de porter une atteinte grave à la façon de vivre de la victime, et ce, même si cette dernière résiste à la pression. Il est à noter qu’en Autriche, l’infraction de harcèlement obsessionnel (§ 107a du code pénal autrichien) présuppose aussi que celle-ci est susceptible de por- ter une atteinte inacceptable à la vie de la victime. Malgré cette modification, les auto- rités de poursuite pénale allemandes sont restées confrontées à des problèmes pra- tiques dus au caractère imprécis de la définition de l’infraction. Le législateur a donc une nouvelle fois révisé le code pénal afin d’élargir l’énoncé de fait légal52. Selon la version en vigueur depuis le 1er octobre 2021, il suffit d’une atteinte non négligeable, et non plus d’une atteinte grave à sa façon de vivre. En outre, le harcèlement ne doit plus être obstiné, mais uniquement répété. La doctrine est plutôt favorable à la solution qui consiste à compléter les infractions existantes. Protéger la victime avant même qu’elle soit mise en danger, comme l’ont fait les législateurs allemand et autrichien, serait aller trop loin pour le droit suisse en cas cumul d’actes qui, pris isolément, sont socialement acceptables53. Il convient aussi de préciser que, selon le droit suisse, la punissabilité s’appliquerait dès le moment où l’auteur tente d’entraver la victime dans sa façon de vivre. En Allemagne, par contre, la tentative n’est pas punissable (§ 23, al. 1, du code pénal allemand).

3.2.2 Codification de la jurisprudence du Tribunal fédéral

La règlementation proposée concerne principalement un comportement qui peut être punissable même si les actes individuels qui le composent sont socialement accep- tables, et ne tombent donc pas sous le coup des normes existantes. Elle codifie ainsi la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral relative à la contrainte induite par le harcèlement obsessionnel (ch. 2.2.3). Il s’agit par conséquent de déclarer punissables les comportements qui ne tombent pas sous le coup des dispositions existantes. L’infraction spécifique de harcèlement obsessionnel doit être classée parmi les crimes ou délits contre la liberté (livre 2, titre 4 CP). On protège ainsi dans une certaine me- sure la liberté intérieure censée garantir à la personne concernée la libre formation et

51 Kinzig, p. 1, 5 et 6 ss; Kuhlen, p. 94: les statistiques relatives à l’ancien droit montrent qu’il n’y a eu condamnation que dans 1,9 % des cas dénoncés. 52 Projet de loi du gouvernement autrichien: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – effektivere Bekämpfung von Nachstellungen und bessere Erfassung des Cyberstalkings du 24 mars 2021, p. 1; communiqué de presse du 24 mars 2021, Bun- desregierung beschließt Gesetzentwurf zur effektiveren Bekämpfung von Stalking, dispo- nible sous: www.bmj.de > Presse > Pressemitteilungen > Archiv Pressemitteilungen (état: 28 février 2023). Le projet contenait aussi un complément afin d’inscrire dans le code pé- nal le cyberharcèlement obsessionnel, qui correspond au délit d’usurpation d’identité prévu à l’art. 179decies nCP). 53 Schwarzenegger/Gurt, p. 28; Gurt N 457: en outre, l’introduction d’une infraction calquée sur la norme pénale allemande (qui énumère plusieurs actes de harcèlement obsessionnel typiques) ferait double emploi avec des infractions existantes et poserait des problèmes de concours entre les normes.

le maintien de son équilibre psychique. Ce bien juridique est violé parce que le senti- ment de sécurité est ébranlé ou que la liberté de formation de la volonté, de décision et d’action est entravée54. Il s’agit aussi d’apprécier sous cet angle la question du concours d’infractions. La nouvelle norme pénale primerait en tant que lex specialis l’infraction de menaces et l’infraction de contrainte. Il faut néanmoins s’attendre à ce que la plupart des autres infractions constituées par des actes individuels commis dans le contexte du harcèle- ment obsessionnel restent applicables. Selon la doctrine, la contrainte (et certainement aussi une infraction distincte de harcèlement obsessionnel) absorbe toutes les éven- tuelles voies de fait commises à la faveur de celle-ci (art. 126 CP)55. D’autres normes (p. ex. les art. 122 s., 143bis, 144, 144bis, 173 ss, 186 et 198 CP, mais aussi l’art. 179de- cies nCP et l’art. 197a ou 179undecies P-CP) seraient en concours avec le harcèlement obsessionnel. Conformément aux règles applicables, le juge condamne alors l’auteur à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente (art. 49, al. 1, CP).

3.2.3 Conséquences sur d’autres dispositions

En vertu des art. 55a CP et 46b CPM, il est possible, pour certaines infractions com- mises à l’encontre du conjoint, du partenaire enregistré, du partenaire hétérosexuel ou homosexuel, de suspendre la procédure à la demande de la victime si cette mesure semble appropriée pour stabiliser ou améliorer la situation de celle-ci. À l’échéance du délai de suspension de six mois, la procédure peut être classée si la situation de la victime s’est effectivement stabilisée ou améliorée. La suspension et le classement de la procédure sont aussi prévus en cas de menace (art. 180, al. 2, CP) et de contrainte (art. 181 CP). Dans 30 à 50 % des cas, le harcèlement obsessionnel est le fait de l’ex- partenaire56. Il convient donc d’ajouter la nouvelle infraction à la liste des infractions selon les art. 55a, al. 1, CP et 46 b, al. 1, CPM. Une surveillance de la correspondance par poste et télécommunication telle que pré- vue à l’art. 269 CPP serait possible puisque l’al. 2, qui énumère les infractions pour lesquelles une telle surveillance peut être ordonnée, renvoie aux art. 180 à 185bis CP. Dans le cadre de la modification du CPP du 17 juin 202257, cette liste a été dûment complétée. L’art. 70, al. 2, de la procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM)58 a aussi été adapté59 dans la foulée afin de rétablir le parallélisme entre les listes du CPP et de la PPM60. Après l’entrée en vigueur de la révision du CPP prévue au 1er jan- vier 202461, une surveillance sera également possible en cas de menace selon l’art. 149, al. 1, CPM et de contrainte selon l’art. 150, al. 1, CPM. L’introduction

54 S’agissant des infractions de la menace et de la contrainte, voir Delnon/Rüdy, commen- taire bâlois II ad art. 180 N 5 et 181 N 7. 55 Les art. 122, 123, 125 et 126 CP priment l’art. 181 CP lorsque la contrainte constitue uni- quement une manifestation secondaire de la lésion corporelle ou de la voie de fait concer- née, p. ex. lorsque l’auteur immobilise sa victime pour la battre: commentaire bâlois II ad art. 181 N 69 avec renvoi à Donatsch, p. 438 et à l’ATF 104 IV 170, consid. 2.

56 Rapport postulat 14.4204, p. 11 s.; le rapport date de 2017.

57 FF 2022 1560 58 RS 322.1

59 FF 2022 1560 p. 24

60 FF 2019 6351 6428 et FF 2022 1560 p. 20. Concernant la modification de

l’art. 269, al. 2, CPP, voir FF 2019 6351 6406 s. et FF 2022 1560 p. 23. 61 www.ofj.admin.ch > Sécurité > Projets législatifs en cours > Modification CPP (état: 28 février 2023)

d’une infraction spécifique de harcèlement obsessionnel à l’art. 150a AP-CPM im- plique toutefois de compléter la liste de l’art. 70, al. 2, nPPM en conséquence. Un ajout dans d’autres listes d’infractions, notamment dans celle relative à l’expul- sion obligatoire (art. 66a, al. 1, let. g, CP; art. 49a, al. 1, let. e, CPM), n’est pas néces- saire. En revanche, il serait possible de prévoir une expulsion non obligatoire (art. 66abis CP; art. 49abis CPM), qui pourrait être ordonnée en cas d’infraction.

3.3 Délimitation par rapport au harcèlement

L’initiative parlementaire 20.445 «Inscrire le cyberharcèlement dans le code pénal» déposée par la conseillère nationale Gabriela Suter est pendante. Le harcèlement (qu’il se produise dans le monde réel ou passe par les TIC) est un comportement délibéré- ment intimidant, intrusif ou humiliant commis à plusieurs reprises sur une longue pé- riode, qui a pour conséquence que la victime se sent insultée, chicanée, persécutée ou rabaissée62. Le 19 octobre 2022, le Conseil fédéral a adopté le rapport «Compléter le code pénal par des dispositions relatives au cyberharcèlement» en réponse au postulat 21.3969 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 25 juin 2021. La frontière entre le harcèlement obsessionnel et le harcèlement est difficile à tracer. Ce dernier peut en effet aussi susciter la peur chez la personne visée et entamer son sentiment de sécurité, à la différence que l’auteur agit en général aux fins de déprécier, de rabaisser et d’isoler sa victime63. C’est donc au niveau des motivations que le har- cèlement se distingue du harcèlement obsessionnel, où l’auteur cherche souvent la relation et la proximité avec sa victime64. S’agissant du harcèlement obsessionnel par vengeance, la motivation se recoupe largement avec celle du harcèlement, l’auteur agissant par besoin d’exercer son pouvoir et sa domination sur sa victime65.

3.4 Application du droit au cyberharcèlement

obsessionnel Comme il ressort de son développement, l’initiative de la commission vise aussi à trouver des solutions relatives à l’application du droit en cas de cyberharcèlement obsessionnel.

3.4.1 Description de la problématique

La poursuite pénale d’infractions commises par l’intermédiaire des TIC présente des difficultés particulières: les auteurs agissent souvent via des plateformes qui n’ont pas de siège en Suisse et stockent leurs données à l’étranger66. Or les autorités de pour- suite pénale ont besoin de ces données comme moyens de preuve pour établir les faits. Lorsque les auteurs sont anonymes, l’identification des suspects, qui constitue la pre- mière et la plus décisive des étapes, est d’emblée vouée à l’échec.

62 Rapport postulat 21.3969, p. 10 et 50

63 Rapport postulat 21.3969, p. 11

64 Gurt, N 72. L’autrice souligne aussi que le harcèlement obsessionnel est presque toujours le fait d’une seule personne, tandis que le harcèlement (mobbing) est généralement le fait de plusieurs personnes qui s’en prennent ensemble à la même victime (mob, bande en an- glais). Voir aussi le rapport postulat 21.3969, p. 31 66 La majorité des plateformes les plus utilisées en Suisse ont leur siège à l’étranger; rapport postulat 21.3969, p. 34 s.

En vertu des principes de droit international, en particulier du principe de souverai- neté des États, les autorités suisses de poursuite pénale n’ont pas le droit d’exiger directement le dépôt des données ni de mettre celles-ci sous séquestre. Conformément au principe de la territorialité, elles ne peuvent en principe recueillir des preuves que si celles-ci se trouvent en Suisse (art. 1 et 54 CPP, en relation avec l’art. 1, al. 1, let. b, de la loi du 20 mars 1981sur l’entraide pénale internationale [EIMP]67 et l’art. 3 CP). Ainsi, les autorités de poursuite pénale peuvent, dans le cadre d’une perquisition par exemple, exiger le dépôt de données (art. 265 CPP, voir aussi l’art. 246 CPP), perqui- sitionner les systèmes informatiques de particuliers (art. 246 CPP) ou mettre sous sé- questre des données ou des supports de données (art. 263 ss CPP). Ces mesures de contrainte ne déploient toutefois leurs effets qu’à l’égard du détenteur des données qui a la possibilité de maîtriser celles-ci; si ce n’est pas le cas, il n’est pas tenu de collaborer à la procédure. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les succursales suisses de Google et de Facebook/Meta ne sont pas détentrices des don- nées des utilisateurs, car elles sont uniquement chargées de la commercialisation des services et non de leur gestion68. Toujours selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, quiconque accède à un service d’une entreprise étrangère par l’intermédiaire d’une connexion Internet en Suisse n’agit pas «à l’étranger». Les autorités de poursuite pé- nale peuvent par conséquent consulter en Suisse les données disponibles et les exploi- ter, à condition que celles-ci aient été recueillies sous une forme autorisée par le droit de la procédure69. Lorsqu’il n’est pas possible de recueillir directement les données en Suisse, les auto- rités de poursuite pénale doivent passer par la voie de l’entraide judiciaire internatio- nale en matière pénale pour se les procurer. Une telle procédure est fastidieuse et chronophage, d’où le risque de voir expirer certains délais légaux et, partant, de devoir mettre fin à la procédure70. En outre, il est fréquent que l’entraide judiciaire interna- tionale ne soit pas accordée, notamment lorsque la condition de la double incrimina- tion n’est pas remplie. Une infraction distincte pour le harcèlement obsessionnel of-

frirait ici des avantages, dans la mesure où elle faciliterait la démonstration de la double incrimination auprès des autorités étrangères. L’entraide judiciaire est en gé- néral régie par des dispositions de droit international (traités multilatéraux ou bilaté- raux) ou de droit administratif. La procédure est pour sa part régie par l’EIMP. La Convention du Conseil de l’Europe du 23 novembre 2001sur la cybercriminalité (CCC)71, à laquelle la Suisse est également partie, est le plus important des accords

67 RS 351.1 68 ATF 143 IV 21, consid. 3.3 et 3.4, et arrêt du TF 1B_142/2016 du 16 novembre 2016, consid. 3. 69 ATF 143 IV 270, consid. 6 et 7; cet avis est toutefois critiqué par la doctrine: voir Graf, N 21 ss; plus généralement: Aepli, p. 130 s. 70 P. ex. le délai de conservation et d’exploitation d’adresses IP, qui constituent des données secondaires au sens de l’art. 273, al. 3, CPP; voir aussi l’ATF 139 IV 98 (exposé complet des faits: arrêt du TF 1B_481/2012 du 22 janvier 2013, consid. 2 et 3. 71 RS 0.311.43

internationaux dans le domaine de la cybercriminalité. Le deuxième protocole addi- tionnel à la CCC du 12 mai 202272 vise à renforcer la coopération internationale et à faciliter l’échange rapide d’informations et de moyens de preuve électroniques. La Suisse ne l’a pas encore signé. Il témoigne cependant des efforts considérables dé- ployés à l’échelle internationale pour que la coopération transfrontalière relève les défis du développement technologique et de l’évolution de la société afin de permettre une poursuite pénale efficace sur Internet.

3.4.2 Cas particulier du cyberharcèlement obsessionnel

L’application du droit pose notamment problème lorsque l’auteur commet l’infraction sous couvert d’anonymat. Cela est toutefois plutôt rare dans le cas du harcèlement obsessionnel, où l’auteur est très souvent connu de sa victime: 30 à 50 % des cas de harcèlement obsessionnel sont le fait de l’ex-partenaire. L’auteur peut figurer parmi les contacts personnels, professionnels, familiaux et de voisinage de la victime, mais il peut également s’agir de vagues connaissances73. C’est pourquoi l’application du droit est moins problématique dans le contexte du cyberharcèlement obsessionnel qu’elle ne l’est dans d’autres domaines. Il reste que l’obtention de preuves peut tout de même s’avérer difficile, et ce, même lorsque la victime connaît son harceleur. Dans le cas du cyberharcèlement obsessionnel typique, il est possible de documenter dans une certaine mesure les faits au moyen de captures d’écrans d’e-mails ou d’autres messages, par exemple. Le caractère répétitif d’actes commis dans le monde virtuel peut même être mieux prouvé que pour certains actes de harcèlement obsessionnel perpétrés dans le monde réel, tels que le fait d’épier.

3.4.3 Pistes de solutions

La révision de la LPD, qui entrera en vigueur le 1er septembre 202374, apportera de premières améliorations. Les responsables du traitement privés ayant leur siège à l’étranger seront dorénavant obligés de désigner un représentant en Suisse lorsqu’ils traitent des données personnelles concernant des personnes en Suisse et que ce traite- ment est en rapport avec l’offre de services ou le suivi du comportement de personnes en Suisse, qu’il est réalisé à grande échelle, régulier, et présente un risque élevé pour la personnalité des personnes concernées (art. 14 s. nLPD). Sont a priori visés les grandes plateformes en ligne et les réseaux sociaux. Le représentant sera l’interlocu- teur du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence et des per- sonnes concernées en Suisse (art. 14, al. 2, nLPD). Cette disposition facilitera la prise de contact avec les exploitants de plateformes en ligne. Les victimes pourront ainsi mieux faire valoir leurs droits, par exemple le droit de demander la suppression de contenus portant atteinte à l’honneur, même si cela ne créera pas pour autant un droit à l’effacement qui puisse être mis en œuvre à l’échelle internationale.

72 À ce jour, le deuxième protocole additionnel à la CCC du 12 mai 2022 relatif au renforce- ment de la coopération et de la divulgation de preuves électroniques a été signé par une trentaine d’États. Il entrera en vigueur trois mois après la date de sa ratification par au moins cinq parties à la Convention. Disponible sous: www.coe.int > Explore > Bureau des Traités > Liste complète > STCE n° 224 (état: 28 février 2023).

73 Rapport postulat 14.4204, p. 11 s.

74 RO 2022 491 p. 30

Cette nouvelle règle répond aux demandes de la motion 18.3306 Glättli «Renforcer l’application du droit sur Internet en obligeant les grandes plates-formes commer- ciales à avoir un domicile de notification» du 15 mars 2018 et de la motion 18.3379 de la CAJ-E «Accès des autorités de poursuite pénale aux données conservées à l’étranger» du 23 mars 2018. Le Conseil fédéral a proposé d’accepter les deux mo- tions et le Parlement les a adoptées. Le Conseil fédéral a déclaré qu’il proposait si- multanément d’accepter les motions 18.3306 et 18.3379 dans l’idée que des solutions réalisables et efficaces soient recherchées75. La motion 18.3379 demande que soit ins- taurée une obligation générale, pour les cyberentreprises, de créer un domicile de no- tification en Suisse. Il s’agit notamment de créer une base légale pour que les réseaux sociaux soient tenus de désigner une représentation ou un domicile de notification en Suisse, afin de faciliter leur communication avec les autorités comme avec les con- sommateurs. Il reste que le respect de cette obligation ne peut être imposé si une en- treprise étrangère refuse de désigner une représentation en Suisse. Comme évoqué plus haut, l’effet de mesures nationales visant à optimiser l’applica- tion du droit est limité; les traités internationaux bilatéraux ou multilatéraux sont l’ou- til privilégié pour améliorer l’obtention de preuves à l’étranger. C’est pourquoi il im- porte que le législateur suisse s’inspire des développements internationaux et, dans la mesure du possible, y participe.

4 Commentaire des dispositions

4.1 Code pénal

4.1.1 Article 55a, al. 1, phrase introductive

Le harcèlement obsessionnel est souvent commis après la séparation d’un couple; dès lors, la nouvelle infraction doit figurer dans la liste de l’art. 55a, al. 1, CP. Une pro- cédure pour harcèlement obsessionnel au sein du mariage, d’un partenariat enregistré ou d’une union libre hétérosexuelle ou homosexuelle – ou dans l’année suivant res- pectivement le divorce, la dissolution du partenariat ou la fin de l’union libre – peut ainsi être suspendue à la demande de la victime si cela permet de stabiliser ou d’amé- liorer sa situation, et être classée à l’échéance d’un délai de six mois.

4.1.2 Article 181b

Place de l’article et titre marginal En raison de la proximité avec la contrainte, il est proposé d’intégrer la nouvelle in- fraction dans l’art. 181b AP-CP avec, pour titre marginal, la notion de harcèlement obsessionnel. Description du comportement punissable Dans le droit allemand (§ 238 du code pénal allemand), l’infraction est désignée par le terme «Nachstellen», que l’on retrouve à l’art. 34 de la Convention d’Istanbul et dans le droit suisse (art. 28 b CC; en français: harcèlement; en italien: insidie). Le droit autrichien a quant à lui opté pour le terme «Verfolgen» (§ 107a du code pénal

75 BO 2018 N 1400

autrichien). De son côté, le Tribunal fédéral décrit généralement le «stalking» comme un comportement importun et menaçant («belästigendes und bedrohendes Verhal- ten»)76. La définition selon l’art. 34 de la Convention d’Istanbul insiste aussi sur le caractère menaçant du comportement. Vu l’hétérogénéité des actes de harcèlement obsessionnel possibles, délimiter claire- ment la définition de l’infraction relève de la gageure. En allemand, la notion de «Nachstellen», dont l’équivalent français serait «harcèlement obsessionnel», présen- terait l’avantage d’être la plus complète, étant donné qu’elle est l’équivalent de l’an- glais «stalking». Pour autant, cette formulation large est celle qui risquerait le plus d’être en conflit avec le principe de précision de la base légale (art. 1 CP; nulla poena sine lege certa [il n’y a aucune peine sans loi]), qui postule que le destinataire du droit peut adapter son comportement à la norme légale et connaître jusqu’à un certain point les conséquences d’une violation. La commission a privilégié la mention d’actes de harcèlement concrets. Les comportements typiques peuvent se résumer par la traque, le harcèlement et la menace, peu importe en l’espèce que la personne qui harcèle agisse dans le monde réel ou passe par les TIC.

• La notion de traque inclut la filature à pied ou en voiture. Dans une acception élargie, elle peut aussi englober le fait d’épier – autrement dit d’attendre la vic- time à un endroit où elle passe souvent ou dans un lieu qu’elle fréquente régu- lièrement; il en va de même du fait de se rendre au domicile ou au lieu de travail de la victime ou à d’autres endroits où celle-ci se trouve, de l’observer ou de l’espionner.
• La notion de harcèlement inclut les cadeaux, la recherche de contact par des appels téléphoniques, des lettres, des courriels, des messages ou du harcèlement sur les réseaux sociaux. En l’espèce, le harcèlement ne doit pas forcément revê- tir une connotation sexuelle (art. 198 CP).
• La notion de menace inclut les comportements qui effraient la victime ou lui font redouter un dommage. Les tentatives d’intimidation, les voies de fait ainsi que l’introduction dans le logement de la victime, le dommage à la propriété ou la violence sur des animaux de compagnie peuvent présenter un caractère me- naçant. En l’occurrence, le harcèlement obsessionnel est avant tout motivé par la vengeance.

Alors que la traque se réfère au comportement du harceleur, les notions de harcèle- ment et de menace se rapportent à la victime77. Comme pour les éléments de «menace grave» et de «[menace] d’un dommage sérieux» énoncés aux art. 180, al. 1, et 181 CP, il y a lieu de procéder ici à une objectivation, c’est-à-dire de vérifier si une personne raisonnable aurait réagi de la même manière dans la même situation 78. Pour la description légale de la répétition d’actes isolés, Vanoli choisit «andauernd» (continuel)79, Schwarzenegger/Gurt parlent en revanche de «mehrmalig» (à réitérées reprises)80, et Gurt aussi de «beharrlich» (obstinément)81. À l’instar du § 107a du code

76 Voir notamment ATF 141 IV 437, consid. 3.2.2.

77 Gurt, N 479

78 Delnon/Rüdy, commentaire bâlois II CP ad. art. 180 N 19 et art. 181 N 34

79 Vanoli, N 361 ff.

80 Schwarzenegger/Gurt, p. 27; voir aussi Gurt, N 478 (proposition I).

81 Gurt, N 483 (proposition II)

pénal autrichien, le § 238 du code pénal allemand utilisait aussi le terme «beharrlich», mais celui-ci a été remplacé par «wiederholt» (à réitérées reprises) en raison des pro- blèmes pratiques découlant du caractère imprécis de la définition de l’infraction (ch. 3.2.1). Plusieurs dispositions du CP font référence à une pluralité d’actions: c’est ainsi que l’expression «à réitérées reprises» figure à l’article sur l’extorsion et le chantage (forme qualifiée de l’infraction en cas de commission répétée de l’acte, art. 156, ch. 2, CP) et aux articles sur le vol et le brigandage (forme qualifiée de l’infraction en cas de commission de l’acte en bande: formation d’une bande en vue de commettre des vols ou des brigandages, art. 139, ch. 2, par. 2, et art. 140, ch. 3, par. 2, CP). Dans le cas de l’extorsion et du chantage, selon la doctrine majoritaire, il suffit de deux cas, la gravité requise devant aussi découler d’autres circonstances82. Les voies de fait sont poursuivies d’office si leur auteur a agi à réitérées reprises contre des personnes pla- cées sous sa garde ou sous son autorité ou dans le cadre d’une relation de couple (art. 126, al. 2, CP). Le message postule ici des coups administrés en très grand nombre et de façon systématique, ne serait-ce que durant quelques heures ou quelques jours83. En conséquence, la plupart des experts s’accordent à dire que deux incidents distincts ne suffisent pas à fonder l’infraction, mais qu’il faut une répétition multiple84. Dans son arrêt de principe sur le stalking, le Tribunal fédéral pose comme condition à la contrainte induite par le harcèlement obsessionnel des actes répétés durant une période prolongée85. Ainsi, deux actes ne sauraient suffire à constituer l’infraction; il faut en réalité qu’il y ait des actes répétés durant une certaine période, qui témoignent en outre d’un acharnement de la part de l’auteur86. Le terme «obstinément» semble être le mieux à même de traduire cette exigence. Étant donné qu’il s’agit d’actes répétés qui, pris isolément, sont souvent considérés comme socialement acceptables et ne deviennent punissables que par un effet de cu- mul, le harcèlement obsessionnel doit figurer dans le droit pénal comme étant une unité juridique d’actions. En l’espèce, le comportement défini par la norme présup- pose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d’actes séparés87 qui, con-

sidérés ensemble, constituent une infraction. Une peine pour infraction répétée selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la contrainte par harcèlement obses- sionnel et une augmentation de la peine en vertu des règles générales sur le concours

82 Weissenberger, commentaire bâlois II CP ad art. 156 N 40; Dupuis et al., art. 156 N 32; autre avis Trechsel/Crameri, commentaire pratique CP ad art. 156 N 14

83 FF 1985 II 1021, ch. 213.5

84 Concernant le caractère suffisant de deux incidents distincts: Trechsel/Geth, commentaire pratique CP ad art. 126 N 8; pour une répétition multiple: Donatsch, 63; Straten- werth/Bommer, § 3 N 58; Roth/Keshelava, commentaire bâlois I CP ad art. 126 N 9; voir aussi l’arrêt du TF 6S.273/2004 du 24 septembre 2004, consid. 2. 85 ATF 141 IV 437, consid. 3.2, qui confirme l’ATF 129 IV 262, consid. 2.4 s. S’agissant de la définition du harcèlement obsessionnel («stalking»), il suffit cependant, selon le Tribu- nal fédéral, que le comportement incriminé se produise au moins deux fois: ATF 129 IV 216, consid. 2.3.

86 Également Gurt, N. 473

87 ATF 132 IV 49, consid. 3.1.1.3; ATF 131 IV 83, consid. 2.4.5; arrêt du TF 6B_646/2018 du 02.11.2018, consid. 4.3

d’infractions (art. 49, al. 1, CP) seraient dès lors exclues. Cette jurisprudence a no- tamment été critiquée parce que le comportement incriminé n’est punissable qu’en cas de cumul et ne constitue pas une infraction réitérée88. Résultat L’infraction doit produire un résultat, c’est-à dire que l’auteur du harcèlement obses- sionnel vise à inciter la victime à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. En d’autres termes, la victime doit avoir agi au moins partiellement conformément à la volonté de l’auteur. Cela correspond au point de vue selon lequel, en cas de harcèle- ment obsessionnel, le comportement de l’auteur n’est jamais un but en soi89, mais doit entraîner une certaine limitation de la liberté d’action. Le harcèlement obsessionnel porte atteinte au mode de vie de la victime, induit une « terreur psychologique » et, par conséquent, un sentiment d’insécurité. Ces éléments ressortent clairement des dé- finitions allemande et autrichienne de l’infraction (respectivement une atteinte grave et une atteinte inacceptable à la façon de vivre de la victime). Cela dit, l’utilisation du terme «beeinträchtigen» (porter atteinte) pourrait, en ce qui concerne l’intention, con- duire à une lacune de punissabilité dans le cas du harceleur motivé par le désir d’en- tamer une relation: celui-ci peut certes entraver la liberté de la victime, mais il n’est pas dit qu’il souhaite porter atteinte à sa façon de vivre. Par conséquent, il est proposé de formuler le résultat comme une entrave à la libre détermination de la façon de vivre de la victime. Il ne s’agit pas en l’espèce de se fonder sur l’état émotionnel de la victime, mais de procéder à une objectivation à l’aune de la réaction d’une personne raisonnable dans la même situation. Si le résultat ne se réalise pas, il peut s’agir d’une tentative (art. 22 CP). On peut parler d’entrave à la libre détermination de la façon de vivre lorsque la victime commence, par exemple, à se garder de fréquenter certains lieux ou à modifier le dé- roulement de sa journée pour éviter de rencontrer le harceleur. La victime peut aussi être incitée à renouer contact avec le harceleur dans le but d’entamer une relation amoureuse, ou devoir subir des tentatives de rapprochement, être insultée ou devoir renoncer à des rendez-vous avec de nouvelles connaissances90. Dans de tels cas, il est

possible de se référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la contrainte.

État de fait subjectif Concernant l’état de fait subjectif, les principes généraux s’appliquent: l’auteur doit commettre l’acte avec conscience et volonté, le dol éventuel étant suffisant en l’espèce (art. 12, al. 1 et 2, CP). L’auteur doit aussi vouloir un résultat – et donc au moins accepter que son comportement entrave la libre détermination de la façon de vivre de la victime. Étant donné que l’infraction présuppose plusieurs actes de nature obstinée, il en ré- sulte une unité juridique d’actions (ch. 4.1.1). Contrairement à l’unité naturelle d’ac- tions (p. ex. un passage à tabac), il n’est pas nécessaire que les actes reposent sur une

88 Voir Gurt, N 475 et 156.

89 Schwarzenegger/Gurt, p. 27 s.

90 Voir Gurt, N 474.

décision unique de la part de l’auteur91. Celui-ci peut donc commettre chaque acte particulier sur la base d’une nouvelle décision, étant toutefois entendu que les actes doivent s’inscrire dans une intention générale en vue de produire le résultat défini par la norme92. Illicéité Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la définition de l’infraction de contrainte est ouverte: la réalisation de l’infraction ne signifie pas son illicéité, qui demande une démonstration particulière. En effet, l’agression commise par l’auteur doit limiter d’une manière inadmissible le bien juridique protégé, soit la liberté de la victime93. Selon le Tribunal fédéral, une contrainte est illicite lorsque le moyen ou le but est contraire au droit ou lorsque le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé ou encore lorsqu’un moyen de contrainte conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime sert à faire pression de manière abusive ou contraire aux mœurs. La question de savoir si l’entrave à la liberté d’action d’autrui constitue une contrainte illicite dépend donc du degré de l’atteinte, des moyens utilisés et des résultats visés94. Il appartiendra à la jurisprudence de déterminer si l’illicéité requiert aussi une dé- monstration particulière dans le cas d’une norme pénale relative au harcèlement ob- sessionnel – étant donné qu’il est question d’un cumul d’actes isolés souvent considé- rés comme socialement acceptables. Un comportement qui, dans son ensemble, constitue une atteinte illicite au mode de vie de la victime doit donc suffire ici aussi.

4.2 Code pénal militaire et procédure pénale militaire

Une modification du CPM s’impose en parallèle à la modification du CP. En effet, il est envisageable que le harcèlement obsessionnel soit perpétré par des personnes dont le comportement devra être jugé en application du code pénal militaire, par exemple lorsqu’un membre de l’armée harcèle une autre personne durant le service militaire, lui fait subir du cyberharcèlement obsessionnel ou menace son ou sa partenaire lors d’une sortie. L’une des difficultés principales réside dans le fait que, pour être qualifié comme tel, le harcèlement obsessionnel requiert la perpétration d’actes répétés. Il est donc pos- sible que certains actes soient commis par un soldat hors du cadre du service mili- taire, dans le quotidien civil, et d’autres, pendant le service militaire. L’art. 221 CPM, qui se réfère au cas où une personne est inculpée de plusieurs infractions dont les unes sont soumises à la juridiction militaire et les autres, à la juridiction ordinaire, n’est toutefois pas applicable au harcèlement obsessionnel étant donné qu’il est question d’un acte punissable constitué par essence de plusieurs actes isolés. Il est proposé d’introduire l’infraction de harcèlement obsessionnel à l’art. 150a AP- CPM. Cet article correspond sur le fond à la proposition formulée pour le CP. Les explications correspondantes s’appliquent donc par analogie (ch. 4.1). L’infraction doit être intégrée dans la liste des infractions de l’art. 46b, al. 1, CPM, qui autorise

91 Concernant la délimitation entre les deux unités d’actions, voir Gurt, N 158.

92 S’agissant du brigandage, également conçu comme une unité d’action normative, l’inten- tion doit se rapporter aussi bien à l’acte de contrainte qu’au vol rendu possible par cet acte: voir Donatsch, p. 173.

93 Delnon/Rüdy, commentaire bâlois II CP ad art. 181 N 56

94 ATF 129 IV 262, consid. 2.1, et les références citées

une suspension de la procédure lorsque l’acte est commis au sein d’un couple marié, d’un partenariat enregistré ou d’une union libre hétérosexuelle ou homosexuelle. Il est aussi nécessaire de compléter la liste des infractions pour lesquelles une surveillance de la correspondance par poste et télécommunication peut être ordonnée pour les be- soins de la poursuite pénale. Cette disposition a été révisée lors de la modification du CPP du 17 juin 202295. L’art. 150a AP-CPM doit aussi être mentionné à l’art. 70, al. 2, nCPP (ch. 3.2.3).

5 Variantes examinées et rejetées

5.1 Compléter l’infraction de menaces

La commission a décidé de ne pas proposer d’ajouter l’infraction de harcèlement ob- sessionnel à l’infraction de menaces (art. 180, al. 1, CP et 149, al. 1, CPM). Cette variante présenterait l’avantage que la définition de l’infraction resterait très si- milaire à celle du harcèlement obsessionnel en vigueur au niveau international: selon l’art. 34 de la convention d’Istanbul (ch. 2.1), le harcèlement obsessionnel doit non seulement être ressenti comme intrusif, mais aussi faire peur96. Cette définition cor- respond à l’infraction de menaces, qui présuppose que le comportement du harceleur ait alarmé ou effrayé la personne visée. Un inconvénient de cette variante est que l’accent est mis sur la réaction émotionnelle de la victime97. Si l’auteur agit dans le dessein d’obtenir un effet plus important, à savoir entraver la liberté d’action de la victime, il ne s’agit plus d’une menace, mais d’une (tentative de) contrainte. Cette variante pourrait alors présenter des lacunes de punissabilité: bien que la victime ressente souvent de la peur, ce n’est pas forcément le but visé par l’auteur98. Le harcèlement obsessionnel motivé par le désir d’une re- lation en est un exemple type: il est possible que le harceleur cherche à effrayer et à mettre sa victime sous pression pour atteindre son objectif, comme il se peut qu’il n’ait pas l’intention de lui faire peur.

5.2 Compléter l’infraction de contrainte

La commission a également décidé de ne pas proposer d’ajouter l’infraction de har- cèlement obsessionnel à l’infraction de contraine (art. 181 CP et 150, al. 1, CPM). Cette variante correspondrait largement au tort causé par le harcèlement obsessionnel, à savoir que les agissements de l’auteur doivent avoir entravé la liberté d’action de la victime, qui a été contrainte de faire, de ne pas faire ou de laisser faire quelque chose99. De plus, cette variante présenterait l’avantage non négligeable de pouvoir reprendre l’abondante jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la contrainte com- mise par harcèlement obsessionnel (ch. 2.2.32.2.3).

Si l’infraction de harcèlement obsessionnel est insérée dans l’infraction de menaces ou dans l’infraction de contrainte, des problèmes de délimitation pourraient survenir

95 FF 2022 1560, p. 24

96 Vanoli, p. 318, en référence à la définition du code pénal californien

97 Schwarzenegger/Gurt, p. 28

98 Gurt, N 473

99 ATF 129 IV 216, consid. 2.7

au sein même de la norme pénale concernée, car ces infractions se manifestent classi- quement respectivement sous la forme de «menace grave» (art. 180, al. 1, CP) et de «[menace] d’un dommage sérieux» (art. 181 CP). L’auteur de harcèlement obsession- nel peut aussi menacer la victime, ce qui peut conduire, dans la pratique, à des pro- blèmes de délimitation des différentes infractions.

6 Conséquences financières et conséquences sur l’état

du personnel Les modifications proposées n’ont pas de conséquences financières ni de consé- quences sur l’état du personnel.

7 Compatibilité avec les obligations internationales de

la Suisse Les modifications proposées sont compatibles avec les obligations internationales de la Suisse. Dans le contexte du harcèlement obsessionnel, la Suisse doit notamment se conformer à l’art. 34 de la convention d’Istanbul, qui oblige les États parties à ériger le harcèle- ment en infraction pénale. Le droit pénal suisse en vigueur remplit déjà cette exigence puisque les comportements isolés ou le harcèlement obsessionnel dans son ensemble peuvent être réprimés pénalement. Le droit civil prévoit lui aussi des mesures de pro- tection contre le harcèlement qui vont au-delà des exigences de la convention100. Les modifications proposées dans l’avant-projet correspondent aux exigences de la Convention d’Istanbul, à savoir mettre en place des mesures visant à sanctionner le harcèlement obsessionnel dans sa globalité.

8 Bases légales

8.1 Constitutionnalité et légalité

Le projet se fonde sur l’art. 123, al. 1, de la Constitution101, qui confère à la Confédé- ration la compétence de légiférer dans le domaine du droit pénal et de la procédure pénale.

8.2 Délégation de compétences législatives

L’avant-projet ne contient pas de délégation de compétences législatives.

8.3 Forme de l’acte

L’avant-projet revêt la forme d’une révision de lois fédérales.

100 FF 2017 163, ch. 2.5.6

101 RS 101

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