1/ 2001 Bundesamt für Sozialversicherung Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

Jurisprudence et pratique administrative

Pratique VSI AVS Assurance-vieillesse et survivants

AI Assurance-invalidité

PC Prestations complémentaires à l’AVS/AI

APG Allocations pour perte de gain

AF Allocations familiales

PP Prévoyance professionnelle

S O M M A I R E Pratique

AF. Genres et montants des allocations familiales. Etat au 1er janvier 2001 1 AF: Modifications d’allocations familiales cantonales 11 AVS/AI. Modifications de loi et d’ordonnances consécutives à la révision de l’assurance facultative (avec les commentaires) 13 AVS. Calcul des rentes de personnes veuves après le remariage 34 AVS/AI/AA. Transfert des rentes au 1er janvier 2001; procédure de communication avec l’assurance-accidents obligatoire 35 AI. Adaptation au 1er janvier 2001 du supplément de réadaptation pour la «grande indemnité journalière AI» 35 AI. Adaptation de la «petite indemnité journalière» au 1er janvier 2001 36 AI. Procédure à suivre lorsque le montant de la «petite indemnité journalière» diminue, dès le 1er janvier 2001, en raison de l’augmentation du supplément de réadaptation 36 AVS/AI. Tables des cotisations Indépendants et non-actifs 37 AVS/AI. Nouveautés dans le domaine de l’assujettissement 37 PC. Taux d’intérêt applicable en cas de renonciation à des éléments de fortune 40 PC. Examen du montant des contributions d’entretien 41 PC. Ordonnance relative aux primes moyennes cantonales 2001 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des PC (avec le commentaire) 41 LPP. Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité (modification) 44

Informations

En bref 46 Mutations au sein des organes d’exécution 47 Nouvelles personnelles 48 Suite à la 3e page de couverture

Pratique VSI 1/2001 – janvier/février 2001 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d’information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 41 Prix d’abonnement fr. 27.– + 2,3% TVA (paraît six fois par année) Distribution Prix au numéro fr. 5.– OFCL/EDMZ, 3003 Berne www.admin.ch/edmz

P R A T I Q U E AF

Genres et montants des allocations familiales Etat au 1er janvier 2001

Régimes cantonaux d’allocations familiales

Dans les cantons de Berne et d’Appenzell Rh. Int., les allocations pour en- fant ont été augmentées. Dans le canton de Genève, les allocations pour en- fant de moins de 15 ans ont été augmentées.

Dans le canton du Jura, les montants des allocations pour enfant et de formation professionnelle ainsi que les allocations de naissance ou d’accueil ont été relevés. L’allocation de ménage a également été augmentée.

Les cantons suivants ont réduit leur taux de cotisation des employeurs aux caisses cantonales de compensation pour allocations familiales: Argovie, Appenzell Rh. Int. et Bâle-Campagne.

Dans le canton d’Appenzell Rh. Int., une nouvelle disposition prévoit que les personnes exerçant une activité lucrative ont droit aux allocations pour leurs enfants vivant à l’étranger uniquement si une convention de sécu- rité sociale a été conclue entre la Suisse et l’Etat en question. Les salariés et les indépendants étrangers dont les enfants vivent dans un Etat étranger non membre de l’UE, reçoivent des allocations adaptées au pouvoir d’achat du pays en question.

Dans le canton de Neuchâtel, les allocations pour enfant et de formation professionnelle ont été augmentées. Les personnes employées à temps partiel ont droit désormais à des allocations complètes. Le taux de cotisation des em- ployeurs sera relevé à partir du 1er juillet 2001.

Les tableaux ci-après présentent uniquement un aperçu des allo- cations familiales, basés sur les renseignements que nous ont fournis les cantons et les caisses de compensation. Seules font foi les dispositions légales sur les allocations familiales.

De plus amples renseignements peuvent être obtenus auprès des caisses cantonales de compensation pour allocations familiales. Les adresses se trouvent aux dernières pages de l’annuaire télé- phonique.

Reproduction autorisée avec mention de la source.

Pratique VSI 1/2001 1

1a. Allocations familiales selon le droit cantonal pour les salariés dont les enfants vivent en Suisse Etat au 1er janvier 2001

Montants en francs Tableau 1

2 Pratique VSI 1/2001

1 La première limite concerne les enfants incapables (ZH: partiellement capables) d’exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis.

2 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour chacun des deux premiers

enfants; le second taux est celui de l’allocation versée dès le troisième enfant. 3 BE et LU: le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-des- sous de 12 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de

12 ans.

NW: Le premier taux est celui de l’allocation pour les enfants au-dessous de 16 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 16 ans. GE: Le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-dessous de 15 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 15 ans. 4 Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second, les familles de trois enfants et plus. 5 Pour le troisième enfant et chacun des suivants, il est versé en plus 170 francs si les enfants résident en Suisse. L’allocation pour enfant s’élève à 185 francs par mois pour les enfants de

16 à 20 ans incapables de gagner leur vie.

6 Il n’est pas octroyé d’allocations pour les enfants au bénéfice d’une rente de l’AI. Dans les cantons du Tessin et de Vaud, 50 pour cent de l’allocation sont versés en cas d’octroi d’une demi-rente AI et, au Tessin, 75 pour cent en cas d’octroi d’un quart de rente. 7 Il est versé une allocation d’accueil, du même montant que l’allocation de nais- sance, pour l’enfant placé en vue d’adoption.

8 Il n’y a pas de caisse cantonale de compensation pour allocations familiales.

9 Y compris la contribution au régime d’allocations familiales pour les indépendants. 10 L’allocation de formation professionnelle remplace l’allocation pour enfant; dans les cantons ne connaissant pas l’allocation de formation professionnelle, l’alloca- tion pour enfant est versée jusqu’à la fin des études ou de l’apprentissage, mais au plus tard jusqu’à la limite d’âge. 11 La limite d’âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l’enfance. 12 Dans l’ordre, les montants correspondent à l’allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 13 Minimum légal: chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financières. 14 Les personnes bénéficiaires d’une allocation pour enfant ou d’une allocation de formation professionnelle ont droit à une allocation de ménage de 132 francs par mois. 15 En cas de naissances multiples, l’allocation de naissance est doublée. II en va de même de l’allocation d’accueil lorsqu’il y a adoption de plus d’un enfant en même temps. 16 Les travailleurs ont droit aux allocations familiales pour leurs enfants légitimes vivant à l’étranger uniquement jusqu’à ce que ceux-ci aient atteint l’âge de 16 ans révolus. 17 Pour les enfants en formation professionnelle et vivant à l’étranger, l’allocation s’élève à 150 francs.

18 L’allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d’accueils

multiples. 19 L’allocation de naissance n’est versée que pour les enfants nés en Suisse et inscrits dans un registre suisse des naissances. 20 Pour les enfants handicapés en formation spéciale et pour les enfants en formation en Suisse. 21 Le taux de cotisation des employeurs se monte à 2 pour cent dès le 1.7.2001.

Pratique VSI 1/2001 3

1b.Allocations familiales selon le droit cantonal pour les salariés étrangers dont les enfants vivent à l’étranger Etat au 1er janvier 2001

Les salariés étrangers qui habitent en Suisse avec leurs enfants (enfants de parents mariés et non mariés, enfants adoptifs, enfants recueillis et en- fants du conjoint) sont assimilés aux travailleurs suisses; voir tableau 1

Montants en francs Tableau 2

4 Pratique VSI 1/2001

1 La première limite concerne les enfants incapables d’exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis.

2 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour chacun des deux premiers

enfants; le second taux est celui de l’allocation versée dès le troisième enfant. 3 BE et LU: le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-des- sous de 12 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 12 ans. NW: Le premier taux est celui de l’allocation pour les enfants au-dessous de 16 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 16 ans. Pour les enfants vivant hors de la Principauté du Liechtenstein et de l’Union Européenne, une demi-allocation est versée.

4 Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second,

les familles de trois enfants et plus. 5 L’allocation de formation professionnelle remplace l’allocation pour enfant; dans les cantons ne connaissant pas l’allocation de formation professionnelle, l’alloca- tion pour enfant est versée jusqu’à la fin des études ou de l’apprentissage, mais au plus tard jusqu’à la limite d’âge. 6 La limite d’âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l’enfance. 7 Dans l’ordre, les montants correspondent à l’allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 8 L’allocation n’est pas servie aux travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l’état civil en Suisse. 9 Minimum légal: chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financières. 10 Les bénéficiaires d’une allocation pour enfant ont droit à une allocation de ménage de 132 francs par mois. 11 L’allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d’accueils multi- ples. 12 Droit pour les enfants nés dans et hors mariage ainsi que pour les enfants adop- tifs; dans le canton de Berne uniquement pour les enfants résidant dans un Etat lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale. 13 Les travailleurs étrangers ayant un permis d’établissement ont droit aux allocations pour leurs enfants jusqu’à 20 ans révolus qui sont incapables de gagner leur vie et pour leurs enfants jusqu’à 25 ans révolus qui sont en formation. 14 L’allocation de naissance n’est versée que pour les enfants nés en Suisse et inscrits dans un registre suisse des naissances. 15 Pour les propres enfants, les enfants adoptifs et du conjoint, pour autant qu’ils vivent dans un Etat qui est lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale. 16 Uniquement pour les enfants résidant dans un Etat lié à la Suisse par une conven- tion de sécurité sociale. Les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays. 17 Le montant des allocations pour enfants et de formation professionnelle est fonc- tion du pouvoir d’achat du pays où réside l’enfant. Les allocations de formation professionnelle ne sont versées que pour des enfants résidant dans des états avec lesquels il existe une convention de sécurité sociale.

Pratique VSI 1/2001 5

2. Allocations familiales aux indépendants non agricoles

selon le droit cantonal Etat au 1er janvier 2001

Montants en francs Tableau 3

1 Donnent droit aux allocations: tous les enfants si le revenu imposable est inférieur à 26 000 francs; le deuxième enfant et les suivants si le revenu imposable varie entre 26 000 et 38 000 francs; le troisième enfant et les suivants si le revenu im- posable excède 38 000 francs. 2 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l’allocation versée dès le troisième enfant. 3 Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour en- fants; dans les cantons ne connaissant pas l’allocation de formation profession- nelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu’à la fin des études ou de l’apprentissage, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 20 ou 25 ans. 4 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 12 ans. 5 Il n’existe aucun droit pour les couples resp. pour les personnes seules en cas de revenu imposable supérieur à 60 000 francs ou de fortune imposable supérieure à 300 000 francs resp. de revenu supérieur à 45 000 francs ou de fortune supérieure à 200 000 francs. 6 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-dessous de

15 ans; le second taux est celui de l’allocation versée pour les enfants entre

15 et 18 ans.

6 Pratique VSI 1/2001

3. Allocations familiales aux personnes sans activité lucrative

selon le droit cantonal Le canton du Valais a institué des allocations familiales en faveur des personnes sans activité lucrative dont le revenu ne dépasse pas la limite fixée dans le régime fédéral des allocations familiales agricoles; le mon- tant des allocations est le même que celui des prestations versées aux salariés (voir tableau 1). Dans le canton du Jura, les personnes qui, en raison de leur situation personnelle, ne peuvent exercer une activité lucrative, ont droit aux allo- cations entières (voir tableau 1). Si, par convenance personnelle, les deux époux n’exercent pas d’activité lucrative, ils ne peuvent pas toucher d’allocations familiales. Dans le canton de Fribourg, les personnes sans activité lucrative ont droit aux allocations lorsque, entre autres, elles ont leur domicile dans le canton depuis 6 mois au minimum, leur revenu n’atteint pas la limite prévue par la LFA pour le droit des petits paysans à l’allocation entière et leur fortune nette ne dépasse pas 150 000 francs (voir tableau 1). Dans le canton de Genève, les allocations sont octroyées aux personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (voir tableau 1). Dans le canton de Schaffhouse, les personnes sans activité lucrative ayant leur domicile dans le canton depuis au moins un an et dont la fortune im- posable ne dépasse pas 200 000 francs pour les personnes seules et

300 000 francs pour les couples, ont droit aux allocations (voir tableau 1).

4. Allocations familiales dans l’agriculture

Les travailleurs agricoles ont droit, en vertu du droit fédéral (LFA), à une allocation de ménage de 100 francs par mois ainsi qu’à des allocations mensuelles pour enfants dont le montant est le suivant: 160 francs pour les deux premiers enfants et 165 francs dès le troisième en région de plaine; 180 francs pour les deux premiers enfants et 185 francs dès le troisième enfant en région de montagne. Les petits paysans ont droit, en vertu du droit fédéral, à des allocations pour enfants de même montant que les travailleurs agricoles, pour autant que leur revenu net n’excède pas la limite de revenu (LR) de

30 000 francs, montant auquel s’ajoute un supplément de 5000 francs

par enfant donnant droit à l’allocation. Lorsque le revenu déterminant excède la limite de 3500 francs au plus, le droit aux allocations subsiste pour les deux tiers. Si le revenu déterminant excède la limite de plus de

3500 francs, mais de 7000 francs au maximum, le droit aux prestations

est maintenu pour un tiers. Les tableaux suivants indiquent les genres et montants des allocations versées dans certains cantons en sus des allocations fédérales.

Pratique VSI 1/2001 7

Allocations familiales dans l’agriculture Etat au 1er janvier 2001

Montants en francs Tableau 4a

Voir notes après la prochaine page

8 Pratique VSI 1/2001

Tableau 4b

Voir notes à la page suivante Pratique VSI 1/2001 9

Notes relatives aux tableaux 4a et 4b 1 Premier taux: pour chacun des deux premiers enfants; second taux: par enfant dès le troisième enfant (canton de Neuchâtel excepté). Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne con- naissant pas l’allocation de formation professionnelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu’à la fin des études ou de l’apprentissage, mais au plus tard jus- qu’à l’âge de 20 ou de 25 ans; il en est de même dans le régime fédéral pour l’agriculture. 2 La LFA n’est pas applicable. Toutefois, les travailleurs agricoles ont droit au moins aux prestations prévues par la LFA, aux conditions fixées par cette dernière. Premier taux: pour les enfants jusqu’à 15 ans; second taux: pour les enfants de plus de 15 ans. 3 Les travailleurs agricoles ont droit à la différence entre les allocations fédérales – allocation de ménage éventuelle comprise – et les allocations cantonales versées aux salariés non agricoles.

4 En zone de montagne seulement.

5 Lorsque le revenu imposable ne dépasse pas 65 000 francs par an.

6 Jusqu’au 31 décembre de l’année des 15 ans. Du 1er janvier de l’année des 16 ans jusqu’au 31 décembre de l’année des 20 ans, il est versé une «allocation pour ado- lescents» de 70 francs.

7 Sont réservées les dispositions sur la limite flexible de revenu.

8 Dans l’ordre, les montants correspondent à l’allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 9 Il est versé une allocation d’accueil, du même montant que l’allocation de nais- sance, pour l’enfant placé en vue d’adoption. 10 L’allocation n’est pas servie aux travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l’état civil en Suisse. 11 L’allocation n’est pas versée aux membres de la famille travaillant dans l’exploita- tion. 12 En cas de naissances multiples, l’allocation de naissance est doublée. Il en va de même de l’allocation d’accueil lorsqu’il y a adoption de plus d’un enfant en même temps. 13 L’allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d’accueils multi- ples. 14 Si les taux prévus par la LFA sont inférieurs à ceux prévus par la loi cantonale, la différence est octroyée en vertu de la loi zurichoise sur l’agriculture. 15 Les indépendants dans l’agriculture qui n’ont pas droit aux allocations selon la LFA peuvent les toucher aux mêmes conditions que les indépendants hors de l’agricul- ture. S’ils ont droit aux allocations partielles selon la LFA, ils reçoivent la différence.

10 Pratique VSI 1/2001

Modifications d’allocations familiales cantonales

Allocations familiales dans le canton d’Argovie Par décision du 24 octobre 2000, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations fa- miliales à 1,5 pour cent (auparavant 1,6) de la masse salariale soumise à l’AVS, avec effet au 1er janvier 2001.

Allocations familiales dans le canton d’Appenzell Rhodes-Intérieures Par décision du 20 novembre 2000, le Grand Conseil a augmenté les alloca- tions pour enfants, avec effet au 1er janvier 2001. Celles-ci se montent à 160 francs (auparavant 155) pour chacun des deux premiers enfants et à 170 francs (auparavant 165) à partir du troisième enfant.

Par arrêté du 4 juillet 2000, le Conseil d’Etat a introduit une modification relative aux allocations en faveur des enfants habitant à l’étranger. Depuis le 1er janvier 2001, les salariés concernés n’ont droit aux allocations que si la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale avec l’Etat de domicile de l’enfant. Les salariés et les indépendants étrangers, dont les enfants vivent dans un pays non-membre de l’Union européenne, ne reçoivent que des al- locations adaptées au pouvoir d’achat de ce pays.

La cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales a été ramenée à 1,8 pour cent (auparavant 1,85) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Bâle-Campagne Par décision du 14 novembre 2000, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,5 pour cent (auparavant 1,7) du salaire déterminant, avec ef- fet au 1er janvier 2001.

Allocations familiales dans le canton de Berne Par arrêté du 25 octobre 2000, le Conseil d’Etat a fixé l’allocation pour les enfants de moins de 12 ans à 160 francs (auparavant 150) et pour les enfants de plus de 12 ans à 190 francs (auparavant 180). Cette modification entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Pratique VSI 1/2001 11

Allocations familiales dans le canton de Genève Par décision du 14 décembre 2000, le Conseil d’Etat a décidé d’augmenter les allocations pour enfant de moins de 15 ans à 200 francs (auparavant 170), avec effet au 1er janvier 2001.

Allocations familiales dans le canton du Jura Par arrêté du 31 octobre 2000, le Gouvernement a augmenté toutes les alloca- tions familiales, avec effet au 1er janvier 2001. L’allocation pour enfants se mon- te à 154 francs (auparavant 146) pour chacun des deux premiers enfants et à

178 francs (auparavant 170) à partir du troisième enfant. L’allocation de for-

mation professionnelle est fixée à 206 francs (auparavant 196). L’allocation de ménage passe à 132 francs (auparavant 126). Quant à l’allocation de naissance et à l’allocation d’accueil, elles s’élèvent à 782 francs (auparavant 744).

Allocations familiales dans le canton de Neuchâtel Par arrêtés du 6 décembre 2000, le Conseil d’Etat a procédé à diverses mo- difications en matière d’allocations familiales.

1. Augmentation de 10 francs de l’allocation pour enfants et

de l’allocation de formation professionnelle Alloc. enfant en francs Alloc. formation en francs 1er enfant 160 (auparavant 150) 220 (auparavant 210) 2e enfant 180 (auparavant 170) 240 (auparavant 230) 3e enfant 200 (auparavant 190) 260 (auparavant 250) 4e enfant et suivants 250 (auparavant 240) 310 (auparavant 300) Ces modifications sont entrées en vigueur le 1er janvier 2001.

2. Travail à temps partiel

Toutes les personnes travaillant à temps partiel touchent désormais une allo- cation complète. Cette modification est entrée en vigueur le 1er janvier 2001.

3. Augmentation de la cotisation de l’employeur

La cotisation due par l’employeur à la Caisse cantonale de compensation pour allocations familiales sera, dès le 1er juillet 2001, de 2 pour cent (aupa- ravant 1,8).

12 Pratique VSI 1/2001

P R A T I Q U E AVS/AI

Modifications de lois et ordonnances consécutives à la révision de l’assurance facultative

Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)

Modification du 23 juin 2000

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999, arrête:

I La loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants est modi- fiée comme suit: Préambule vu l’art. 34quater de la constitution, ...

Art. 1, al. 1, let. c, al. 1bis, et 3 à 5

1 Sont assurés conformément à la présente loi:

c. Les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger:

1. au service de la Confédération,

2. au service d’organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège et qui sont considérées comme employeurs au sens de l’art. 12, 3. au service d’organisations d’entraide privées soutenues de manière substantielle par la Confédération en vertu de l’art. 11 de la loi fédérale du 19 mars 1976 sur la coopération au développement et l’aide humanitaire internationales, 1bis Le Conseil fédéral règle les modalités en ce qui concerne l’al. 1, let. c.

3 Peuvent rester assurés:

a. les personnes qui travaillent à l’étranger pour le compte d’un employeur dont le siège est en Suisse et qui sont rémunérées par lui, pour autant qu’il y con- sente; b. les étudiants sans activité lucrative qui quittent leur domicile en Suisse pour effec- tuer leur formation à l’étranger, jusqu’au 31 décembre de l’année où ils ont 30 ans.

4 Peuvent adhérer à l’assurance:

a. les personnes domiciliées en Suisse qui ne sont pas assurées en raison d’une convention internationale; b. les personnes qui ne sont pas assurées en raison d’un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internatio- naux de nationalité suisse à l’égard des assurances sociales suisses, c. les conjoints sans activité lucrative, domiciliés à l’étranger, de personnes qui exer- cent une activité lucrative et qui sont assurées en vertu de l’art. 1, al. 1, let. c, ou al. 3, let. a, ou en vertu d’une convention internationale.

Pratique VSI 1/2001 13

5 Le Conseil fédéral précise les conditions permettant de rester assuré en vertu de l’al.

3 et d’y adhérer en vertu de l’al. 4; il fixe les modalités de résiliation et d’exclusion.

Art. 2 Assurance facultative 1 Les ressortissants suisses et les ressortissants des Etats membres de la Communauté

européenne vivant dans un Etat non membre de la Communauté européenne qui cessent d’être soumis à l’assurance obligatoire après une période d’assurance inin- terrompue d’au moins cinq ans peuvent adhérer à l’assurance facultative.

2 Les assurés peuvent résilier l’assurance facultative.

3 Les assurés sont exclus de l’assurance facultative s’ils ne fournissent pas les rensei-

gnements requis ou s’ils ne paient pas leurs cotisations dans le délai imparti. 4 Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont égales à 8,4% du re-

venu déterminant. Les assurés doivent payer au moins la cotisation minimum de 648 francs par an. 5 Les assurés n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation comprise en-

tre 648 et 8400 francs par an, selon leur condition sociale. 6 Le Conseil fédéral édicte les dispositions complémentaires sur l’assurance faculta-

tive; il fixe notamment le délai et les modalités d’adhésion, de résiliation et d’exclu- sion. Il règle la fixation et la perception des cotisations ainsi que l’octroi des presta- tions. Il peut adapter les dispositions concernant la durée de l’obligation de verser les cotisations, le mode de calcul et la prise en compte des cotisations aux particularités de l’assurance facultative.

Art. 6, al. 1, 3e phrase 1 . . . Si le salaire déterminant est inférieur à 48 300 francs par an, le taux de cotisation

est ramené jusqu’à 4,2%, selon un barème dégressif qu’établira le Conseil fédéral. Art. 8, al. 1, 3e phrase, et al. 2, 1re phrase 1 . . . S’il est inférieur à 48 300 francs, mais s’élève au moins à 7800 francs par an, le

taux de cotisation est ramené jusqu’à 4,2%, selon un barème dégressif qu’établira le Conseil fédéral. 2 Si le revenu annuel de l’activité indépendante est égal ou inférieur à 7700 francs, la

cotisation minimum est de 324 francs par an. . . .

Art. 9bis Adaptation du barème dégressif Le Conseil fédéral peut adapter à l’indice des rentes prévu à l’art. 33ter les limites du barème dégressif des cotisations qui sont fixées aux art. 6 et 8 ainsi que la cotisation minimum fixée aux art. 2 et 8.

Art. 10, al. 1, 1re et 2e phrases 1 Les assurés n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation comprise entre

324 et 8400 francs par an, selon leur condition sociale. Les assurés qui exercent une activité lucrative et, pendant une année civile, paient, y compris la part d’un éventuel employeur, moins de 324 francs, sont considérés comme des personnes sans activité lucrative. . . .

Art. 62, al. 2 2 Il crée une caisse de compensation chargée de mettre en œuvre l’assurance faculta-

tive, d’exécuter les tâches que lui attribuent les conventions internationales et de ver- ser les prestations revenant aux personnes à l’étranger. La caisse de compensation af- filie en outre les étudiants assurés en vertu de l’art. 1, al. 3, let. b.

14 Pratique VSI 1/2001

Art. 64, al. 3bis 3bis Les personnes assurées en vertu de l’art. 1, al. 4, let. c, sont affiliées à la même cais- se de compensation que leur conjoint.

Art. 69, al. 1, 1re phrase 1 Pour couvrir leurs frais d’administration, les caisses de compensation perçoivent de

leurs affiliés (employeurs, personnes exerçant une activité lucrative indépendante, personnes n’exerçant aucune activité lucrative et personnes assurées facultativement en vertu de l’art. 2) des contributions aux frais d’administration différenciées selon leur capacité financière. . . .

Art. 92 Abrogé

Art. 95, al. 1, let. c, 2e phrase 1 Le Fonds de compensation de l’assurance-vieillesse et survivants rembourse à la

Confédération: c. . . . Les frais résultant de la mise en œuvre de l’assurance facultative ne sont rem- boursés que jusqu’à concurrence du montant qui n’est pas couvert par les contri- butions aux frais d’administration.

Dispositions transitoires de la modification du 23 juin 2000 1 S’ils résident dans un Etat membre de la Communauté européenne, les ressortissants

suisses qui sont soumis à l’assurance facultative au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi peuvent le rester pendant six années consécutives au maximum à comp- ter de l’entrée en vigueur de la présente loi. Ceux d’entre eux qui ont 50 ans révolus au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi peuvent rester assurés jusqu’à l’âge légal de la retraite. 2 S’ils résident dans un Etat non membre de la Communauté européenne, les ressor-

tissants suisses qui sont soumis à l’assurance facultative au moment de l’entrée en vi- gueur de la présente loi peuvent le rester jusqu’à ce qu’ils ne remplissent plus les con- ditions d’assurance. 3 Les allocations de secours qui sont actuellement versées aux ressortissants suisses vi-

vant à l’étranger continueront de l’être, après l’entrée en vigueur de la présente loi, à concurrence du montant qu’ils recevaient jusqu’à présent, aussi longtemps qu’ils rempliront les conditions en matière de revenus. II

1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

Conseil des Etats, 23 juin 2000 Conseil national, 23 juin 2000

Le président: Schmid Carlo Le président: Seiler Le secrétaire: Lanz Le secrétaire: Anliker Date de publication: 4 juillet 2000 Délai référendaire: 12 octobre 2000

Pratique VSI 1/2001 15

Modification du droit en vigueur

1. Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité

Préambule vu l’art. 34quater de la constitution, ... Art. 3, al. 1 et 1bis 1 La loi sur l’assurance-vieillesse et survivants s’applique par analogie à la fixation des

cotisations de l’assurance-invalidité. Une cotisation de 1,4% est perçue sur le revenu d’une activité lucrative. Les cotisations des personnes assurées obligatoirement, qui sont calculées selon le barème dégressif, sont échelonnées de la même manière que les cotisations dues à l’assurance-vieillesse et survivants. En l’occurrence, il y a lieu de maintenir le rapport entre le taux en pour-cent mentionné ci-dessus et le taux de co- tisation non réduit fixé à l’art. 8, al. 1, de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants. Son art. 9bis est applicable par analogie. 1bis Selon leur condition sociale, les personnes n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation comprise entre 54 et 1400 francs par an si elles sont assurées ob- ligatoirement, et entre 108 et 1400 francs par an si elles sont assurées facultativement en vertu de l’art. 2 de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants.

Art. 6, al. 1 et 1bis 1 Les ressortissants suisses et étrangers ainsi que les apatrides ont droit aux pre-

stations conformément aux dispositions ci-après. L’art. 39 est réservé. 1bis Lorsqu’une convention de sécurité sociale conclue par la Suisse prévoit que les prestations ne sont à la charge que de l’un des Etats contractants, il n’y a pas de droit à la rente d’invalidité si la législation de l’autre Etat accorde un tel droit du fait de la totalisation des périodes d’assurance accomplies dans les deux pays par les res- sortissants suisses ou ceux de l’Etat contractant.

Art. 9, al. 2 et 3, phrase introductive et let. a

2 Abrogé

3 Les ressortissants étrangers âgés de moins de 20 ans ayant leur domicile et leur rési-

dence habituelle en Suisse ont droit aux mesures de réadaptation s’ils remplissent eux-mêmes les conditions prévues à l’art. 6, al. 2, ou si: a. lors de la survenance de l’invalidité, leur père ou mère compte, losqu’il s’agit de res- sortissants étrangers, au moins une année entière de cotisation ou dix ans de rési- dence ininterrompue en Suisse et si

Titre précédant l’art. 76 Abrogé

Art. 76 Abrogé

Dispositions transitoires de la modification du 23 juin 2000

1 S’ils résident dans un Etat membre de la Communauté européenne, les ressortis-

sants suisses qui sont soumis à l’assurance facultative au moment de l’entrée en vi- gueur de la présente loi peuvent le rester pendant six années consécutives au maxi- mum à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi. Ceux d’entre eux qui ont 50 ans révolus au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi peuvent rester assurés jusqu’à l’âge légal de la retraite.

16 Pratique VSI 1/2001

2 S’ils résident dans un Etat non membre de la Communauté européenne, les ressor-

tissants suisses qui sont soumis à l’assurance facultative au moment de l’entrée en vi- gueur de la présente loi peuvent le rester jusqu’à ce qu’ils ne remplissent plus les con- ditions d’assurance. 3 Les personnes qui, lors de la naissance du droit à la rente, sont soumises à l’assurance

facultative ont également droit à une rente d’invalidité au cas où elles ne pourraient bénéficier d’une rente conformément à l’art. 6, al. 1bis. 4 Les personnes qui n’avaient pas droit à la rente parce qu’elles n’étaient pas assurées

lors de la survenance de l’invalidité peuvent demander un réexamen de leur droit sur la base des nouvelles dispositions. Les prestations ne peuvent toutefois être accordées qu’à partir de l’entrée en vigueur de la présente disposition. 5 Les allocations de secours qui sont actuellement versées aux ressortissants suisses vi-

vant à l’étranger continueront de l’être, après l’entrée en vigueur de la présente loi, à concurrence du montant qu’ils recevaient jusqu’à présent, aussi longtemps qu’ils rem- pliront les conditions en matière de revenus.

2. Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage

obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité

Préambule vu les art. 34ter, al. 1, let. a et e, et 34novies, de la constitution, ...

Art. 2a Cotisations volontaires Les fonctionnaires internationaux qui, en raison d’un échange de lettres conclu avec une organisation internationale concernant le statut des fonctionnaires internatio- naux de nationalité suisse à l’égard des assurances sociales suisses, ne sont pas assurés en vertu de la LAVS peuvent payer des cotisations.

Ordonnance concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative des ressortissants suisses résidant à l’étranger (OAF)

Modification du 18 octobre 2000

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 26 mai 1961 concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invali- dité facultative des ressortissants suisses résidant à l’étranger (OAF) est modifiée comme suit:

Titre Ordonnance concernant l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative (OAF)

Art. 1 Abrogé

Pratique VSI 1/2001 17

Art. 2 Caisse de compensation et Office AI L’application de l’assurance facultative est du ressort de la Caisse suisse de compen- sation (ci-après «caisse de compensation») et de l’Office AI pour les assurés résidant à l’étranger.

Art. 3, al. 1, let. f et g 1 Les représentations suisses règlent les affaires concernant les personnes relevant de

leur circonscription consulaire et traitent à cet effet directement avec la caisse de compensation; leurs attributions sont notamment les suivantes: … f. Payer à l’étranger les prestations en espèces si celles-ci ne sont pas versées directe- ment par la caisse de compensation; g. Régler avec la caisse de compensation les comptes concernant les cotisations et les prestations en espèces.

Art. 4, al. 2 2 Les rapports d’inspection au Département fédéral des affaires étrangères fourniront

à l’Office fédéral des assurances sociales et à la caisse de compensation, des rensei- gnements sur la gestion de l’assurance facultative par les représentations suisses.

Art. 5 Obligation de renseigner Les assurés sont tenus de donner à la représentation suisse, au service AVS/AI, à la caisse de compensation et à l’Office AI pour les assurés résidant à l’étranger, tous les renseignements nécessaires à l’application de l’assurance facultative; sur demande, ils établiront par pièces l’exactitude de leurs indications.

Titre précédant l’art. 7

B. Adhésion à l’assurance facultative Art. 7 Faculté de s’assurer Peuvent s’assurer facultativement les personnes qui remplissent les conditions d’as- surance de l’art. 2, al. 1, LAVS, y compris celles qui sont assujetties à l’AVS obliga- toire pour une partie de leur revenu.

Art. 8 Délai et modalités d’adhésion 1 La déclaration d’adhésion à l’assurance facultative doit être déposée en la forme

écrite auprès de la représentation compétente dans un délai d’un an à compter de la sortie de l’assurance obligatoire. Passé le délai, il n’est plus possible d’adhérer à l’as- surance facultative.

2 L’adhésion prend effet dès la sortie de l’assurance obligatoire.

Art. 10 Abrogé

Art. 11 Prolongation des délais En cas de circonstances extraordinaires dont le requérant ne peut pas être rendu res- ponsable, la caisse de compensation peut, sur demande, prolonger individuellement

18 Pratique VSI 1/2001

d’une année au plus le délai d’adhésion à l’assurance. L’octroi ou le refus de la pro- longation doit être notifié dans une décision sujette à recours. Art. 12 Résiliation Les assurés peuvent résilier l’assurance pour la fin d’un trimestre. Art. 13, al. 1 à 3 1 Les assurés sont exclus de l’assurance facultative s’ils n’ont pas acquitté entièrement

les cotisations dues pour une année civile jusqu’au 31 décembre de l’année civile sui- vante. Il en va de même s’ils ne remettent pas à la représentation suisse, au service AVS/AI ou à la caisse de compensation jusqu’au 31 décembre de l’année suivante les justificatifs qui leur ont été demandés. 2 Avant l’expiration du délai, la caisse de compensation adressera à l’assuré sous pli

recommandé, une sommation le menaçant d’exclusion de l’assurance. La menace d’exclusion peut intervenir lors de l’envoi de la sommation selon l’art. 17, al. 2, 2e phrase. 3 L’exclusion prend effet rétroactivement au premier jour de la période de paiement

pour laquelle les cotisations n’ont pas été entièrement payées ou pour laquelle les do- cuments n’ont pas été remis.

Titre précédant l’art. 13a D. Cotisations Art. 13a Personnes tenues de payer des cotisations 1 Les assurés qui exercent une activité lucrative sont tenus de payer des cotisations à

compter du 1er janvier de l’année qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où ils atteignent 63 ans, pour les femmes, et 65 ans pour les hommes. 2 Les assurés sans activité lucrative sont tenus de payer des cotisations à compter du

1er janvier de l’année qui suit la date à laquelle ils ont eu 20 ans; cette obligation ces- se à la fin du mois où ils atteignent 63 ans, pour les femmes, et 65 ans pour les hom- mes. 3 Sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait

versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale de l’art. 13b: a. Les conjoints sans activité lucrative d’assurés exerçant une activité lucrative; b. Les personnes qui travaillent dans l’entreprise de leur conjoint si elles ne touchent aucun salaire en espèces.

Art. 13b Taux de cotisation AVS/AI 1 Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative sont égales à 9,8% du re-

venu déterminant. Les assurés doivent payer au moins la cotisation minimum de 756 francs par an. 2 Les assurés n’exerçant aucune activité lucrative paient une cotisation comprise en-

tre 756 et 9800 francs par an, déterminée sur la base de leur fortune et du revenu ac- quis sous forme de rente. La cotisation se calcule comme suit:

Pratique VSI 1/2001 19

Fortune ou revenu annuel Cotisation annuelle Supplément pour chaque acquis sous forme de rente tranche supplémentaire de multiplié par 20 50 000 francs de fortune, (AVS+AI) ou de revenu annuel sous for- me de rente multiplié par 20 Fr. Fr. Fr. moins de 450 000 756 – 450 000 784 98 1 750 000 3 332 147

4 000 000 et plus 9 800 –

Titre précédant l’art. 14 Abrogé

Art. 14, al. 2, 2e phrase (nouvelle) 2 Pour l’établissement du revenu provenant de l’activité indépendante, le capital pro-

pre engagé dans l’entreprise au début de la période de cotisation est déterminant. L’intérêt du capital propre à déduire du revenu correspond à la moyenne des taux dé- terminants pour la période de calcul en vertu de l’art. 18, al. 2, du règlement du 31 oc- tobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants. Le taux d’intérêt est arrondi au demi pour cent supérieur ou inférieur le plus rapproché. Art. 14bis et 14ter Abrogés Art. 18a Contribution aux frais d’administration 1 La contribution aux frais d’administration est égale au taux maximum fixé dans l’or-

donnance du 11 octobre 1972 sur le taux maximum des contributions aux frais d’ad- ministration dans l’AVS.

2 La contribution est perçue en même temps que les cotisations.

Titre précédant l’art. 19

E. Rentes et indemnités journalières

Art. 20, al. 1bis Abrogé

Art. 22, 23 et 24 Abrogés II Dispositions transitoires de la modification du 18 octobre 2000 1 Les ressortissants suisses qui résident dans un Etat membre de la Communauté eu-

ropéenne peuvent adhérer à l’assurance facultative au plus tard jusqu’au 31 mars

2001. Passé le délai, l’adhésion n’est plus possible.

2 Dans les Etats membres de la Communauté européenne, les ressortissants suisses

ayant adhéré dans le délai fixé à l’al. 1 peuvent rester assurés au plus tard jusqu’au 31 mars 2007; ceux d’entre eux qui ont eu 50 ans révolus avant le 1er avril 2001 peuvent rester assurés jusqu’à l’âge légal de la retraite. 3 Les ressortissants suisses qui, avant le 31 mars 2007, déplacent leur résidence d’un

Etat membre de la Communauté européenne dans un Etat non membre restent as- surés facultativement au-delà de cette date.

20 Pratique VSI 1/2001

4 Jusqu’au 31 décembre 2001, les personnes assurées facultativement qui remplissent

les conditions d’adhésion de l’art. 1, al. 4, let.c, LAVS, sont, sur simple demande, transférées à la caisse de compensation de leur conjoint pour être assurées obliga- toirement. III 1 La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2001, sous réserve de l’al. 2.

2 Les art. 1, 7, 8 et 10 entrent en vigueur le 1er avril 2001.

Commentaire de la modification de l’OAF au 1er janvier 2001

Titre (nouveau) Le titre de l’ordonnance qui se référait «aux ressortissants suisses résidant à l’étranger» ne convenait plus guère. Il est modifié.

Article 1 (Suisses à l’étranger) L’adhésion à l’assurance facultative n’est plus réservée aux Suisses de l’étranger. L’art. 1 qui définissait ce qu’il fallait entendre par «Suisses de l’étranger» doit être supprimé.

Article 2 (Caisse suisse de compensation et Office AI) Adaptation rédactionnelle consécutive à la nouvelle dénomination de l’as- surance.

Article 3, alinéa 1, lettres f et g (Attributions des représentations suisses) L’assurance facultative s’ouvre aux ressortissants de la Communauté eu- ropéenne. Il faut remplacer l’expression inadéquate de «Suisses de l’étranger» par celle plus neutre de «personnes». L’allocation de secours est supprimée. Il s’agit donc d’adapter en conséquence les let. g et f qui y faisaient allusion.

Article 4, alinéa 2 (Remboursement des frais et rapports d’inspection) Adaptation rédactionnelle consécutive à la nouvelle dénomination de l’as- surance.

Article 5 (Obligation de renseigner) L’assurance facultative s’ouvre aux ressortissants de la Communauté eu- ropéenne. Il faut remplacer l’expression inadéquate de «Suisses de l’étran- ger» par celle plus neutre de «assurés».

Titre précédant l’article 7 Les changements portant sur les conditions et les modalités d’admission transforment la structure de ce chapitre. Comme l’assurance facultative de- vient une assurance continuée (voir art. 7), tout ce qui a trait à sa compo-

Pratique VSI 1/2001 21

sante volontaire disparaît. C’est le cas des règles relatives à la limite d’âge de 50 ans révolus et de celles sur l’acquisition de la nationalité suisse. Le cha- pitre B est remanié en conséquence.

Article 7 (Conditions)

L’art. 2, al. 1 LAVS fixe les conditions à remplir pour adhérer à l’assurance fa- cultative. Elles sont au nombre de quatre et doivent être remplies cumulati- vement. La première condition se rapporte à la nationalité: il faut être suisse ou ressortissant de l’un des Etats membres de la Communauté européenne. La deuxième est territoriale: il faut résider dans un Etat qui n’est pas membre de la Communauté européenne. La troisième est personnelle: il faut avoir un lien avec l’AVS, c’est-à-dire avoir été assuré pendant cinq années consécuti- ves à l’AVS immédiatement avant la sortie de l’assurance obligatoire. La con- dition d’assurance préalable est remplie si la personne a été assurée durant la période exigée à l’AVS/AI en vertu de l’art. 1, al. 1, let. a–c, de l’art. 1, al. 3 et

4 LAVS, en vertu d’une convention internationale de sécurité sociale ou en

vertu d’un accord de siège. Il n’est pas requis que la personne ait été tenue de cotiser pendant ces années-là. Si elle n’était pas astreinte à payer des cotisa- tions pendant cette période en raison de son âge (art. 3, al. 2, let. a et d LAVS) ou de son état civil (art. 3, al. 3, let. a et b LAVS), les années de domicile en Suisse comptent comme années d’assurance. Les années d’assujettissement à l’AVS/AI facultatives seront prises en considération. Celui qui a passé deux ans à l’étranger en étant assuré facultativement suivis de trois ans d’assuran- ce obligatoire en Suisse peut s’assurer facultativement s’il repart à l’étranger, hors de la Communauté européenne. Quatrièmement, il ne faut pas être as- suré obligatoirement. Celui ou celle qui est assujetti à l’assurance obligatoire pour une partie seulement de son revenu (p. ex. détaché dans un pays con- tractant par un employeur suisse) peut s’assurer à titre facultatif pour le gain acquis à l’étranger qui n’est pas soumis (p. ex. activité accessoire pour un em- ployeur étranger). Il n’y a que cette dernière condition qui ne soit pas fixée ex- pressément dans la LAVS. Elle doit figurer dans l’OAF.

Article 8 (Modalités et délai)

L’art. 8 reprend les modalités d’adhésion prévue sous l’ancien droit pour passer sans interruption de l’assurance obligatoire à l’assurance facultative (voir l’ancien art. 10). Le délai pour faire acte d’adhésion reste fixé à un an. La demande doit être présentée par écrit.

Article 10

L’art. 7 réglant désormais l’adhésion, l’art. 10 n’a plus de raison d’être.

22 Pratique VSI 1/2001

Article 11 (Prolongation des délais) L’expression inadéquate de «Suisse de l’étranger» est remplacée par celle plus adaptée de «requérant».

Article 12 (Résiliation) Conformément à l’al.1, les assurés peuvent renoncer d’eux-mêmes à conti- nuer l’assurance. La demande doit être présentée par écrit. Le délai de rési- liation de l’al. 2 est raccourci. La résiliation prend effet dès la fin du trimes- tre, ce qui correspond dans l’assurance facultative à une période de paie- ment pour les personnes tenues de cotiser. Les assurés n’auront plus à attendre la fin de l’année civile pour sortir de l’assurance facultative.

Article 13 (Exclusion)

Actuellement, l’exclusion ne prend effet que trois ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle la cotisation a été fixée. Les personnes qui ne rem- plissent pas leurs obligations envers l’assurance restent donc assurées pen- dant trois ans même si elles n’ont jamais versé la moindre cotisation. Pour éviter que les assurés ne fassent dépendre leur volonté de cotiser de la sur- venance du risque assuré, la procédure d’exclusion est raccourcie. Elle reste tout de même plus longue que celle prévue à l’art. 5f RAVS, ceci, pour tenir compte des impondérables liés au domicile à l’étranger: retards éventuels dans l’acheminement postal ou pour les virements bancaires. Conformé- ment à l’al. 1, les assurés sont exclus lorsqu’ils ne paient ou ne remettent pas leurs documents jusqu’au 31 décembre de l’année qui suit celle où ils au- raient dû remplir leurs obligations.

La seconde sommation doit être envoyée suffisamment tôt pour que l’as- suré ait le temps d’obtempérer. Pour la sommation, l’al. 2 renvoie, comme c’était déjà le cas sous l’ancien droit, à l’art. 17, al. 2.

L’assuré sera exclu dès le 31 décembre de l’année qui suit celle où il au- rait dû acquitter les cotisations ou remettre des justificatifs. Désormais, l’exclusion aura un effet rétroactif. De la sorte, l’assuré exclu ne bénéficiera pas d’avantages tels que les bonifications pour tâches éducatives ou le par- tage des revenus pour la période durant laquelle il n’a pas rempli ses obli- gations (al. 3).

Article 13a (Personnes tenues de payer les cotisations)

La révision de l’assurance du 23 juin 2000 introduit une différence entre l’as- surance facultative et l’assurance obligatoire en ce qui concerne le montant

Pratique VSI 1/2001 23

de la cotisation minimum. Ce changement impose de définir dans l’OAF quelles sont les personnes assurées facultativement tenues de cotiser.

L’al. 1 correspond pour l’essentiel à l’ancien article 14ter. Dans l’assurance facultative, les assurés arrêtent de cotiser lorsqu’ils atteignent l’âge de la re- traite, et cela, même s’ils continuent de travailler. La nouvelle disposition tient compte du relèvement de l’âge de la retraite des femmes au 1er janvier en

2001 conformément aux dispositions transitoires de la 10e révision de l’AVS.

L’al. 2 fixe la période durant laquelle les assurés non actifs doivent cotiser.

Dans l’AVS, les assurés sans activité lucrative sont libérés de l’obligation de cotiser si leur conjoint a payé au moins le double de la cotisation mini- mum sur le revenu d’une activité lucrative. Désormais, il y a deux montants différents de cotisation minimum AVS: 324 francs dans l’assurance obliga- toire, 648 francs dans l’assurance facultative. Se pose la question de savoir à partir de quel montant une personne assurée facultativement est libérée de l’obligation de cotiser? L’al. 3 y répond en disant que le conjoint doit verser le double de la cotisation minimum facultative, à savoir 1296 francs. Que le conjoint actif soit assuré facultativement ou obligatoirement ne joue aucun rôle. Le législateur a introduit une cotisation minimum plus élevée dans l’as- surance facultative pour corriger les défauts structurels (manque de moyens de contrôle, absence de solidarité interne) qui rendent l’assurance faculta- tive plus avantageuse que l’assurance obligatoire (FF 1999 4616). Il se justi- fie d’opérer la même distinction en ce qui concerne la libération de l’obli- gation de cotiser.

Article 13b (Taux de cotisations AVS/AI)

Cet article indique quel est le taux de cotisations en vigueur pour les per- sonnes assurées facultativement qu’elles soient actives (al. 1) ou non actives (al. 2). Pour celles et ceux qui exercent une activité lucrative, le taux s’ap- plique directement au revenu déterminant; celui-ci n’est pas arrondi.

Article 14, al. 2 (Fixation des cotisations)

Dès le 1er janvier 2001, l’AVS obligatoire abandonnera la procédure de calcul praenumerando bisannuelle pour passer au système de calcul postnumerando annuel. Ce faisant, l’AVS suit le changement correspondant de l’impôt fédéral direct dans la plupart des cantons, étant donné que la taxation fiscale sert de base au calcul des cotisations (modification du RAVS du 1er mars 2000).

Jusqu’à maintenant, le calcul des cotisations dans l’assurance facultative suivait des règles pratiquement identiques à celles de l’assurance obliga-

24 Pratique VSI 1/2001

toire. Vu la parenté des deux assurances, s’est posée la question de savoir s’il fallait également opter pour le système postnumerando dans l’assurance fa- cultative. Selon les indications de la Caisse suisse de compensation, changer de système pour 2001 aurait posé d’importants problèmes techniques sans commune mesure avec l’augmentation minime du volume de cotisations qui en résulterait (pourcentage d’assurés payant la cotisation minimum plus éle- vé que dans l’assurance obligatoire). C’est la raison pour laquelle il n’y aura provisoirement pas de changement de système, en d’autres termes il n’y aura pas de passage à la procédure annuelle, dans l’assurance facultative. La question d’un changement devra être réexaminée quelques années après l’entrée en vigueur de la révision de l’assurance facultative.

Actuellement, la procédure de calcul de l’assurance facultative est réglée par deux dispositions de l’OAF. Pour le reste, l’art. 25 OAF renvoie au RAVS. Vu le maintien de la procédure praenumerando, l’OAF doit être complétée, dès lors que les dispositions du RAVS auxquels renvoient l’art.

25 OAF ne se rapportent plus à la procédure praenumerando.

Avant tout, il s’agit de prévoir une disposition pour la détermination du capital propre dans l’assurance facultative qui s’écarte de celle de l’art. 22 al. 2 RAVS mais par contre qui soit adaptée à la procédure praenumerando bisannuelle (voir art. 25 OAF). Selon l’al. 2, c’est le capital propre engagé dans l’entreprise au début de la période de calcul qui est déterminant (exemple: état au 1er janvier 2000). L’intérêt du capital propre engagé dans l’entreprise doit être de la même manière spécialement défini pour la pé- riode de calcul bisannuelle. Pour cette raison, il faut se baser sur la moyen- ne des taux fixés pour la période correspondante en vertu de l’art. 18, al. 2 RAVS (rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débi- teurs suisses, excepté ceux des collectivités publiques, tiré de la statistique de la Banque nationale suisse). Le taux d’intérêt est arrondi comme dans l’assurance obligatoire.

Article 14bis (Déduction forfaitaire sur le revenu net)

Cette disposition n’était plus guère appliquée ces dix dernières années. Elle concernait encore une poignée de pays, comme l’Irak et la Libye qui comp- tent peu d’assurés. L’AVS ne connaissant pas, pour des motifs de solidarité, la perception des cotisations sur des revenus fictifs, il n’y a aucune raison mi- litant en faveur du maintien de cet article.

Article 14ter (Assurés actifs ayant atteint l’âge ouvrant le droit à la rente)

Cette disposition est dorénavant intégrée à l’art. 13a, al. 2.

Pratique VSI 1/2001 25

Article 18a (Contribution aux frais d’administration) Comme le prévoit la révision de l’assurance facultative, les assurés partici- peront à la couverture des frais de gestion en payant une contribution. Celle- ci sera calculée en pour cent des cotisations dues. Les coûts d’administration étant trop élevés pour être intégralement répercutés sur les assurés, c’est le taux maximum fixé par le Département fédéral de l’intérieur conformé- ment à l’art. 157 RAVS qui leur sera appliqué.

Article 20, alinéa 1bis (Paiement)

Actuellement, tout ressortissant suisse résidant à l’étranger doit s’immatri- culer dans le rôle d’immatriculation de la représentation suisse compétente s’il veut recevoir les prestations de l’AVS /AI, peu importe qu’il soit affilié à l’assurance facultative, qu’il désire recevoir les prestations en Suisse ou qu’elles aient été acquises alors qu’il était assujetti à l’assurance obligatoire. Vu que dorénavant l’assurance facultative est également ouverte à des per- sonnes qui ne possèdent pas la nationalité suisse, une telle exigence n’a plus de sens. Par conséquent, elle est abandonnée.

Article 22 (Application [de mesures de réadaptation] à l’étranger)

Actuellement, les conditions auxquelles les mesures de réadaptation de l’AI peuvent être appliquées à l’étranger sont réglées tant par l’art. 23bis du règle- ment sur l’assurance invalidité (RAI) que par l’art. 22 OAF. Il convient doré- navant de traiter cette question, qui touche d’ailleurs aussi bien les personnes assurées obligatoirement que celles qui le sont facultativement, dans une seule ordonnance, soit celle qui a une portée plus générale, le RAI. Par consé- quent, l’art. 22 OAF est abrogé. Son contenu sera donc intégré dans le RAI.

Articles 23 et 24 (Allocations de secours)

Ces deux dispositions réglementaires doivent être abrogées, étant donné que les allocations de secours ont été supprimées dans la loi.

Dispositions transitoires

Alinéa 1

Dès l’entrée en vigueur de la révision de l’assurance facultative, fixée au 1er avril 2001, il n’y aura plus d’adhésion possible dans les Etats membres de la Communauté européenne. Cela signifie pour les Suisses qui vivent dans ces pays que le 31 mars 2001 est le dernier jour où ils peuvent s’assurer faculta- tivement. Même s’ils ont quitté la Suisse depuis moins d’une année, ils de- vront déposer leur déclaration d’adhésion avant le 31 mars 2001. Ils ne pour-

26 Pratique VSI 1/2001

ront pas invoquer l’ancien art. 10 qui accordait un délai d’une année à comp- ter de la sortie de l’assurance obligatoire pour continuer sans interruption l’assurance.

Alinéas 2 et 3

S’ils sont assurés facultativement le 1er avril 2001, les Suisses qui résident dans un Etat où l’assurance facultative est supprimée restent tout de même assurés pendant au maximum six ans (al. 2, 1re phrase) ou, pour ceux qui ont déjà 50 ans, jusqu’à l’âge de la retraite (al. 2, 2e phrase). L’assurance prend fin lorsqu’ils ne remplissent plus les conditions par suite de résiliation, d’exclusion ou de re- tour en Suisse. L’al. 3 des dispositions transitoires précise que l’assurance fa- cultative n’est pas interrompue si l’assuré prend domicile pendant la phase transitoire dans un Etat qui n’est pas membre de la Communauté européenne.

Alinéa 4 Pour les non-actifs accompagnant à l’étranger leur conjoint actif et assuré, il est préférable d’être assurés volontairement à l’assurance obligatoire qu’à l’assurance facultative. En particulier, il n’y a pas besoin que leur conjoint paie 1296 francs pour qu’ils soient libérés de l’obligation de cotiser; 780 francs suffisent. Pour bénéficier des avantages du nouvel art. 1, al. 4, let. b LAVS, celles et ceux qui sont actuellement dans l’assurance facultative de- vraient en principe résilier l’assurance facultative et s’inscrire à la caisse du conjoint. Pour leur éviter des démarches fastidieuses, une procédure faci- litée est prévue pour la première année. Les assurés pourront être transférés sur simple demande jusqu’au 31 décembre 2001.

Entrée en vigueur Le Conseil fédéral a décidé que la révision de l’assurance facultative entre- rait en vigueur en deux étapes. En principe, les nouvelles dispositions seront appliquées à partir du 1er janvier 2001. Il est toutefois fait une exception pour les modifications relatives aux conditions d’admission; leur entrée en vigueur est fixée au 1er avril 2001.

Pratique VSI 1/2001 27

Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) Modification du 18 octobre 2000 Le Conseil fédéral suisse arrête: I Le règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) est modifié comme suit:

Titre précédant l’art. 1

Chapitre premier: Personnes assurées A. Assujettissement Art. 1 Ressortissants suisses travaillant à l’étranger au service d’une organisation interna- tionale Le Comité international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge est une organisation internationale considérée comme employeur au sens de l’art. 1, al. 1, let. c, ch. 2, LAVS.

Art. 1a Ressortissants suisses travaillant à l’étranger au service d’une organisation d’entraide privée

1 Sont considérées comme organisations d’entraide privées soutenues de manière

substantielle par la Confédération au sens de l’art. 1, al. 1, let. c, ch. 3 LAVS, les or- ganisations qui ont une relation contractuelle régulière tel qu’un contrat de program- me ou qui reçoivent des subventions régulières de la part de la Direction du dévelop- pement et de la coopération (DDC), y compris celles qui sont soutenues par l’inter- médiaire d’UNITE. 2 L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après «office fédéral») établit d’entente

avec la DDC la liste des organisations concernées.

Titre précédant l’art. 1b

B. Exemptions de l’assurance Art. 1b Ancien art. 1 Art. 4 Institutions d’assurance-vieillesse et survivants des organisations internationales Les institutions d’assurance-vieillesse et survivants des organisations internationales au sens de l’art. 1b, let. c, sont assimilées aux institutions officielles étrangères d’assu- rance-vieillesse et survivants mentionnées à l’art. 1, al. 2, let. b, LAVS.

Titre précédant l’art.5 C. Adhésion à l’assurance I. Personnes qui travaillent à l’étranger pour un employeur en Suisse

Titre précédant l’art. 5d II. Personnes domiciliées en Suisse qui ne sont pas assurées en raison d’une convention internationale

28 Pratique VSI 1/2001

Art. 5d, 1re phrase Les personnes domiciliées en Suisse, qui ne sont pas assurées en raison d’une con- vention internationale, peuvent adhérer à l’assurance. … Titre précédant l’art. 5g (nouveau)

III. Etudiants sans activité lucrative domiciliés à l'étranger Art. 5g Conditions pour que l’assurance continue Les étudiants sans activité lucrative qui sont domiciliés à l’étranger peuvent conti- nuer à être assurés s’ils ont été soumis pendant cinq années consécutives au moins à l’assurance immédiatement avant le début de leur formation à l’étranger.

Art. 5h Début de l’assurance 1 L’assurance continue sans interruption si la requête est déposée dans les six mois à

compter du début de la formation à l’étranger.

2 Passé le délai, il n’est plus possible de continuer l’assurance.

Art. 5i Fin de l’assurance 1 L’assuré peut résilier l’assurance pour la fin d’un mois civil, moyennant un préavis

de 30 jours. 2 L’assuré est exclu avec effet rétroactif de l’assurance s’il n’a pas acquitté entièrement

sa cotisation annuelle jusqu’au 31 décembre de l’année civile suivante. Il en va de même s’il ne remet pas à la caisse de compensation jusqu’au 31 décembre de l’année suivante les justificatifs qui lui ont été demandés. Avant l’expiration du délai d’une année, la caisse de compensation adresse à l’assuré sous pli recommandé une som- mation le menaçant d’exclusion.

Titre précédant l’art. 5j (nouveau)

IV. Personnes sans activité lucrative accompagnant à l’étranger leur conjoint assuré Art. 5j Début de l’assurance 1 L’assurance continue sans interruption si la requête est déposée six mois après le

départ à l’étranger. 2 Si la déclaration est déposée plus tard, l’assurance commence le premier jour du

mois qui suit celui du dépôt de la déclaration.

Art. 5k Fin de l’assurance L’art. 5i, al. 1 et 2 s’applique par analogie.

Art. 34c, al. 2 2 Si une partie seulement des créances doit être déclarée irrécouvrable, le montant re-

couvré couvrira, après les frais de poursuite éventuels, d’abord les cotisations des sa- lariés, puis, proportionnellement, les autres créances de cotisations rangées dans la deuxième classe selon l’art. 219 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite.

Art. 113, al. 1, 2e phrase ainsi que 3e phrase (nouvelle) 1 … Elle assume notamment l’application de l’assurance-vieillesse et survivants fa-

cultative ainsi que les tâches que lui attribuent les conventions internationales. Elle affilie en outre les étudiants assurés en vertu de l’art. 1, al. 3, let. b, LAVS.

Pratique VSI 1/2001 29

Art. 118, al. 1 et 3 1 Les personnes n’exerçant aucune activité lucrative doivent payer leurs cotisations à

la caisse de compensation de leur canton de domicile, à l’exception des personnes as- surées en vertu de l’art. 1, al. 4, let. c, LAVS, qui sont affiliées auprès de la caisse de compensation de leur conjoint. 3 Les étudiants n’exerçant aucune activité lucrative et ayant leur domicile en Suisse,

doivent payer leurs cotisations à la caisse de compensation du canton dans lequel se trouve l’établissement d’instruction. Ceux qui ont leur domicile à l’étranger et qui sont assurés en vertu de l’art. 1, al. 3, let. b, LAVS paient leurs cotisations à la Caisse suisse de compensation.

II

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Commentaire de la modification du RAVS au 1er janvier 2001 consécutive à la révision de l’assurance facultative Titre précédant l’article 1 Afin que le règlement respecte la même systématique que la loi, les règles sur l’assujettissement doivent précéder celles sur l’exemption. Les disposi- tions d’exécution relatives à l’art. 1, al. 1, let. c LAVS font l’objet d’une nou- velle section placée au début du RAVS.

Article 1 (Ressortissants suisses travaillant à l’étranger au service d’une organisation internationale) Le Comité international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (CICR) est à l’heure actuelle la seule organisation internationale établie en Suisse qui soit tenue de payer des cotisations à l’AVS en tant qu’employeur. Les autres organisations sont libérées des obligations qui incombent aux em- ployeurs dans l’AVS conformément à l’accord de siège qu’elles ont chacune conclu avec le Conseil fédéral. Les employés du CICR qui ont la nationalité suisse, d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat issu de l’ex-Yougoslavie seront assurés obligatoirement à l’AVS, lorsqu’ils tra- vaillent dans un Etat avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale.

Article 1a (Ressortissants suisses travaillant à l’étranger au service d’une organisation d’entraide) L’art. 1, al. 1bis LAVS délègue au Conseil fédéral le soin de déterminer ce qu’il convient d’entendre par soutien substantiel de la Confédération con- formément à l’art. 1, al. 1, let. c, ch. 3 LAVS. Pour définir cette notion, l’art. 1a s’appuie sur le mode de subvention pratiqué par la Direction du déve- loppement et de la coopération (DDC). Le critère retenu est celui d’une re-

30 Pratique VSI 1/2001

lation contractuelle régulière entre l’organisation d’entraide et la DDC tel que l’existence d’un contrat de programme ou d’une subvention régulière de la part de la DDC. Cet élément dénote l’importance du soutien financier accordé par la Confédération. Par ailleurs, il garantit aux travailleurs une continuité dans leur carrière d’assurance qu’ils n’auraient pas si l’on défi- nissait le soutien substantiel par une limite exprimée en millions de francs. Les fluctuations seraient plus importantes avec les conséquences peu sou- haitables que cela suppose sur la couverture d’assurance. En outre, cela per- met aux institutions d’établir leur budget à plus long terme. Les employés des organisations d’entraide qui tombent sous le coup de l’art. 1a seront as- surés obligatoirement à l’AVS, à la double condition de travailler dans un Etat avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale et d’avoir la nationalité suisse, d’un Etat membre de la Communauté eu- ropéenne ou d’un Etat issu de l’ex-Yougoslavie.

L’al. 2 prévoit que les deux offices concernés collaborent pour établir la liste des institutions répondant à la définition.

Titre précédant l’article 1

Changement de numérotation

Article 4 (Institutions d’assurance-vieillesse et survivants des organisations internationales)

L’art. 1, let. c devenant l’art. 1b, let. c, le renvoi à cette disposition est adapté.

Titre précédant l’article 5

Adaptation rédactionnelle

Titre précédant l’article 5d

Article 5d(Conditions d’adhésion)

Conformément à la modification du 23 juin 2000 de la LAVS, la possibilité d’adhérer à l’assurance en vertu de l’art. 1, al. 4, let. a LAVS – anciennement art. 1, al. 4 – est ouverte aux étrangers. Les dispositions d’exécution sont mo- difiées en conséquence.

Titre précédant l’article 5g

Le nouvel article 1, al. 3, let. b LAVS donne aux étudiants non actifs la pos- sibilité de continuer l’assurance, s’ils sont domiciliés à l’étranger. Les dispo- sitions d’application sont groupées dans la section III.

Pratique VSI 1/2001 31

Article 5g (Conditions pour que l’assurance continue)

Conformément à l’art. 5g, le rapport d’assurance préalable est, pour les étu- diants, identique à celui fixé à l’art. 5 pour les personnes qui travaillent à l’étranger pour un employeur en Suisse. La parenté qu’il y a entre les deux situations impose de les régler de façon analogue.

Article 5h (Début de l’assurance)

Les règles prévues pour les étudiants sont calquées sur celles de l’art. 5b re- latives aux salariés qui sont occupés à l’étranger par un employeur suisse. Etant donné qu’il s’agit d’une assurance continuée, le délai de six mois est impératif et ne peut pas être prolongé.

Article 5i (Fin de l’assurance)

Conformément à l’al. 1, les intéressés peuvent aussi renoncer d’eux-mêmes à continuer l’assurance.

L’al. 2 prévoit la possibilité d’exclure les étudiants qui ne respectent pas leurs obligations, soit qu’ils ne paient pas leurs cotisations soit qu’ils ne four- nissent pas les justificatifs dont la caisse de compensation a besoin (p. ex. at- testation de domicile ou attestation de l’établissement d’instruction). Com- me il s’agit de personnes domiciliées à l’étranger contre lesquelles il serait trop fastidieux et quasiment impossible d’engager des poursuites, une procédure d’exclusion s’impose. Le délai d’exclusion doit être plus long que celui prévu à l’art. 5f, ceci, pour tenir compte des impondérables liés au do- micile à l’étranger: retards éventuels dans l’acheminement postal ou pour les virements bancaires. Raison pour laquelle c’est le délai d’exclusion ap- plicable dans l’assurance-vieillesse et survivants facultative (art. 13 OAF) qui a été retenu. L’exclusion prend effet rétroactivement au premier jour de la période de paiement pour laquelle l’étudiant n’a pas payé ses cotisations ou n’a pas fourni de justificatifs. De la sorte, l’assuré exclu ne bénéficiera pas d’avantages tels que les bonifications pour tâches éducatives ou le partage des revenus pour la période durant laquelle il n’a pas rempli ses obligations.

Titre précédant l’article 5j

Conformément à l’art. 1, al. 4, let. c LAVS, les personnes non actives ac- compagnant à l’étranger leur conjoint actif et assuré peuvent s’assurer vo- lontairement. Les modalités d’application sont réglées dans la section IV.

32 Pratique VSI 1/2001

Article 5j (Début de l’assurance)

Pour que l’assurance soit continuée sans interruption, la requête d’adhésion doit selon l’al. 1, être déposée dans les six mois à compter du jour où le re- quérant est parti à l’étranger. Comme il ne s’agit pas d’une assurance conti- nuée, la déclaration est valable même si elle est déposée après le délai de six mois. Dans ce cas-là, elle ne déploiera pas d’effet rétroactif. De cette façon, personne ne peut faire dépendre sa volonté d’adhérer à l’assurance de la réalisation du risque assuré ou de son imminence (al. 2).

Article 5k (Fin de l’assurance)

Les intéressés peuvent aussi renoncer d’eux-mêmes à continuer l’assurance. Les conjoints non actifs qui ne respecteraient pas leurs obligations seront exclus. Les assurés étant en principe libérés de l’obligation de cotiser en ver- tu de l’art. 3, al. 3 LAVS, ils devraient rarement se trouver dans l’une des deux situations qui commanderaient de les exclure, en particulier celle du non- paiement des cotisations, l’autre étant la violation de l’obligation de rensei- gner. Il faut aussi tenir compte des impondérables liés au domicile à l’étran- ger (retards éventuels dans l’acheminement postal ou pour les virements ban- caires). Raison pour laquelle les règles de l’art. 5i s’appliquent par analogie.

Article 34c, al. 2 (Cotisations irrécouvrables)

Le 1er janvier 2001 entrera en vigueur la modification du 24 mars 2000 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite qui réintroduit le pri- vilège de deuxième classe pour les créances de cotisations et de primes des assurances sociales.

L’ordre de couverture des créances à suivre lorsqu’une partie des cotisa- tions est irrécouvrable avait été adapté le 1er janvier 1997 lors de la perte du privilège. L’AVS ayant retrouvé son privilège, il convient de rétablir l’ancien ordre de couverture des créances. Lors de la révision des dispositions sur la perception, l’art. 42, al. 2 RAVS est devenu l’art. 34c, al. 2 RAVS. La modifi- cation correspondante du 31 mars 2000 est déjà publiée (RO 2000 1445) mais n’entrera en vigueur que le 1er janvier 2001. La réintroduction du privilège pour les créances de cotisations et de primes des assurances sociales impose de modifier l’art. 34c, al. 2 RAVS avant même qu’il n’entre en vigueur.

Article 113, alinéa 1, 2e phrase ainsi que 3e phrase (nouvelle)

L’assurance facultative n’étant plus réservée aux Suisses, elle a été rebap- tisée. Cela explique la nouvelle formulation de la 2e phrase. La 3e phrase

Pratique VSI 1/2001 33

précise que la Caisse suisse de compensation s’est vue doter par la loi d’une tâche supplémentaire qui est celle d’affilier les étudiants non actifs domici- liés à l’étranger.

Article 118, alinéas 1 et 3 (Personnes n’exerçant aucune activité lucrative)

L’al. 1 est complété par la mention que les personnes assurées en vertu de l’art. 1, al. 4, let. c LAVS sont, à titre exceptionnel, affiliés auprès de la cais- se de compensation de leur conjoint. A l’al. 3, il est précisé que les étudiants non actifs domiciliés à l’étranger sont affiliés auprès de la Caisse suisse de compensation.

AVS

Calcul des rentes de personnes veuves après le remariage (Extrait du Bulletin no 90 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Les expériences montrent que les nos 2014 ss de la Circ. II, valables à partir du 1er janvier 2000 (garantie des droits acquis en cas de remariage de per- sonnes veuves) n’aboutissent pas toujours à un résultat satisfaisant. A la suite d’un examen approfondi, le procédé suivant doit désormais être adopté lors du remariage d’une personne veuve dont le droit à la rente a pris naissance avant le 1er janvier 1997.

La rente simple de vieillesse ou d’invalidité de la personne concernée est d’abord calculée, à la date de la survenance de l’événement assuré, selon les dispositions de la 9e révision de l’AVS (sans cumul des revenus). La rente est ensuite adaptée aux augmentations de rentes intervenues entre-temps. Cela aboutit à la rente qui aurait dû être versée si le remariage avait eu lieu avant l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS. Le montant de cette rente – calculée selon l’ancien droit – est ensuite comparé à celui de la rente résul- tant du transfert (anticipé). Le montant le plus favorable est versé. Les bases de calcul déterminantes restent dans tous les cas celles de la rente transférée (transfert anticipé ou transfert automatisé au 1er janvier 2001). Lorsque le montant de la rente déterminé selon l’ancien droit est plus favorable, l’annonce à la Centrale est munie du nouveau code CS 31 (garantie des droits acquis en cas de remariage de personnes veuves). Ce code est indis- pensable parce qu’en cas de changement ultérieur d’état civil ou lorsque le nouveau conjoint acquiert lui-même le droit à une rente, la garantie sur

34 Pratique VSI 1/2001

le montant de la rente tombe: la rente doit alors être recalculée selon le nouveau droit. Si l’ayant droit peut prétendre à une rente complémentaire pour son conjoint, cette rente est calculée sur les mêmes bases que la rente principale.

AVS /AI/AA

Transfert des rentes au 1er janvier 2001; procédure de communication avec l’assurance-accidents obligatoire (Extrait du Bulletin n° 92 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Les nos 3013 ss de la Circulaire concernant le système de communication et le régime de compensation entre l’AVS /AI et l’assurance-accidents obliga- toire prévoient que des modifications touchant au genre d’une prestation ainsi qu’à son montant doivent en principe être communiquées à l’assureur- accident. Le transfert des rentes conduit en principe à des modifications qui devraient être communiquées à l’assureur-accident. Toutefois, étant donné que l’ordonnance sur l’AA prévoit expressément que le transfert n’entraîne aucun recalcul des rentes complémentaires, il n’est, comme pour l’adapta- tion au renchérissement, exceptionnellement pas nécessaire de faire de communications.

AI

Adaptation au 1er janvier 2001 du supplément de réadaptation pour la «grande indemnité journalière AI» (Extrait du Bulletin n° 92 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Les montants pour la nourriture et le logement prévus à l’article 11 RAVS sont augmentés au 1er janvier 2001 (cf. également la communication aux organes d’exécution de l’AVS /AI/PC du 18 septembre 2000). Cela nécessite égale- ment une adaptation du supplément de réadaptation au 1er janvier 2001 (art. 22bis, al. 1, RAI). Le nouveau supplément de réadaptation s’élève désormais à

Pratique VSI 1/2001 35

– 4 francs pour le petit déjeuner – 9 francs pour le repas de midi – 7 francs pour le repas du soir – 10 francs pour le logement.

La valeur globale de la nourriture et du logement correspond donc à 30 francs par jour.

Adaptation de la «petite indemnité journalière» au 1er janvier 2001 (Extrait du Bulletin n° 92 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

La «petite indemnité journalière» de l’article 21bis, al. 1, RAI a été aug- mentée pour la dernière fois au 1er janvier 2000. Elle correspond en principe à un trentième du salaire mensuel moyen des apprentis. Le renchérissement entraîne une nouvelle adaptation de la «petite indemnité journalière» au 1er janvier 2001. La «petite indemnité journalière» s’élève désormais à 30.50 francs (taux journalier), respectivement à 915 francs (taux mensuel).

Procédure à suivre lorsque le montant de la «petite indemnité journalière» diminue, dès le 1er janvier 2001, en raison de l’augmentation du supplément de réadaptation (Extrait du Bulletin n° 92 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC) Le supplément de réadaptation est augmenté au 1er janvier 2001. Le mon- tant global de la nourriture et du logement, qui s’élève à 27 francs par jour jusqu’à fin 2000, sera de 30 francs par jour dès le 1er janvier 2001. La petite indemnité journalière sera également augmentée, mais dans une moindre mesure (elle s’élèvera à 30.50 francs en 2001 contre 30 francs en 2000). Si l’AI prend à sa charge les frais de nourriture, un montant de 20 francs est déduit de la petite indemnité journalière (année 2000 = 18 francs); en 2001, pour de nombreux assurés, le montant de l’indemnité journalière sera donc inférieur à celui auquel ils pouvaient prétendre en 2000. Si, dans de tels cas, le droit à l’indemnité journalière a pris naissance avant le 1er janvier 2001 et qu’il subsiste sans interruption au-delà de cette

36 Pratique VSI 1/2001

date, le montant de l’indemnité journalière accordé en l’an 2000 doit être payé aussi en 2001 (garantie des droits acquis).

AVS /AI

Tables des cotisations Indépendants et non-actifs (Extrait du Bulletin n° 92 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Les tables des cotisations Indépendants et non-actifs actuelles (n° de com- mande OFCL/DEMZ 318.114) sont valables depuis le 1er janvier 2000. Etant donné que le barème dégressif reste inchangé l’année prochaine, les tables restent valables pour les cotisations personnelles des indépendants en

2001 (p. 4 ss). Il en va de même pour les tables de cotisations pour les per-

sonnes qui ont atteint l’âge donnant droit à une rente-vieillesse (p. 26 ss). Toutefois, l’âge donnant droit à une rente sera élevé à 63 ans pour les fem- mes dès le 1er janvier 2001. En revanche, les tables relatives à l’intérêt du ca- pital propre engagé ne sont plus applicables dès le 1er janvier 2001 (p. 28 ss). Conformément au nouvel article 18, 2e alinéa, RAVS, le taux d’intérêt se dé- termine sur la base du rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses, exceptés ceux des collectivités publiques, selon la statistique de la Banque nationale suisse. Par conséquent le taux d’intérêt déterminant ne sera connu qu’au début de l’année suivant l’année de coti- sation (donc pour l’année de cotisation 2001, seulement début 2002). L’of- fice fédéral des assurances sociales communiquera le taux, dès qu’il sera connu. Les tables pour déterminer l’intérêt du capital propre engagé seront supprimées à l’avenir.

Nouveautés dans le domaine de l’assujettissement (Extrait du Bulletin n° 93 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

L’année 2001 apportera plusieurs changements en matière d’assujettisse- ment à l’AVS /AI.

Le plus important sera amené par l’Accord bilatéral entre la Suisse et l’Union euroéenne (UE) sur la libre circulation des personnes. Conformé- ment à l’accord, notre pays va appliquer les dispositions de sécurité sociale du droit communautaire. Le droit de l’UE sera déterminant pour l’assujet-

Pratique VSI 1/2001 37

tissement des ressortissants suisses et des ressortissants des Etats membres de l’UE qui travaillent en Suisse et dans l’UE.

La circulaire sur l’assujettissement à l’AVS (CAA) sera complètement remaniée pour l’occasion. Etant donné que les accords bilatéraux n’entre- ront pas en vigueur avant le 2e semestre 2001, vous recevrez les nouvelles di- rectives l’année prochaine au mois de mars. Pour cette raison, nous renonçons à publier un supplément à la CAA pour le 1er janvier 2001.

Il y a toutefois quelques modifications qui entreront en vigueur le 1er jan- vier 2001. Vous avez reçu par courrier du 25 octobre dernier les modifica- tions du RAVS et de l’OAF qui s’y rapportaient. Etant donné qu’il n’y aura pas de supplément en début d’année, nous rappelons par le biais de ce bul- letin quelles sont ces nouveautés. Elles seront intégrées dans la nouvelle version de la CAA qui paraîtra en mars 2001.

1. Assujettissement des Suisses travaillant pour une organisa-

tion d’entraide (art. 1, al. 1, let. c, ch. 3 LAVS; art. 1a RAVS) A partir du 1er janvier 2001, les Suisses et les ressortissants allemands, autri- chiens, belges, français, luxembourgeois et de l’ex-Yougoslavie qui travail- lent dans un Etat avec lequel la Suisse n’a pas conclu de convention au ser- vice d’organisations d’entraide privées soutenues par la Confédération sont assurés obligatoirement à l’AVS /AI. Lorsque l’Accord bilatéral avec l’UE entrera en vigueur, cette règle s’appliquera à tous les ressortissants des Etats de l’UE.

L’OFAS se charge pour la Confédération d’informer directement les or- ganisations concernées qu’elles ont été désignées par la direction de la coopération et du développement. Il s’agit des organisations suivantes:

AVAID (Association de Volontaires) Via C. Maraini 5 6900 Lugano Basler Mission Missionsstrasse 21 4003 Basel BROT FÜR ALLE Monbijoustrasse 29 Postfach 5621 3001 Bern CARITAS Löwenstrasse 3 Postfach 6002 Luzern Brücke – Le Pont Waldweg 10 Postfach 12 1717 St. Ursen Département Missionnaire Case postale 616 1000 Lausanne 9 Dépt. Missionnaire des Eglises Protestantes 5, ch. des Cèdres 1004 Lausanne E-CHANGER Rte de la Vignettaz 48 1700 Fribourg Enfants du Monde 14, ch. Auguste-Vilbert 1218 Grand- Case postale 159 Saconnex FASTENOPFER Habsburgerstrasse 44 Postfach 2856 6002 Luzern Fédération Genevoise de Coopération 6, rue Amat Case postale 6 1211 Genève 21 FEDEVACO Fédération Vaudoise de Coopération Moulin du Croset 1148 Mauraz

38 Pratique VSI 1/2001

Groupe Volontaires Outre-Mer Rue Henri-Mussard 14 1208 Genève Heilsarmee Laupenstrasse 5 Postfach 3001 Bern HELVETAS St. Moritz-Strasse 15 Postfach 8042 Zürich Hilfswerk der Evangelischen Kirchen der Schweiz HEKS Stampfenbachstrasse 123 8035 Zürich INTERCOOPERATION Maulbeerstrasse 10 Postfach 3001 Bern Interteam – IT Untergeissenstein 10–12 Postfach 6000 Luzern 12 Schweiz. Arbeiterhilfswerk Quellenstrasse 31 Postfach 325 8031 Zürich Schweiz. Ev. Nilland-Mission Postfach 8934 Kronau Schweiz. Forum für Migrationsstudien 1, rue des Terreaux 2000 Neuchâtel Schweiz. Ostasien-Mission Webereistrasse 33 8134 Adliswil Schweizer Allianz-Mission Postfach 2856 8410 Winterthur Schweizerisches Rotes Kreuz Rainmattstrasse 10 Postfach 3001 Bern Société Internationale Missionnaire Case postale 60 1000 Lausanne 20 SolidarMed Obergrundstrasse Postfach 12 136 6000 Luzern 12 Stiftung Kinderdorf Pestalozzi SKIP 9043 Trogen SWISSAID Jubiläumstrasse 60 Postfach 3000 Bern 6 SWISSCONTACT Döltschiweg 39 Postfach 8055 Zürich TERRE DES HOMMES Lausanne En Budron C 8 1052 Le Mont-sur- Lausanne UNITE – Freiwilligenprogramm Schützenmattstrasse 37 4051 Basel

2. Assurance continuée pour les étudiants domiciliés

à l’étranger (art. 1, al. 3, let. b LAVS; art. 5g à 5i RAVS) A partir du 1er janvier 2001, les étudiants sans activité lucrative qui quittent leur domicile en Suisse pour effectuer leur formation à l’étranger peuvent continuer l’assurance, jusqu’au 31 décembre de l’année où ils ont 30 ans. Ils sont affiliés auprès de la Caisse suisse de compensation.

Nous vous rendons attentifs au fait que cette règle ne vaut que pour les étudiants domiciliés à l’étranger. Ceux – et ce sera la grande majorité – qui conservent leur domicile en Suisse pendant leur formation à l’étranger sont assurés obligatoirement et sont tenus de cotiser auprès de la caisse de com- pensation de leur canton de domicile.

3. Adhésion des conjoints non actifs accompagnant

leur conjoint actif (art. 1, al. 4, let. c LAVS; art. 5j à 5k RAVS) Les conjoints sans activité lucrative, domiciliés à l’étranger, de personnes qui exercent une activité lucrative et qui sont assurées en vertu de l’art. 1, al.

Pratique VSI 1/2001 39

1, let. c, ou al. 3, let. a, ou en vertu d’une convention internationale peuvent adhérer à l’assurance. La nationalité ne joue aucun rôle.

L’adhésion doit être demandée par écrit à la caisse de compensation du conjoint actif. Si la déclaration d’adhésion est déposée dans un délai de six mois à compter du jour où les conditions sont remplies, l’assurance est con- tinuée sans interruption. Si la déclaration est déposée plus tard, l’assurance commence le premier jour du mois qui suit celui du dépôt de la déclaration.

4. Adhésion des personnes qui ne sont pas assurées en raison

d’une convention (art. 1, al. 4, let. a LAVS; art. 5d à 5f RAVS) A partir du 1er janvier 2001, l’adhésion ne dépend plus de la nationalité.

PC

Prestations complémentaires: taux d’intérêt applicable en cas de renonciation à des éléments de fortune (Extrait du Bulletin n° 91 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC) Selon le Tribunal fédéral des assurances (TFA), le revenu hypothétique des parts de fortune auxquelles il a été renoncé se détermine sur la base des taux d’intérêt moyens de l’épargne de l’année précédant le droit à la prestation (v. VSI 1994 p. 161). Les taux d’intérêt moyens de l’épargne au cours de ces dernières années sont reproduits au chiffre marginal 2091.1 DPC. Le taux dé- terminant pour l’année 2000 ne devrait pas être connu avant fin août 2001. Dès lors, le TFA a admis (v. ATF 123 V 247) que, dans l’intervalle, on puisse se fonder sur la moyenne des taux d’intérêt des dépôts d’épargne des ban- ques cantonales, de novembre 1999 à octobre 2000 (selon tableau D3 du Bul- letin mensuel de statistiques économiques de la Banque nationale suisse).

Nous communiquons par conséquent le taux déterminant dans l’inter- valle pour l’année 2000. Il s’élève à 1,4%.

Une fois connu le taux d’intérêt moyen de l’épargne pour 2000, aucun re- calcul ne devra être opéré.

40 Pratique VSI 1/2001

Prestations complémentaires: examen du montant des contributions d’entretien (Extrait du Bulletin n° 91 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC) Tant l’ancien que le nouveau droit du divorce prévoient l’octroi de contri- butions d’entretien sous forme de rente au conjoint divorcé. L’un et l’autre prévoient également la possibilité de solliciter une modification des mon- tants correspondants, vers le haut ou vers le bas. Si une personne tenue au versement d’une telle rente devient bénéficiaire de PC, le principe veut que le montant fixé par le jugement soit pris en compte dans le calcul PC, moyennant la preuve que le paiement en question soit effectivement opéré. Force est alors de se demander si la prestation ainsi due n’est pas trop élevée pour un bénéficiaire de PC, et si une diminution ne devait pas être re- quise. A cet égard, il importe de respecter le principe de la proportionnalité. Dans ce sens, l’organe PC ne devrait inviter le bénéficiaire de PC à solliciter une diminution du montant de la rente due que si le montant en question est supérieur à 1000 francs. Libre aux cantons de prévoir cette possibilité déjà pour un montant même légèrement inférieur à 1000 francs.

Ordonnance relative aux primes moyennes canto- nales 2001 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires du 25 octobre 2000 Le Département fédéral de l’intérieur, vu l’art. 54a, al. 3, de l’ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémen- taires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité, arrête:

Art. 1 Pour l’année 2001, les primes moyennes cantonales pour l’assurance obligatoire des soins (couverture accidents comprise) des adultes, des jeunes adultes et des enfants sont les suivantes: Canton Prime moyenne pour Prime moyenne pour Prime moyenne pour adultes jeunes adultes enfants par année en Fr. par année en Fr. par année en Fr.

ZH 2841.– 1842.– 759.– BE 2879.– 1851.– 784.– LU 2100.– 1404.– 540.– UR 1956.– 1332.– 504.– SZ 2064.– 1404.– 528.–

OW 1968.– 1356.– 516.– NW 1860.– 1272.– 492.– GL 2040.– 1380.– 540.– ZG 2004.– 1380.– 528.– FR 2628.– 1860.– 684.–

Pratique VSI 1/2001 41

SO 2508.– 1656.– 648.– BS 3612.– 2376.– 912.– BL 2712.– 1812.– 696.– SH 2436.– 1644.– 624.–

AR 1932.– 1272.– 492.– AI 1752.– 1188.– 456.– SG 2112.– 1416.– 540.– GR 2024.– 1332.– 520.– AG 2292.– 1548.– 600.– TG 2388.– 1608.– 624.–

TI 3096.– 2076.– 840.– VD 3468.– 2448.– 972.– VS 2180.– 1524.– 609.– NE 3168.– 2244.– 828.– GE 4044.– 2928.– 1068.–

JU 3144.– 2184.– 804.–

Art. 2 La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2001. Sa validité est limitée au 31 décembre 2001.

Commentaire de l’Ordonnance relative aux primes moyennes cantonales 2001 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires

Situation initiale

Aux termes de l’article 3b, alinéa 3, lettre d, LPC, le calcul PC tient compte, parmi les dépenses, d’un montant forfaitaire annuel pour l’assurance obli- gatoire des soins. Le montant forfaitaire doit correspondre au montant de la prime moyenne cantonale pour l’assurance obligatoire des soins (couver- ture accidents comprise). Selon l’article 54a, alinéa 3, OPC, le département fixe les montants forfaitaires annuels pour l’assurance obligatoire des soins au sens de l’article 3b, alinéa 3, lettre d, LPC au plus tard à fin octobre.

Contenu de l’ordonnance du Département

L’ordonnance du Département fixe les montants. Le montant de la prime moyenne cantonale pour l’assurance obligatoire des soins (couverture acci- dents comprise) est déterminant. La prime est fondée sur la franchise mini- mum de 230 francs.

Les primes moyennes cantonales ont été calculées de la manière suivan- te: les primes selon les cantons, les régions et les classes d’âge sont pon- dérées par le nombre d’assurés correspondant. Cela permet d’établir une prime moyenne par canton et par classe d’âge. Il s’agit des chiffres publiés par la division principale de l’assurance-maladie le 6 octobre 2000. Le mon-

42 Pratique VSI 1/2001

tant de la prime moyenne mensuelle a été arrondi au franc immédiatement supérieur, et le montant ainsi établi reconverti en montant annuel dans la mesure où le calcul de la prestation complémentaire annuelle tient compte, au chapitre des dépenses reconnues, du montant forfaitaire annuel pour l’assurance obligatoire des soins.

Sont considérées comme enfants les personnes qui n’ont pas encore ac- compli leur 18e année. On considère comme adultes les personnes qui ont plus de 25 ans. Enfin, les jeunes adultes sont les personnes qui ont 18 ans révolus mais n’ont pas encore accompli leur 25e année (voir à cet effet art. 61, al. 3, LAMal dans sa version valable dès le 1er janvier 2001).

La modification du mode de calcul pour l’année 2000 et ses répercussions en l’an 2001

Lorsqu’une caisse-maladie pratique un échelonnement de primes régional, il était toujours – s’agissant de l’année 1999 et des années antérieures – tenu compte, pour l’établissement de la moyenne, de la région la plus chère. Par une modification du mode de calcul, la division principale assurance-mala- die ne calcule désormais plus que la prime moyenne de tout le canton. Cette nouvelle manière de faire a eu pour conséquence, dans certains cantons, que la prime moyenne 2000 s’est révélée plus basse que la prime moyenne 1999 de la région la plus chère. Afin d’éviter toute péjoration pour l’année 2000, le montant de la prime moyenne 2000 des cantons concernés reprit le mon- tant de la prime moyenne 1999.

Pour certains cantons, la prime moyenne 2001 reste encore inférieure à la prime moyenne 1999 de la région la plus chère, raison pour laquelle la «garantie des droits acquis» est maintenue. Cela se justifie également par le fait que la prime moyenne 2001, qui a été calculée de la même manière que la prime moyenne 2000, a augmenté dans tous les cantons au sein des trois catégories (adultes, jeunes adultes, enfants).

Sont concernées par la «garantie des droits acquis» les primes pour adul- tes des cantons de ZH, BE, GR et VS. S’agissant des jeunes adultes, sont con- cernées les primes des cantons de ZH et BE; enfin, pour les enfants, sont concernées les primes des cantons de ZH, BE, SO, GR et VS.

Pratique VSI 1/2001 43

LPP

Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2001 (art. 36 LPP) Modification du communiqué publié dans «Pratique VSI» 6/2000 (p. 277)

En date du 23 octobre 2000, l’Office fédéral des assurances sociales a publié les taux d’adaptation des rentes de survivants et d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire pour le 1er janvier 2001. Cette décision reposait sur un indice des prix à la consommation s’élevant pour le mois de septembre 2000 – selon les calculs de l’Office fédéral de la statistique (OFS) – à 101.5194 points.

Selon le communiqué de presse de l’OFS du 30 novembre 2000, cet office a révisé l’indice des prix à la consommation du mois de septembre 2000 qui s’élève à 100.6889 points. Ceci nécessite un nouveau calcul des allocations de renchérissement des rentes de survivants et d’invalidité en cours dans le régi- me obligatoire de la prévoyance professionnelle à partir du 1er janvier 2001. Ces allocations sont plus faibles que celles communiquées initialement.

La publication concernant l’adaptation des rentes de survivants et d’inva- lidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle au 1er janvier

2001 est la suivante:

Les rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance pro- fessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l’évolution de l’indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l’AVS, c’est-à-dire tous les deux ans, à partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adapta- tions suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l’AVS.

Dès le 1er janvier 2001, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la première fois au cours de l’année 1997 doivent être adaptées au ren- chérissement des trois dernières années. Le taux d’adaptation s’élève à 2,7%.

Les adaptations subséquentes s’effectuent au même moment que les adaptations des rentes de l’assurance-vieillesse et survivants.

44 Pratique VSI 1/2001

Au 1er janvier 2001, pour cette raison, les rentes de survivants et d’inva- lidité qui ont été versées pour la première fois avant l’année 1997 seront adaptées comme il suit:

Année de la première rente Dernière adaptation Adaptation subséquente au 1.1.2001 1985–1995 1.1.1999 2,7% 1996 1.1.2000 1,4%

En ce qui concerne les rentes de survivants et d’invalidité dont le mon- tant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n’est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l’évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l’évolution des prix si les possibilités financières de l’institution de prévoyance le per- mettent. L’organe paritaire de l’institution décide de l’adaptation de ces ren- tes au renchérissement.

Il se peut que des institutions de prévoyance ou des compagnies d’assurance sur la vie aient déjà préparé l’adaptation des rentes au 1er janvier 2001 sur la base de la publication du 23 octobre 2000 et qu’elles ne peuvent plus tenir compte, pour des raisons techniques, des taux d’adaptation corrigés. Lors de la prochaine adaptation de ces rentes à l’évolution des prix, l’Office fédéral des assurances sociales calculera également des taux d’adaptation réduits en conséquence. Ces taux réduits compenseront l’anticipation du renchéris- sement découlant du niveau trop élevé des taux d’adaptation au renchéris- sement publiés le 23 octobre 2000. Ils seront communiqués par courrier séparé.

Pratique VSI 1/2001 45

I N F O R M A T I O N S En bref

Commission des cotisations La Commission des cotisations s’est réunie à Berne le 13 novembre 2000 à nouveau, sous la présidence d’Alfons Berger, sous-directeur de l’OFAS. La discussion concernait principalement la révision totale des directives sur la perception des cotisations. Cette ultime délibération avant le tirage définitif n’a entraîné aucune modification fondamentale. Les membres de la com- mission ont également discuté d’un supplément aux directives sur le salaire déterminant. L’OFAS a présenté à ce propos, dans sa version élaborée, la nouvelle réglementation sur les cotisations dues par les employés bénéfi- ciant d’indemnités de départ. La commission a revu par ailleurs les cotisa- tions que versent les personnes non actives dont le conjoint décède. Les mo- difications correspondantes figureront dans les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs.

Echange de vues CCC/CCP/OAI/OFAS Le 124e échange de vues entre les caisses de compensation et l’OFAS a eu lieu le 21 novembre 2000 à Berne, sous la présidence d’Alfons Berger, sous- directeur de l’OFAS. Les participants ont d’abord été informés de l’applica- tion de la LPGA et de l’organisation de projet créée à cet effet. Puis certains problèmes liés au remboursement de rentes et d’allocations pour impotents touchées à tort ont été évoqués, ainsi que des questions – non clarifiées de- puis la révision du CC – sur la compétence des offices d’état civil. Un débat s’est à nouveau élevé à propos de l’indemnisation des administrations fisca- les pour les déclarations de revenus. Il a encore été question de former di- vers groupes de travail: réseau AVS/AI, nouveaux numéros d’assurés, dis- positions réglementaires pour la loi sur le CO2. Par ailleurs, la discussion a porté sur la suite de la procédure pour le projet REE (registre des entrepri- ses et établissements de l’OFS) et pour la conversion et le relèvement des rentes au 1er janvier 2001, sur les modifications de la loi sur la TVA et sur l’abandon des tables des cotisations pour l’intérêt du capital propre de l’entreprise. Enfin, l’assemblée a pris congé de MM. Kaufmann (ACCP) et Steiger (COAI) en les remerciant du précieux travail accompli par eux.

46 Pratique VSI 1/2001

Mutations au sein des organes d’exécution

Dissolution de la Caisse de compensation PAPIER (83) (Extrait du Bulletin n° 94 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC) La Caisse de compensation Papier sera dissoute au 31 décembre 2000. Tou- tefois, elle continuera d’effectuer certains travaux (cf. ci-dessous) jusqu’en juin 2001. Les rentes et les indemnités journalières AI en cours seront reprises par la Caisse de compensation Agrapi (103). Pour les prestations devant être fixées la première fois ainsi que pour les cas de splitting, la compétence des caisses est réglée comme suit: – Rentes AVS /AI et indemnités journalières AI Dès le 1er janvier 2001, l’avant-dernière caisse de compensation chargée de l’encaissement des cotisations devient compétente pour la fixation et le versement des prestations. Cela vaut également pour les prestations ac- cordées à titre rétroactif pour une période antérieure au 1er janvier 2001. Pour les personnes mariées, la Caisse Agrapi devient – dès le 1er juillet

2001 – compétente à la survenance du deuxième événement assuré.

La Caisse de compensation Papier réacheminera les demandes qui lui sont encore adressées avec la mention appropriée. – Allocations pour perte de gain Les APG sont versées par la Caisse Papier jusqu’au 31 décembre 2000. Les allocations concernant cette année mais qui ne sont demandées que l’année prochaine seront versées par la caisse à laquelle l’employeur est désormais affilié. – Splitting en cas de divorce Les cas de splitting sont traités par la Caisse Papier jusqu’au 31 décem- bre 2000. – Splitting lors du cas de rente (n° 4404 DR) La Caisse Agrapi procède au splitting dès le 1er juillet 2001.

Dissolution et fusion de caisses de compensation et d’agences au 1er janvier 2001 (Extrait du Bulletin no 95 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC) Les caisses de compensation et l’agence suivantes seront dissoutes ou fusionneront le 1er janvier 2001 avec les caisses de compensation ou les agences indiquées:

Pratique VSI 1/2001 47

Dissolution de l’ agence 51.6 L’agence 51.6 de Bienne qui appartenait à la Caisse de compensation Hor- logerie (no 51) a été dissoute à la fin de l’année 2000. Les dossiers sont dé- posés auprès de l’agence 51.7 à Bienne qui traitera également toute nouvelle demande de rente ou d’indemnité journalière AI de la part d’assurés ayant cotisé à l’agence 51.6.

Nouvelles personelles

Caisse cantonale de Neuchâtel Après plus de 17 ans de direction à la tête de la caisse cantonale neuchâteloise de compensation, Jean-Pierre Kreis a pris une retraite anticipée au 31 décem- bre 2000. Pour lui succéder, le Conseil d’Etat du canton de Neuchâtel a nom- mé Pierre-Yves Schreyer, secrétaire général du Département de l’économie publique. M. Schreyer a pris ses nouvelles fonctions au 1er janvier 2001.

48 Pratique VSI 1/2001

D R O I T AVS. Salaire déterminant; contributions de l’employeur à l’assurance-maladie de ses employés Arrêt du TFA du 22 août 2000 en la cause N. S.A. (traduit de l’allemand)

Art. 5 al. 4 LAVS; art. 8 let. b RAVS. L’art. 8 let. b RAVS, selon la te- neur en vigueur depuis le 1er janvier 1997, doit être interprété en ce sens que l’exception du salaire déterminant suppose – outre l’égalité de traitement de tous les salariés – que l’employeur verse les cotisa- tions directement aux assureurs maladie et accidents de ses salariés (voir aussi n° 2167 des DSD). Le TFA reconnaît la légalité de cette dis- position.

Art. 5 cpv. 4 LAVS; art. 8 lett. b OAVS. L’art. 8 lett. b OAVS, nel teno- re in vigore dal 1° gennaio 1997, va interpretato come segue: i con- tributi in oggetto non rientrano nel salario determinante a condizio- ne che, fruendo tutti i salariati dello stesso trattamento, il datore di lavoro li versi direttamente agli assicuratori-malattie e infortuni dei salariati (cfr. a questo riguardo anche il n. 2167 DSD). La legalità del- la disposizione è riconosciuta.

Par décision du 26 novembre 1997, la caisse de compensation a constaté que l’indemnité de 250 francs par mois que N. S.A. versait à ses employés sur présentation de la police d’assurance à titre de contribution au paiement des primes de l’assurance-maladie était soumise aux cotisations de l’AVS. Par voie de recours, N. SA a demandé que la décision administrative soit an- nulée et que la caisse de compensation exclue du salaire déterminantes con- tributions aux primes de l’assurance-maladie de ses employés. L’autorité cantonale de recours ayant rejeté sa requête, N. S.A. a déposé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, que le TFA a également re- jeté. Extrait des considérants:

2. Dans sa décision litigieuse du 26 novembre 1997, la caisse de compen-

sation ne s’est pas prononcée concrètement sur les cotisations paritaires à verser aux assurances sociales, mais s’est contentée de constater que, d’une manière générale, les contributions de N. S.A. aux primes des caisses-mala- die de ses employés étaient soumises à cotisation. Il faut dès lors se deman- der si les conditions mises à l’adoption d’une décision de constatation sont remplies en l’espèce.

Selon la doctrine et la jurisprudence, le prononcé d’une décision de cons- tatation au sens des art. 5 al. 1 let b et 25 PA est admissible lorsqu’il est prou- vé qu’il existe un intérêt digne de protection, c’est-à-dire un intérêt de fait ou de droit, actuel, particulier et direct à obtenir une constatation rapide de

Pratique VSI 1/2001 49

l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit, qu’aucun intérêt public ou privé important ne s’y oppose et que cet intérêt digne de protection ne peut être sauvegardé par une décision formatrice de droits (ATF 114 V 202 consid. 2c et références citées; en outre ATF 122 V 30 consid. 2b, 121 V 317 consid. 4a). En l’espèce, il existe un intérêt digne de protection à élucider préalable- ment cette question de principe litigieuse, car le processus de traitement lié au décompte des cotisations paritaires versées aux assurances sociales n’a de sens que s’il est établi que les contributions de l’employeur aux primes de l’assurance-maladie de ses employés font partie du salaire déterminant. Dans ces conditions, il n’y a rien à redire au fait que la caisse de compensa- tion ait tranché cette question par une décision de constatation.

3. Comme la décision ne porte pas sur des prestations d’assurance, le TFA

doit vérifier uniquement si le jugement de l’autorité de première instance a été pris en violation du droit fédéral, l’excès et l’abus du pouvoir d’apprécia- tion étant assimilé à une violation, s’il contient une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ou s’il enfreint des dispositions de procédure importantes (art. 132 en liaison avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). Il convient aussi de tenir compte de l’art. 114 al. 1 OJ qui prévoit que, en matière de contributions publiques, le TFA n’est pas lié par les conclusions des parties en cas de violation du droit fédéral ou de constatation inexacte ou incomplète des faits.

4. Selon les art. 5 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, le salaire déterminant comprend

toute rémunération pour un travail dépendant fourni pour un temps déter- miné ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économi- quement lié au contrat de travail; peu importe à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d’une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute in- demnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 123 V 6 = VSI 1997 p. 293 consid. 1, ATF 122 V 179 = VSI 1996 p. 220 consid. 3a, ATF

122 V 298 = VSI 1997 p. 73 consid. 3a, et références citées; VSI 1997

p. 22 consid. 2a). b. Se fondant sur l’art. 5 al. 4 LAVS qui l’autorise à excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d’un em-

50 Pratique VSI 1/2001

ployeur à ses employés lors d’événements particuliers, le Conseil fédéral a édicté l’art. 8 RAVS (voir à ce sujet FF 1946 II 378; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der Obligatorischen AHV, 3e édition, 1996, no 4.172 ss; Kieser, Alters- und Hinterlassenversicherung, in: Schweizerisches Bundes- verwaltungsrecht [SBVR], vol. Soziale Sicherheit, nO 40). Selon la let. b de cette disposition (selon teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997), ne sont pas comprises dans le salaire déterminant les cotisations de l’employeur aux assureurs maladie et accidents de leurs salariés et aux caisses de compensa- tion pour allocations familiales, si tous les salariés sont traités de la même manière. Les directives de l’OFAS sur le salaire déterminant (DSD; selon teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997) prévoient que l’exception du sa- laire déterminant est subordonnée à la condition que l’employeur paient di- rectement les primes à la caisse-maladie et que les salariés soient traités de la même manière.

5a. L’autorité de première instance a constaté que la teneur de la nou- velle disposition de l’art. 8 let. B RAVS correspondait exactement à ce qui ressortait des commentaires de l’OFAS, publiés dans VSI 1996 p. 285 et 289, à propos des modifications du RAVS en vigueur depuis le 1er janvier 1997: seuls les paiements directs d’un employeur aux assureurs maladie et acci- dents de ses employés échappaient au salaire déterminant. Si, en revanche, comme en l’espèce, l’employeur verse un certain montant limité à un pla- fond supérieur à ses employés, afin de leur permettre de s’acquitter des pri- mes de leurs caisses-maladie, le montant en question devait être considéré comme faisant partie du salaire déterminant. Le fait que le montant ne soit payé que sur présentation du décompte de prime ne changeait rien à l’af- faire, car, d’une part, le montant des primes de l’assurance de base obliga- toire variait selon le domicile et la caisse de compensation, ce qui entraînait une certaine inégalité de traitement, et, d’autre part, le salarié qui avait de- mandé et obtenu une réduction de prime, profitait doublement de l’opéra- tion. Le cas de la recourante n’était guère différent de celui de l’employeur qui accorde une augmentation générale de salaire de 250 francs par mois, pour permettre à ses employés de mieux faire face aux coûts de l’assurance- maladie obligatoire. Toutefois, en l’espèce, les prestations de la recourante ne seraient pas exemptées de cotisations même si elles étaient versées di- rectement aux assureurs maladie et accidents des salariés, parce que l’ex- ception du salaire déterminant ne se justifiait que si l’employeur verse à l’as- surance-maladie ou accidents le même montant pour tous les employés ou, pour le moins, que les statuts ou le règlement prévoient qu’il en soit ainsi.

b. Pour sa part, la recourante, se référant au sens et au but de l’exemp- tion du paiement des cotisations – encourager les employeurs à prendre des

Pratique VSI 1/2001 51

mesures de prévoyance pour les cas de maladie –, fait valoir qu’il importait peu que l’employeur verse les prestations directement aux assureurs ou les paie en main des employés sur présentations des documents de l’assurance. Un traitement différencié de ces deux variantes n’était pas justifié sur le plan matériel du moment que les employés ne pouvaient pas toucher des prestations exemptes de cotisations sans devoir payer à la caisse-maladie des primes d’un montant équivalent. Un traitement différencié ne serait jus- tifié que si l’on n’était pas certain que les employés versent effectivement des primes équivalant au montant des prestations touchées. La recourante s’était prévenue contre ce risque en n’accordant une indemnité que sur pré- sentation des documents d’assurance. Cette façon de faire empêchait aussi les employés de solliciter une réduction supplémentaire de leur prime. Si l’on devait interpréter l’art. 8 let. b RAVS en ce sens que seules les contri- butions versées directement aux assureurs seraient exemptées du paiement des cotisations, à l’exclusion des sommes accordées aux employés sur pré- sentation des documents d’assurance, on créerait une inégalité de traite- ment qu’aucune raison matérielle ne justifie.

6. Selon la jurisprudence, le TFA examine en principe librement – et sous

réserve d’exceptions qui n’entrent pas en considération au cas particulier – la légalité des dispositions d’application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui re- posent sur une délégation législative. Lorsque celles-ci donnent au Conseil fédéral un large pouvoir d’appréciation, le tribunal doit se borner à exami- ner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l’autorité exécutive ou si, pour d’autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l’examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité dont émane la ré- glementation en cause. La réglementation ordonnée par le Conseil fédéral viole l’art. 4 Cst. lorsqu’elle n’est pas fondée sur des motifs sérieux et objec- tifs, qu’elle est dépourvue de sens et d’utilité, qu’elle opère des distinctions que ne justifient pas les faits à réglementer ou qu’elle omet, au contraire, des distinctions juridiques que la diversité des circonstances en présence rend indispensable (concernant la jurisprudence relative à l’art. 4 a. 1 aCst. qui, en vertu de l’ATF 126 V 48, conserve toute sa portée sous l’empire de la nouvelle constitution fédérale, voir ATF 125 V 30 consid. 6a, 125 V 223 = VSI 1999 p. 118 consid. 3b, et références citées).

7a. L’art. 8 let. b RAVS, se fondant sur l’art. 5 al. 4 LAVS, fixe les condi- tions auxquelles les cotisations de l’employeur à l’assurance-maladie, ainsi qu’aux caisses de compensation pour allocations familiales – qui ne nous

52 Pratique VSI 1/2001

intéressent pas ici – sont exemptées du salaire déterminant. La teneur de cette disposition («Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfall- versicherer seiner Arbeitnehmer», «les cotisations de l’employeur aux assu- reurs maladie et accidents de leurs salariés», «i contributi versati dal datore lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati») et plus parti- culièrement sa comparaison avec la version en vigueur jusqu’au 31 décem- bre 1996 («… an die Kranken-und Unfallversicherung …», «… à l’assu- rance-maladie et accidents…», «… all’assicurazione contro le malattie e gli infortuni…») plaide en faveur de l’interprétation restrictive de l’autorité de première instance et de l’administration selon laquelle seules les cotisations que l’employeur verse directement aux assureurs des salariés sont exemp- tées du salaire déterminant. Les commentaires de l’OFAS publiés dans VSI

1996 p. 285 et 289 à propos des modifications apportées aux dispositions du

RAVS à partir du 1er janvier 1997 confirment également cette interpréta- tion. La question qui s’est posée au Conseil fédéral au moment où il a ré- examiné les exceptions prévues à l’art. 8 RAVS était de savoir si et dans quelle mesure les prestations sociales se justifiaient encore dès lors que, d’une part, les salariés, depuis l’adoption de l’assurance-maladie obligatoire (art. 3 de la loi sur l’assurance-maladie entrée en vigueur le 1er janvier 1996, LAMal) étaient sensiblement mieux protégés sur le plan social que lors de l’entrée en vigueur de la LAVS en janvier 1948, et d’autre part, que l’on s’était efforcé constamment, au cours des dernières années, d’améliorer la situation des assurés favorisés en définissant différemment les éléments constitutifs du salaire dans le but de les soustraire au paiement de cotisa- tions par le biais de l’art. 8 RAVS. Cela a amené le Conseil fédéral, lors de la redéfinition de cette disposition réglementaire, à accorder davantage d’attention à l’idée fondamentale sous-jacente (FF 1946 II 378), à savoir évi- ter que les salariés ne tombent dans la gêne (VSI 1996 p. 285). Pour éviter que les cotisations ne soient détournées de leur but et pour s’assurer qu’el- les soient affectées à l’assurance-maladie, le Conseil fédéral a exonéré du paiement de cotisations uniquement les contributions que les employeurs versent directement à l’assureur de leurs salariés. De plus, il a prévu que seuls peuvent profiter de la manne des employeurs les salariés qui versent effectivement une prime à une caisse-maladie, et non point ceux qui en sont libérés en vertu des mesures de réduction des primes (VSI 1996 p. 289).

En résumé, il résulte de l’art. 8 let. b RAVS – sur lequel l’administration et l’autorité de première instance se sont fondées à bon droit – que, pour être exemptées du paiement de cotisations, les contributions de l’employeur doivent être versées directement aux assureurs concernés (voir no 2167 des DSD), en plus de l’exigence que les salariés soient traités de la même ma-

Pratique VSI 1/2001 53

nière. On s’assure ainsi que les primes seront effectivement utilisées en faveur des salariés, tout en évitant que ces derniers n’en disposent à leur guise (Käser, ad op. cit. no 3.180; voir aussi la disposition exceptionnelle de l’art. 8 let. a RAVS qui est inspirée pour l’essentiel de la même idée, VSI

1996 p. 286). Dans les limites de l’examen préjudiciel du droit régissant les

ordonnances indépendantes, la disposition de l’art. 8 let. b RAVS doit dès lors être considérée comme légale. La norme de délégation de l’art. 5 al. 4 LAVS confère au Conseil fédéral un large pouvoir d’appréciation. En modifiant l’art. 8 let. b RAVS, qui limite l’exception du salaire déterminant aux prestations versées directement aux assureurs maladie et accidents, le Conseil fédéral a tenu compte des intentions du législateur, à savoir: encou- rager les employeurs à fournir de telles prestations et éviter que les salariés ne tombent dans le besoin (FF 1946 II 378). Personne ne soutient, à juste ti- tre, que la deuxième condition – assurer l’égalité de traitement de tous les salariés – serait contraire à la loi. Du moment que le Conseil fédéral a arrêté, dans les limites du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré, une solution satisfaisante qui se fonde sur des motifs valables, le juge n’a aucune raison d’intervenir dans le domaine d’activité réservé à l’auteur de l’ordonnance.

b. Contrairement à l’avis exprimé par la recourante, il n’y a pas lieu de déclarer l’art. 8 let. b RAVS (ou le no 2167) inapplicable au nom du principe de l’égalité de traitement (art. 4 al. 1 aCst., art. 8 Cst.).

Il existe tout d’abord des raisons pratiques qui plaident en faveur de la réglementation mise en cause, ainsi qu’il ressort des explications fournies par l’OFAS. Du fait que le montant destiné au paiement des primes de l’as- surance-maladie et accidents est versé directement aux assureurs, il est fait une distinction claire entre ce qui revient aux salariés et qui constitue le sa- laire déterminant soumis à cotisations et ce qui est versé en sus à titre de prestations sociales non soumises à cotisations. De plus, ce procédé permet d’entrée de cause d’éviter que les sommes en question ne soient détournées de leur but et de s’assurer que seuls les salariés qui versent effectivement des primes à une caisse-maladie profitent des libéralités de l’employeur. Enfin, cette réglementation présente aussi des avantages du point de vue du con- trôle des employeurs, parce qu’elle crée une situation claire, qui facilite le contrôle des sommes de salaires soumises à cotisation.

Selon la jurisprudence, les raisons techniques et pratiques peuvent justi- fier une inégalité de traitement si elles n’entraînent pas des résultats inéqui- tables (ATF 117 Ia 100). Ce n’est pas le cas de la disposition litigieuse. Car tout employeur qui entend fournir des prestations sociales bénévoles au sens de la disposition réglementaire litigieuse a la possibilité de verser sa

54 Pratique VSI 1/2001

contribution aux primes de l’assurance-maladie directement aux assureurs de ses employés, de sorte que ces prestations sont exemptées du salaire dé- terminant. c. Du moment que la contribution de la recourante n’est pas versée di- rectement aux assureurs maladie, les prestations correspondantes ne consti- tuent pas une exception du salaire déterminant au sens de l’art. 8 let. b RAVS, sans qu’il soit besoin d’examiner si la condition cumulative, qui exige que tous les salariés soient traités de la même manière, est remplie. (H 30/00)

Cotisations AVS. Délimitation entre activité lucra- tive indépendante et activité lucrative salariée; collaborateurs en informatique (informaticiens) Arrêt du TFA du 14 août 2000 en la cause L. N. (traduit de l’allemand)

Art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS. Statut de cotisants des collaborateurs li- bres travaillant dans l’informatique. En l’espèce, admission d’une ac- tivité lucrative indépendante (précision de la jurisprudence; consid. 6e et f.)

Art. 5 cpv. 2 e 9 cpv. 1 LAVS. Statuto contributivo di liberi collabora- tori EED (cons. 6). In casu riconoscimento dell’attività lucrativa indi- pendente (precisazione della giurisprudenza; cons. 6e–f).

L. N. travaille comme ingénieur informaticien consultant pour l’entreprise X. Depuis le 1er novembre 1995, il est affilié à la caisse cantonale de com- pensation en tant qu’indépendant. Ne sachant pas comment elle devait trai- ter les indemnités versées à L. N. du point de vue des cotisations AVS, l’entreprise X. s’est adressée à sa caisse de compensation professionnelle pour qu’elle se prononce sur le statut de ce dernier du point de vue des coti- sations. Par décision du 18 mars 1998, cette caisse a qualifié l’activité de L. N. de salariée et a invité l’entreprise X. à lui verser les cotisations paritaires ar- riérées pour les années 1995 à 1997 d’un montant de 38 226.10 francs. Par ju- gement du 11 décembre 1998, l’autorité cantonale de recours a admis le re- cours de L. N. et a annulé la décision du 18 mars 1998. La caisse de com- pensation professionnelle a interjeté un recours de droit administratif, qui a été rejeté par le TFA. Extraits des considérants:

2. La décision litigieuse concerne l’entreprise X. qui est donc la destina-

taire de la décision. La décision a été notifiée tant à l’entreprise X. qu’à l’in- timé, qui seul l’a attaquée. A l’issue des échanges d’écritures, l’autorité de

Pratique VSI 1/2001 55

première instance a donné à l’entreprise X. la possibilité de faire connaître son point de vue sur le fond du litige, mais celle-ci n’en a pas fait usage. Le TFA en a fait de même, mais l’entreprise s’est abstenue de se prononcer. Les droits de partie de la destinataire de la décision ont donc été sauvegardés en tous points.

3. La question litigieuse à examiner est de savoir si l’activité lucrative de

l’intimé doit être qualifiée de salariée ou d’indépendante.

4a. L’autorité de première instance a exposé avec pertinence les princi- pes développés par la jurisprudence permettant de déterminer dans un cas particulier si l’on à faire à une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que les critères caractéristiques des deux types d’activité. Il suffit donc de s’y référer.

b. Il est établi sur le plan des faits que L. N. opère en tant qu’ingénieur in- formaticien indépendant; il dispose d’un bureau à son domicile où il exécute des mandats pour des clients. A l’époque déterminante pour le présent litige, il travaillait apparemment exclusivement pour l’entreprise X. Il n’est en tout cas pas prouvé ni allégué qu’il ait exercé d’autres activités professionnelles. Comme l’a constaté l’autorité de première instance, il y a lieu d’admettre sur la base du dossier que les rapports juridiques entre L. N. et l’entreprise X. re- posent sur des accords verbaux et qu’il n’existe pas de contrat écrit entre les parties. Il ressort également du dossier que l’intimé est chargé par l’entrepri- se X. d’élaborer des projets particuliers, encore que rien ne garantisse qu’il n’obtienne un mandat, que seuls peuvent lui être confiés des mandats pour lesquels le mandataire peut faire valoir ses capacités et son savoir-faire et que les rapports contractuels entre les parties peuvent être dénoncés en tout temps avec effet immédiat.

L’intimé élabore les projets de développement depuis son bureau à do- micile. Il y passe environ 80% du temps consacré à chaque projet. Le reste du temps est utilisé pour la mise en œuvre des projets et des tests; seules ces dernières activités sont exécutées dans les bureaux de l’entreprise X. où il ne dispose pas d’un poste de travail fixe.

L. N. a dû consentir à des investissements pour exécuter son travail. Il a acquis en particulier deux ordinateurs personnels, un note book, un modem et d’autres accessoires électroniques, le tout pour un montant de l’ordre de

15 000 francs. En 1997, il a acheté un nouvel ordinateur. Il assume seul les

frais d’exploitation, en particulier les frais le matériel de bureau, les travaux de secrétariat, les notes téléphoniques, l’abonnement pour le raccordement à Internet et les frais de la fiduciaire.

56 Pratique VSI 1/2001

Ainsi qu’il ressort des décomptes de l’intimé, il reçoit de l’entreprise X. une rémunération horaire de 90 francs sur la base des heures facturées, ain- si qu’une indemnité kilométrique pour les frais de véhicule en rapport avec les déplacements du domicile au siège de l’entreprise X. Il n’a pas facturé d’autres frais ou dépenses.

L. N. est affilié à la caisse cantonale de compensation depuis le 1er no- vembre 1995 en tant qu’indépendant et verse à ce titre des cotisations per- sonnelles sur la rémunération qu’il reçoit de l’entreprise X. Il a joint au dos- sier la décision de cotisation de la caisse cantonale de compensation du 22 avril 1996 fixant provisoirement les cotisations dues pour les années 1996 et

1997 sur la base de ses propres déclarations.

Il ressort également du dossier que l’intimé est inscrit depuis le 10 no- vembre 1995 au registre des personnes assujetties de la Division principale de la taxe à la valeur ajoutée de l’Administration fédérales des contri- butions. Il déclare à cette administration les montants qu’il perçoit de l’en- treprise X. en tant que prestations de services d’une activité lucrative indé- pendante.

5a. Dans le considérant 6b de son jugement, le tribunal cantonal admet que L. N supporte un certain risque d’exploitation même s’il n’est pas très important. L’intimé part aussi de cette prémisse. Il n’est pas contesté que L. N. a acquis à ses propres frais les appareils et les accessoires avec lesquels il exécute les commandes que lui confie l’entreprise X. et que ces frais, qui se montent au total à près de 15 000 francs, ne représentent pas un investis- sement important. Il n’est pas contesté non plus qu’il ne supporte pratique- ment aucun risque de perte. Pour ce qui concerne les charges, force est de reconnaître avec l’autorité de première instance et la recourante que du fait que l’intimé exécute la plus grande partie des commandes dans un bureau qui a été aménagé dans son appartement il n’encourt aucun risque d’exploi- tation. En effet, cette situation n’entraîne pas de frais fixes supplémentaires qu’il pourrait facturer à ce titre. Il n’est pas contesté par ailleurs que L. N. doit supporter la totalité des frais d’exploitation de ses installations électro- niques et de gestion de son bureau. On ne saurait suivre la recourante lors- qu’elle soutient que les frais de bureau se résument à l’établissement des factures mensuelles de l’entreprise X. Elle oublie que l’intimé doit se pro- curer à ses frais le matériel accessoire nécessaire à l’exploitation de ses PC et qu’il doit supporter également les frais de téléphone professionnels et de raccordement à Internet. On ne peut pas dire non plus que les frais de la fi- duciaire n’ont rien à voir avec les mandats de l’entreprise X. L’intimé dé- clare la rémunération qu’il reçoit de X. comme revenu d’une activité pro-

Pratique VSI 1/2001 57

venant d’une activité indépendante. Il doit également percevoir et décomp- ter la TVA sur ce revenu. Pour établir correctement les décomptes, il est tenu d’avoir une comptabilité d’exploitation et on ne saurait lui reprocher de faire appel aux services d’une fiduciaire à cet effet.

On ne saurait suivre, en revanche, l’autorité de première instance lors- qu’elle soutient que l’intimé encourt un risque d’encaissement et de du- croire parce qu’il doit supporter les conséquences d’une éventuelle insolva- bilité ou du refus de payer l’entreprise X. A cet égard, la recourante fait re- marquer à juste titre que la jurisprudence a admis un tel risque chaque fois que le mandataire a à supporter les conséquences de l’insolvabilité ou le re- fus de payer des clients du mandant. Dans la présente espèce, il n’existe au- cun indice qui pourrait laisser croire que l’intimé aurait à supporter un tel risque. Il facture ses travaux directement et exclusivement à l’entreprise X. Le seul risque qu’il encourt réside dans le fait que cette entreprise ne paie pas les factures qu’il a établies. Comme l’intimé a exécuté des mandats exclusivement ou presque exclusivement pour l’entreprise X., du moins du- rant la période déterminante, le risque qu’il a encouru est comparable à ce- lui qui existe pour un salarié dont l’employeur n’est pas en mesure ou refuse de lui payer le salaire pour le travail qu’il a accompli. La recourante relève à bon droit qu’on ne saurait admettre un risque de ducroire en pareille cir- constance parce que les créances découlant des rapports de travail bénéfi- cient d’un privilège dans la faillite et que le travailleur jouit d’une certaine protection contre l’insolvabilité par le biais de l’assurance-chômage. Si l’on devait admettre un risque de ducroire pour un mandat conclu dans de telles circonstances, il faudrait en conclure – comme le soutient la recourante à juste titre – qu’il existe toujours un certain risque d’exploitation chaque fois qu’un contrat de droit civil est un mandat et non pas un contrat de travail. Cela aurait pour effet que pour délimiter une activité lucrative dépendante d’une activité indépendante, il faudrait se concentrer davantage qu’en ver- tu de la jurisprudence actuelle sur la question de savoir si les rapports juri- diques à considérer relèvent du contrat de travail ou du mandat. Mais même si l’on fait abstraction de ces considérations générales et abstraites, on ne saurait parler en l’occurrence, au vu de la situation économique de l’entre- prise X., d’un quelconque risque d’encaissement ou de ducroire tant soit peu important.

Tout bien considéré, le risque d’exploitation encouru par l’intimé doit être considéré comme minime. Partant, on ne saurait suivre l’autorité de première instance lorsqu’elle constate dans son jugement que, compte tenu des critères inhérents au risque d’exploitation, l’activité de l’intimé doit être qualifiée d’indépendante plutôt que salariée. Un risque d’exploitation typi-

58 Pratique VSI 1/2001

que et dont il faut tenir compte, tel que l’exige régulièrement la jurispru- dence, n’existe pas en l’espèce, même s’il ne faut pas négliger la présence de certains éléments d’un tel risque.

b. La recourante reproche à l’autorité de première instance d’avoir ad- mis que l’intimé exerce une «activité de conseiller». Sur la base des mandats exécutés par L. N., elle considère que ce dernier a travaillé pour l’entreprise X. non pas en tant que conseiller, mais comme fournisseur de programmes. Cette question semble avoir une importance secondaire dans la présente espèce. Ce qui compte uniquement c’est de savoir comment se présente la situation de fait et de droit et dans quelles conditions l’intimé a travaillé pour l’entreprise X.; peu importe en revanche le point de savoir s’il s’est contenté de développer des programmes ou s’il en plus fourni des conseils en rapport avec ces programmes. Comme le relève à juste titre l’intimé, le développement d’un programme comporte toujours une activité de conseil- ler. Il paraît évident que, pour l’exécution de travaux de ce genre, qui re- quièrent le concours de spécialistes hautement qualifiés, les activités de pro- grammateur et de conseiller peuvent difficilement être dissociées l’une de l’autre, car, pour le moins, la mise en œuvre ou l’utilisation des programmes développés réclame des conseils.

c. Pour ce qui concerne l’indépendance économique et l’autonomie dans l’organisation du travail, l’autorité de première instance a constaté dans son jugement que l’intimé n’était pas soumis à des instructions quant au temps de présence, au comportement sur les lieux de travail ou à la façon de tra- vailler. Elle admet aussi comme hautement vraisemblable que l’intimé n’est pas lié à l’entreprise X. ou à des collaborateurs de celle-ci par un rapport de subordination.

Pour sa part, la recourante concède également qu’une dépendance éco- nomique ou dans l’organisation du travail n’est pas manifeste. En particu- lier, elle ne conteste pas la constatation de l’autorité de première instance selon laquelle l’intimé exécute ses mandats à domicile dans son bureau et que ces travaux représentent près de 80% du temps de travail facturé. Elle ne conteste pas non plus que, pour ces travaux exécutés à domicile, l’intimé n’utilise pas l’infrastructure du responsable des projets de l’entreprise X., mais l’infrastructure informatique qu’il a acquise à ses propres frais. Il n’exis- te aucun indice au dossier qui indiquerait que l’entreprise X. ait donné à l’in- timé des instructions au sujet de l’exécution des travaux de programmation ou ait exercé une influence quelconque sur la manière dont il doit organiser son travail. L’autorité de première instance a constaté en outre que rien ne montre au dossier que le résultat du travail à atteindre et le délai dans lequel

Pratique VSI 1/2001 59

le travail devait être exécuté aient été soumis à des exigences, et que même si tel avait été le cas, on ne saurait reconnaître à l’entreprise X. le droit de donner des instructions. Le tribunal cantonal admet à bon droit que même dans le cas d’un mandat «authentique» qui relève d’une activité lucrative in- dépendante, la fixation du résultat du travail à atteindre et le délai de livrai- son font partie des éléments constitutifs de type de contrat.

Il n’est pas contesté que l’intimé occupe les locaux de l’entreprise X. uni- quement pour la phase de mise en œuvre (phase de tests et de mise au cou- rant) et, durant cette phase, il ne résulte pas du dossier qu’il soit soumis à la réglementation interne de l’entreprise pour ce qui concerne l’organisation du travail; bien au contraire, c’est lui qui donne les instructions nécessaires au responsable du projet pour l’application du nouveau programme. Il faut dès lors admettre que l’intimé conserve son indépendance dans l’organisa- tion du travail même pour ces activités-là.

6a. En regard du fait que, d’une part, l’intimé n’encourt pas de risque d’exploitation particulier et que, d’autre part, il conserve son indépendance vis-à-vis de l’entreprise X. dans l’organisation de son travail, il faut se de- mander quel est le critère auquel il faut accorder une importance prépon- dérante, voire décisive.

b. Le TFA a jugé à maintes reprises que l’application des règles destinées à délimiter une activité lucrative dépendante d’une activité indépendante dans le cas de collaborateurs travaillant dans le secteur de l’informatique conduisait généralement à admettre l’existence d’une activité lucrative dé- pendante, à moins que l’ensemble des circonstances du cas particulier ne parle en faveur d’une activité indépendante (voir en particulier VSI 1995 p. 147 et les références citées; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e édition 1996, p. 133 n° 4.65 et 4.66). Käser fait re- marquer que la jurisprudence accorde une importance particulière à la ques- tion du risque d’exploitation. Par ailleurs, le TFA a constaté aussi que cer- taines activités, de par leur nature, n’exigeaient pas nécessairement de gros investissements. C’était notamment le cas dans le domaine des services. En pareils cas, il convenait d’accorder plus de poids à la dépendance dans l’or- ganisation du travail qu’au risque d’investissement (ATF 110 V 78 = RCC

1986 p. 513; Käser, ad op. cit. p. 120 n° 4.30).

c. L’autorité de première instance a accordé plus de poids à l’autonomie de l’intimé dans l’organisation du travail et, partant, admis d’existence d’une activité indépendante. De son côté, la recourante privilégie le risque d’ex- ploitation et arrive à la conclusion que l’activité de l’intimé doit être consi- dérée comme une activité lucrative dépendante. Pour justifier son point de

60 Pratique VSI 1/2001

vue, elle se réfère aux mutations importantes qu’ont subies les conditions de travail dans le domaine de l’informatique en raison des progrès techniques, de sorte que le lieu de travail d’un collaborateur en informatique importe peu, car les réseaux de connexions existants de nos jours permettent d’ef- fectuer des travaux de programmation et de développement pratiquement n’importe où, seule la mise au point et les tests devant encore être effectués sur les installations et l’équipement d’une entreprise. Les conditions de tra- vail ont toujours été quelque peu différentes dans le domaine de l’informa- tique. C’est ainsi que le travail de nuit, durant les fins de semaines et les jours fériés est une chose courante. D’une part, les collaborateurs informa- ticiens disposent d’une relative autonomie dans l’organisation de leur ac- tivité et, d’autre part, l’interaction complexe de tous les éléments du sys- tème exige une synchronisation poussée entre les différents collaborateurs. Dans ces conditions, il existe rarement une différence sensible entre les em- ployés et les collaborateurs libres, du moins pour ce qui concerne la dépen- dance économique ou dans l’organisation du travail. De ce fait, le risque d’exploitation revêt une plus grande importance.

d. Dans sa plus récente jurisprudence, le TFA s’est exprimé comme suit au sujet du statut de cotisants des collaborateurs informaticiens libres:

Dans les arrêts publiés dans VSI 1993 p. 23 et 1996 p. 130, il a eu à se pro- noncer sur des cas où les collaborateurs en informatique ont été qualifiés de personnes exerçant une activité salariée, parce qu’ils n’avaient pas à sup- porter eux-mêmes le risque d’exploitation et qu’ils ne jouissaient pas non plus à l’évidence d’une autonomie dans l’organisation du travail. Dans le premier cas, il s’agissait d’un spécialiste en informatique qui était subor- donné à un chef de projet pour l’exécution personnelle de projets; il devait effectuer son travail en respectant des délais prescrits (début, livraison et ré- ception) et utilisait à cet effet l’infrastructure du responsable des projets. Dans le deuxième cas, le collaborateur avait droit, indépendamment des mandats confiés, à une rémunération minimale correspondant à 20 heures par semaine et devait travailler en moyenne 35 heures par semaine pour l’entreprise mandante. En outre, le collaborateur était tenu de travailler avec d’autres employés de l’entreprise et de rendre compte de son activité sous forme de rapports.

Dans l’arrêt publié dans VSI 1995 p. 147 ss, le TFA a également constaté que le collaborateur informaticien n’assumait aucun risque d’exploitation. Pour ce qui concerne la dépendance dans l’organisation du travail, il appa- raissait que l’entreprise mandante était responsable de la structure et de l’organisation du projet et qu’elle mettait à disposition les machines, les pro-

Pratique VSI 1/2001 61

grammes et les données de tests nécessaires. Le collaborateur ne pouvait utiliser que du personnel de l’entreprise engagé à temps ferme et il devait exercer son activité au siège de l’entreprise. Au surplus, les méthodes d’ana- lyse et de programmation devaient répondre au standard de l’entreprise. Le collaborateur était au surplus soumis à un contrôle des délais et l’entreprise était en droit de l’astreindre à fréquenter des cours dont elle assurait par ail- leurs les frais. L’entreprise avait, d’autre part, confirmé que le collaborateur devait se soumettre à ses instructions et qu’il devait travailler selon des di- rectives strictes. En revanche, le collaborateur avait le droit de confier l’exé- cution de certains travaux à des tiers. De l’avis du TFA, ce dernier élément parlait en faveur d’une activité indépendante. Mais, dans l’ensemble, les éléments en faveur d’une activité dépendante l’emportaient dans le cas d’espèce. Dans le considérant 7a (p. 154) le TFA faisait toutefois remarquer que les éléments en faveur d’une activité dépendante n’étaient pas ce point prépondérants dans le cas d’espèce qu’il faille considérer la qualification de personne de condition indépendante qui avait été admise dans les décisions précédentes de manifestement erronée et ordonner une reconsidération de ces décisions.

e. Si l’on se réfère à ces décisions, et en particulier à la dernière, force est de constater dans la présente espèce que si le risque d’exploitation est qua- siment nul, le collaborateur jouit en revanche d’une grande autonomie dans l’organisation du travail par rapport aux trois cas précédents. On ne re- trouve pas non plus une telle autonomie dans les cas précédents pour ce qui est de l’engagement. Bien au contraire, les collaborateurs libres en question étaient fermement intégrés dans l’organisation de l’entreprise mandante. Si, dans le cas publié dans VSI 1995 p. 147 ss, la qualification de personne exerçant une activité indépendante ne pouvait pas être considérée comme manifestement inexacte, cette observation est d’autant plus valable dans la présente espèce que l’intimé n’est soumis à aucune condition de travail, qu’il n’est pas tenu – comme dans les cas précédents – à un certain horaire de tra- vail hebdomadaire et qu’il ne bénéficie d’aucune garantie de rémunération minimale. Dans ces conditions et compte tenu de la jurisprudence en ma- tière d’appréciation des activités dans le domaine des services, on ne saurait reprocher à l’autorité de première instance d’avoir violé le droit fédéral en accordant une importance prépondérante à l’autonomie de l’intimé dans l’organisation de son travail. Si des collaborateurs en informatique dispo- sant d’une telle autonomie dans l’organisation du travail devaient être qua- lifiés de personnes de condition dépendante, le critère d’autonomie dans l’organisation du travail en tant que tel devrait être définitivement écarté, avec pour conséquence que les collaborateurs informaticiens, qui n’ont pra-

62 Pratique VSI 1/2001

tiquement pas d’investissements à faire dans le domaine des services, ne pourraient plus du tout être considérés comme des personnes exerçant une activité indépendante, ce qui n’est certainement pas le but et le sens de la ju- risprudence.

S’y ajoute le fait que l’intimé déclare aux autorités fiscales la rémunéra- tion qu’il reçoit de l’entreprise X. en tant que revenu provenant d’une ac- tivité lucrative indépendante. Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qua- lification fiscale du revenu ne constitue qu’un indice, d’une certaine impor- tance certes, qui doit être apprécié en fonction de l’ensemble des conditions économiques (ATF 122 V 289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation de l’application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de ne pas s’écarter sans nécessité de l’ap- préciation fiscale. Au surplus, l’intimé a calculé la taxe à la valeur ajoutée sur ce revenu. Selon la jurisprudence, ce fait n’est pas décisif pour déterminer le statut de cotisant. Néanmoins, si l’on tient compte des complications liées à une annulation des décomptes, ce fait oblige à une certaine retenue pour ne pas qualifier de dépendante l’activité des collaborateurs libres en dépit d’in- dices importants parlant en faveur d’une activité indépendante.

f. La recourante fait remarquer dans son recours de droit administra- tif qu’un simple coup d’œil dans les annonces de places vacantes permet de constater que les entreprises recherchent aussi comme collaborateurs des spécialistes spécialement formés dans le domaine de l’informatique. Au lieu d’engager des employés qui doivent être constamment formés, les entrepri- ses préfèrent s’allier les services de collaborateurs très flexibles qui dispo- sent déjà des connaissances nécessaires. Cela ne signifie rien d’autre que les entreprises semblent de moins en moins décidées à endosser des obligations d’employeurs qui consistent généralement à former des collaborateurs et à maintenir leurs connaissances à jour compte tenu des derniers développe- ments de la technique. Le risque de ne plus être occupé par manque de con- naissances professionnelles actualisées retombe ainsi sur le collaborateur. Dans sa lettre du 13 mai 1997, l’entreprise X. a fait savoir clairement qu’elle ne pouvait pas garantir des commandes régulières à l’intimé et que ce der- nier devait supporter le risque inhérent à la mise à disposition de son savoir. Il est vrai que ce type de risque ne correspond à aucune des aspects particu- liers du risque d’exploitation tels que développés par la jurisprudence. On ne saurait cependant ignorer que, dans ce domaine, à une époque où la technique évolue rapidement et dans une branche hautement spécialisée, le collaborateur libre peut encourir des risques qui n’avaient pas une telle ri- gueur précédemment. Même si cette observation n’est pas déterminante, elle vient renforcer l’idée d’une collaboration non subordonnée en plus des

Pratique VSI 1/2001 63

autres éléments importants qui parlent en faveur d’une activité indépen- dante.

7. Pour toutes ces raisons, l’autorité de première instance n’a pas enfreint

le droit en qualifiant d’indépendante l’activité de l’intimé en faveur de l’entre- prise X. Dès lors, la décision du 18 mars 1998, qui se fonde sur une activité lucrative salariée, doit être annulée. (H 30/99)

AVS/AI. Plafonnement des rentes revenant aux couples mariés Arrêt du TFA du 30 décembre 1999 en la cause O. (traduit de l’allemand)

Art. 35 al. 1 et 2 LAVS; let. c al. 6 des dispositions transitoires de la 10e révision de l’AVS; art. 53bis RAVS. La réglementation posée par l’art. 53bis RAVS, aux termes duquel, lorsque l’un des deux conjoints ne présente pas une durée de cotisations complète, le montant maxi- mum des deux rentes correspond à un pourcentage du montant ma- ximum en cas de rente complète, est conforme à la loi (consid. 3c/ee).

Art. 35 cpv. 1 e 2 LAVS; lett. c cpv. 6 delle disposizioni transitorie del- la 10a revisione AVS; art. 53bis OAVS. La norma prevista all’art. 53bis OAVS, secondo cui l’importo massimo delle due rendite corrisponde a una percentuale dell’importo massimo in caso di rendite complete qualora uno dei due coniugi non presenta una durata di contribuzio- ne completa, è conforme alla legge (cons. 3c/ee).

A. O.V. (née le 11 janvier 1932) a été mise au bénéfice d’une rente ordinaire simple de vieillesse dès le 1er février 1994. Cette rente, calculée sur la base d’un revenu annuel moyen déterminant de 523 392 francs et de l’échelle de rentes 44, s’élevait à 1880 francs par mois. Le mari de l’intéressée, O. O. (né le 1er novembre 1929 et domicilié en Suisse depuis le mois d’avril 1958) ayant accompli sa 65e année, la caisse de compensation alloua à chaque con- joint, par deux décisions (15 février 1995), une demi-rente ordinaire de vieil- lesse pour couple d’un montant de 1154 francs à compter du 1er décembre

1994 (1191 francs dès le 1er janvier 1995). Ces rentes étaient calculées en

fonction d’un revenu annuel moyen déterminant des époux de 643 692 francs, d’une durée de cotisations de 35 ans et 6 mois ainsi que de l’échelle de rentes 36.

Suite à l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS, O. O. a demandé, par courrier du 14 janvier 1997, que la rente de vieillesse pour couple soit re-

64 Pratique VSI 1/2001

calculée. Par deux nouvelles décisions du 4 juillet 1997, la caisse de com- pensation a octroyé à O.V. une rente simple de 1567 francs par mois en ap- plication de l’échelle de rentes 44, et à O. O. une rente simple de 1282 francs en application de l’échelle de rentes 36, avec effet au 1er janvier 1997. B. Par jugement du 21 janvier 1998, le Tribunal cantonal des assurances a rejeté les recours formés contre les décisions de rentes du 15 février 1995 et du 4 juillet 1997. C. O.V. et O. O. interjettent tous deux recours de droit administratif. Ils concluent à l’annulation des jugements du tribunal de première instance et demandent à être mis au bénéfice de la rente de vieillesse pour couple ma- ximale jusqu’à fin 1996, ainsi que de deux rentes individuelles à compter du 1er janvier 1997, se montant à 1641.75 francs pour l’épouse et à 1343.25 francs pour le mari, compte tenu du plafonnement maximal. A titre subsi- diaire, ils demandent qu’au moins la rente partielle servie à l’épouse jusqu’à fin décembre 1996 soit calculée sur les bases de la rente de vieillesse pour couple maximale. Tandis que la caisse de compensation a renoncé à se déterminer, l’OFAS conclut au rejet des recours. Le TFA considère:

1. Les deux recours de droit administratif ont le même objet, à savoir le

calcul des rentes de vieillesse, et posent des questions de fond identiques; il y a donc lieu de joindre les deux causes et de les liquider par un seul juge- ment (cf. ATF 123 V 215 consid. 1, 120 V 466 consid. 1 avec références; Pou- dret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, T. 1, p. 343 in fine et suiv.). 2a. Selon les dispositions valables jusqu’à l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS au 1er janvier 1997, le mari avait droit à une rente de vieil- lesse pour couple dès 65 ans révolus si son épouse avait accompli sa 62e année ou était invalide au sens de l’article 28 LAI (anc. art. 22 al. 1 LAVS). L’épouse avait le droit de demander pour elle-même la moitié de la rente de vieillesse pour couple (anc. art. 22 al. 2 première phrase LAVS). Au vu de cette réglementation, le calcul de la rente de vieillesse pour couple doit donc se fonder exclusivement sur la durée de cotisations du mari. Il est tenu compte de la durée de cotisations de l’épouse uniquement dans le cadre de l’anc. art. 32 al. 3 LAVS. b. Il ressort incontestablement du dossier que la rente de vieillesse pour couple versée pour la période comprise entre le 1er décembre 1994 et le 31 décembre 1996 est conforme aux dispositions légales et qu’elle a été cal- culée de manière correcte. Dans leur recours, les recourants allèguent en re- vanche que l’ancienne réglementation, aux termes de laquelle le calcul de la

Pratique VSI 1/2001 65

rente était fondé exclusivement sur la durée de cotisations du mari à l’exclu- sion de celle de l’épouse, est contraire au principe de l’égalité de traitement. Ladite réglementation défavoriserait considérablement tant les femmes que les couples exerçant une activité lucrative. La prise en compte de l’échelle de rentes 36 serait discriminatoire pour la recourante en sa qualité d’épouse, non seulement par rapport à ses concitoyens de sexe masculin mais égale- ment par rapport aux autres femmes qui, sans jamais avoir cotisé à l’AVS, ont bénéficié de la rente de vieillesse pour couple maximale uniquement grâce aux revenus provenant de l’activité lucrative de leurs époux. La ques- tion se poserait donc de savoir si l’ordre juridique autoriserait une pareille discrimination, et s’il tolèrerait qu’une épouse qui présente une durée de co- tisations complète perçoive une rente de vieillesse d’un montant inférieur à celui de la rente d’une femme n’ayant jamais cotisé personnellement. En tant que couple exerçant une activité lucrative et cumulant au total 78 an- nées de cotisations, les recourants seraient aussi discriminés par rapport aux couples mis au bénéfice de la rente de vieillesse pour couple maximale du seul fait des cotisations AVS provenant du revenu de l’activité lucrative du mari, tout comme par rapport aux couples vivant en concubinage, qui peu- vent percevoir deux rentes simples de vieillesse. Etant donné que le législateur ne saurait avoir prévu de pareilles inégalités et discriminations, on serait en présence d’une lacune de la loi, que le juge est tenu de combler en cherchant une solution équitable selon les principes posés aux art. 1 al. 2 et 4 CC.

c. Les premiers juges ont rappelé à juste titre que le Tribunal fédéral est lié par les lois et les arrêtés de portée générale édictés par l’Assemblée fédérale, ainsi que par les traités internationaux qu’elle ratifie (art. 113 al. 3 et art. 114bis al. 3 Cst.; ATF 105 V 2 = RCC 1979 p. 267). En principe, ceci n’exclut pas un contrôle de la constitutionnalité des dispositions légales ici en cause; cependant, le TFA ne peut pas s’en écarter pour ce qui est du cal- cul de la rente de vieillesse pour couple (ATF 123 II 11 consid. 2, 123 V 322 consid. 6b/bb). Dès lors que le législateur a abandonné, lors de la 10e révi- sion de l’AVS, le concept de la rente de vieillesse pour couple critiqué par les recourants et a introduit le système des rentes individuelles, on peut se dispenser d’examiner si la réglementation concernant la rente de vieillesse pour couple est conforme ou non à la Constitution.

Par ailleurs, ainsi que le TFA l’a maintes fois relevé (la dernière fois dans SVR 1994 AVS no 12, p. 27 publiée), le législateur n’a pas ignoré la question du comblement des lacunes de cotisations du mari par la prise en compte des années de cotisations de l’épouse, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de con- clure à l’existence d’une lacune de la loi proprement dite, que le juge devrait

66 Pratique VSI 1/2001

combler. Lors de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1964, de l’art. 30 al. 6 LAVS, introduit par la 6e révision de l’AVS (et remplacé, à partir du 1er jan- vier 1969, par l’art. 30bis LAVS dans sa teneur applicable depuis le 1er janvier 1979; RO 1964 p. 287, 1969 p. 114 et 1978 p. 397), le Conseil fédéral a certes été autorisé à édicter des prescriptions concernant la prise en compte d’an- nées de cotisations de l’épouse et des cotisations y afférentes afin de combler les lacunes de cotisations du mari. Le Conseil fédéral a fait usage de la compétence qui lui avait été ainsi octroyée en édictant la disposition d’exé- cution contenue à l’art. 54 RAVS. Cette dernière disposition admettait, à cer- taines conditions, la prise en compte de la durée de cotisations de l’épouse en vue de combler les lacunes de cotisations du mari lors du calcul de la rente de vieillesse pour couple (RO 1965 p. 1025; ATF 102 V 161 = RCC 1976 p. 478 consid. 2a). Cette norme a toutefois été de nouveau abrogée lors de la 8e révi- sion de l’AVS, entrée en vigueur le 1er janvier 1973, et remplacée par l’art. 32 al. 3 LAVS. Dans son message du 11 octobre 1971 concernant la 8e révision de l’AVS, le Conseil fédéral a justifié l’abrogation par le fait que l’ancienne réglementation n’avait pas donné satisfaction en tous points. La nouvelle dis- position apporterait à ce problème une solution «plus conforme au système» et «garantirait l’octroi d’un montant qui ne soit pas inférieur à celui de la rente simple de vieillesse de l’épouse, en ce sens que la rente de vieillesse pour couple doit atteindre au moins ce montant» (FF 1971 II 1131). Le légis- lateur avait donc conscience des difficultés qui pouvaient survenir lorsque le mari avait une durée de cotisations incomplète. L’abrogation de la disposi- tion concernée doit donc être considérée comme un refus du législateur de prendre en compte à titre subsidiaire les années de cotisations de l’épouse. L’existence d’une lacune de la loi proprement dite, à combler par le juge, ne peut par conséquent être retenue (ATF 106 V 3 = RCC 1980 p. 588; arrêts non publiés T. du 17 février 1994, H 310/93, P. du 8 juin 1989, H 38/89, et M. du 3 juin 1988, H 52/88). Il n’était donc pas possible de modifier le système établi par voie de jurisprudence; il appartenait par conséquent au législateur de le faire. Au demeurant, avec l’abandon, dans le cadre de la 10e révision de l’AVS, du système de la rente pour couple en faveur de celui des rentes indi- viduelles, le législateur s’est en effet écarté du principe de la prise en compte de la seule durée de cotisations du mari (cf. consid. 3a ci-après). Néanmoins, le régime en vigueur jusqu’à fin décembre 1996 empêche le TFA de se fon- der sur la durée de cotisations de l’épouse pour la fixation de la rente pour couple.

3a. Aux termes de la let. c al. 5 des dispositions transitoires de la 10e révi- sion de l’AVS, les rentes de vieillesse pour couple en cours seront rem- placées, quatre ans après l’entrée en vigueur de cette révision, par des ren-

Pratique VSI 1/2001 67

tes de vieillesse du nouveau droit déterminées de la manière suivante: l’an- cienne échelle de rentes est maintenue (let. a), le revenu annuel moyen dé- terminant pour la rente pour couple est partagé en deux (let. b) et une bo- nification transitoire est accordée à chaque conjoint conformément à l’al. 3 (let. c).

En vertu de la let. c al. 6 des dispositions transitoires de la 10e révision de l’AVS, l’épouse peut demander dès le 1er janvier 1997, s’il en résulte une rente plus élevée pour le couple, que la rente pour couple de son mari soit remplacée par deux rentes simples selon les principes de l’al. 5, et que sa rente soit fixée en fonction de l’échelle de rentes correspondant à sa propre durée de cotisations.

Selon l’art. 35 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997), la somme des deux rentes pour un couple se monte, au plus, à 150 pour cent du montant maximum de la rente de vieillesse si les deux conjoints ont droit à une rente. L’al. 3 dispose que les deux rentes doivent être rédui- tes en proportion de leur quote-part à la somme des rentes non réduites. Le Conseil fédéral règle les détails concernant notamment la réduction des deux rentes allouées aux assurés dont la durée de cotisations est incomplète. Si l’un des conjoints ne présente pas une durée de cotisations complète, le montant maximum des deux rentes correspond, selon l’art. 53bis RAVS (en vigueur depuis le 1er janvier 1997), à un pourcentage du montant maximum en cas de rentes complètes (art. 35 al. 1 LAVS). Ce montant est déterminé en additionnant le pourcentage correspondant à l’échelle de rentes la plus basse et le double du pourcentage correspondant à l’échelle de rentes la plus élevée (art. 52 RAVS). Ce total doit être divisé par trois.

b. S’appuyant sur ces dispositions, la caisse de compensation a fixé le montant de la rente de vieillesse des recourants sur la base de l’échelle de rentes 44 (pour l’épouse) et 36 (pour le mari) ainsi que d’un revenu annuel moyen déterminant de 337 902 francs (épouse) et de 339 096 francs (mari), à 1990 francs pour l’épouse et 1628 francs pour le mari. Ce dernier ne comp- tant pas une durée de cotisations complète, le montant maximum des deux rentes correspond alors à un pourcentage du montant maximum en cas de rente complète (art. 35 al. 3 LAVS en relation avec l’art. 53bis RAVS). Ce montant est égal à la somme du pourcentage correspondant à l’échelle de rentes la plus basse et du double du pourcentage correspondant à l’échelle de rentes la plus élevée (art. 52 RAVS), divisée par trois. En l’espèce, les deux rentes individuelles des recourants ont ensuite été fixées, compte tenu de la limite de plafonnement de l’échelle 42 (2849 francs), à 1567 francs pour l’épouse et à 1282 francs pour le mari. Cette manière de calculer les rentes

68 Pratique VSI 1/2001

individuelles, jugée correcte également par l’OFAS, est conforme aux bases de calcul exposées ci-dessus, ce que les recourants ne contestent d’ailleurs pas.

c/aa. Les recourants allèguent, comme ils l’ont déjà fait en ce qui con- cerne la rente de vieillesse pour couple versée jusqu’à fin décembre 1996, que le système de calcul des rentes exposé ci-dessus aboutit à une inégalité de traitement et à une discrimination. De surcroît, ce système serait con- traire à la Convention des Nations Unies «pour l’élimination de toute forme de discrimination vis-à-vis de la femme» et violerait les droits de la person- nalité des femmes et des couples exerçant une activité professionnelle (art. 28 CC).

bb. Il convient de relever que l’art. 35 LAVS et les dispositions transi- toires y relatives peuvent également faire l’objet d’un contrôle de constitu- tionnalité, mais que le TFA reste cependant lié par ces dispositions (cf. su- pra, consid. 2c in initio).

Selon la jurisprudence, le TFA peut en principe, hormis dans des cas ex- ceptionnels dont les conditions ne sont pas réunies en l’espèce, contrôler la légalité des ordonnances du Conseil fédéral. S’agissant d’une ordonnance (dépendante) fondée sur une délégation législative, le TFA examine si elle respecte les limites fixées au Conseil fédéral par la délégation de compé- tence prévue dans la loi. Lorsque la délégation législative accorde au Con- seil fédéral un large pouvoir d’appréciation pour édicter une ordonnance, le TFA doit se borner à examiner si les dispositions incriminées excèdent ma- nifestement le cadre de la délégation de compétence donnée par le législa- teur au Conseil fédéral ou si, pour d’autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l’examen auquel il procède, le juge ne doit tou- tefois pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, et il n’a pas non plus à en contrôler l’opportunité. La réglementation instaurée par le Conseil fédéral est notamment contraire à l’art. 4 de la Constitution lorsqu’elle n’a pas de fondement sérieux, est dépourvue de sens, est inutile ou introduit des distinctions juridiques sans raison valable. Il en va de même lorsque l’ordonnance omet de faire des distinctions qui auraient dû être pri- ses en compte (ATF 125 V 30 consid. 6a, 124 II 245 consid. 3, 583 consid. 2a,

124 V 15 consid. 2a, 194 consid. 5a, tous avec références).

cc. Selon les principes généraux du droit transitoire, le droit aux presta- tions se juge d’après les dispositions en vigueur au moment de la réalisation de l’état de fait déterminant (cf. ATF 125 V 128 consid. 1 avec références). Le droit des recourants aux prestations de vieillesse a pris naissance sous l’empire du droit en vigueur jusqu’à fin décembre 1996. La let. c al. 1 pre-

Pratique VSI 1/2001 69

mière phrase des dispositions transitoires renforce le principe du droit tran- sitoire selon lequel les dispositions qui ont été modifiées lors de la 10e révi- sion de l’AVS s’appliquent, en règle générale, aux seules rentes dont le droit prend naissance après le 31 décembre 1996. Dans des cas particuliers, qui de l’avis du législateur aboutissaient à des résultats choquants sous l’an- cien droit, il est possible de demander l’application du nouveau droit à par- tir du 1er janvier 1997. L’une de ces exceptions est notamment prévue de fa- çon expresse à l’al. 6 de la let. c des dispositions transitoires pour les époux dont la durée de cotisations diffère. La possibilité de demander dès le 1er janvier 1997 un nouveau calcul des rentes servies à des couples mariés a per- mis de remédier de manière anticipée aux effets pervers de l’ancien système, lequel consistait à calculer les rentes de vieillesse pour couples sur la base de la durée de cotisations du mari uniquement (Jürg Brechbühl, Les disposi- tions transitoires de la 10e révision de l’AVS – partie importante des modi- fications de la loi, CHSS 1995 p. 73). Le législateur a ainsi réalisé l’égalité entre homme et femme, voulue dans le cadre de la 10e révision de l’AVS, pour les rentes de vieillesse pour couples en cours. Le passage du système des rentes pour couples à celui des rentes individuelles par l’introduction du splitting, des bonifications pour tâches éducatives et pour tâches d’assis- tance, était l’un des éléments essentiels de l’égalité visée par la 10e révision de l’AVS. La discrimination de la femme (l’épouse) pratiquée sous l’ancien droit étant ainsi abolie, les griefs y relatifs soulevés par les recourants – et notamment l’invocation de la Convention des Nations Unies du 18 décem- bre 1979 sur l’élimination de toute forme de discrimination vis-à-vis de la femme – se révèlent mal fondés.

dd. Comme la 10e révision de l’AVS a introduit l’obligation générale de cotiser également pour les personnes qui n’exercent pas d’activité lucrative (art. 3 al. 2 LAVS a contrario), il n’y a pas non plus d’inégalité de traitement – contraire à la Constitution – entre les époux exerçant une activité lucrative et ceux qui sont non actifs. En outre, la conduite du ménage et l’éducation des enfants ont, depuis l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS, valeur de profession dans l’AVS, ce qui s’exprime (arrêt destiné à la publi- cation G. du 27 novembre 1999, H 90/98) par la prise en compte des bonifi- cations pour tâches éducatives et pour tâches d’assistance dans le calcul de la rente (art. 29sexies et 29septies LAVS).

ee. Les rentes ordinaires de vieillesse sont calculées sur la base de la durée de cotisations et du revenu annuel moyen déterminant (art. 29bis ss LAVS). Des lacunes de cotisations peuvent conduire à une réduction de la rente (cf. art. 29 al. 2 LAVS et 52d RAVS). Ce système de base du calcul des rentes de l’AVS joue également en ce qui concerne le plafonnement des ren-

70 Pratique VSI 1/2001

tes pour des couples mariés (art. 35 al. 1 LAVS). En vertu de l’art. 35 al. 3 LAVS qui lie le TFA, les rentes des deux époux doivent être réduites en pro- portion de leur quote-part à la somme des rentes non réduites (1re phrase). Le Conseil fédéral règle les détails concernant notamment la réduction des deux rentes allouées aux assurés dont la durée de cotisations est incomplète (2e phrase). Cette disposition confie certes au Conseil fédéral la tâche d’éla- borer la réglementation de détail s’agissant de la réduction lors du plafon- nement des rentes; elle lui impose toutefois de tenir compte notamment, dans le calcul de la réduction, d’une durée de cotisations incomplète. Selon l’art. 53bis RAVS, le montant maximum des deux rentes correspond à un pourcentage du montant maximum en cas de rentes complètes (art. 35 al. 1 LAVS), si l’un des deux conjoints ne présente pas une durée de cotisations complète. En posant cette règle, le Conseil fédéral n’a pas dépassé les limi- tes des compétences qui lui ont été conférées par la loi, puisque depuis l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS, les conséquences d’une durée de cotisations incomplète touchent, contrairement à l’opinion des recou- rants, les hommes (époux) et les femmes (épouses) de la même manière.

ff. Dans le recours de droit administratif, une inégalité de traitement par rapport aux couples vivant en concubinage n’est plus explicitement invo- quée. Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit des personnes mariées, fondé lui aussi sur l’art. 4 al. 1 Cst., à l’égalité de traitement par rap- port aux personnes vivant en concubinage – et vice versa – n’est pas absolu, mais doit être apprécié par rapport à la réglementation concrète régissant un domaine déterminé (cf. ATF 123 I 241, 120 Ia 340 ss consid. 6, 118 Ia 1, 112 Ia 258 consid. 4 et 110 Ia 7). De toute manière, l’art. 35 al. 1 LAVS lierait le TFA même si le plafonnement de la rente pour les couples mariés était in- constitutionnel. (TFA 36+37/98)

AI. Mesures médicales Arrêt du TFA du 19 mai 2000 en la cause S. M. (traduit de l’allemand)

Art. 13 LAI. Refus de l’opération de rétrécissement de l’estomac com- me mesure médicale pour le traitement de l’obésité accompagnant le syndrome de Prader-Willi (ch. 462 OCI Annexe).

Art. 13 LAI. Il «gastric banding» non è riconosciuto quale provvedi- mento sanitario per la cura dell’adiposità collaterale alla sindrome di Prader-Willi (N. 462 Allegato OIC).

Pratique VSI 1/2001 71

A. Née le 15 octobre 1979, S. M. souffre d’un syndrome de Prader-Willi (SPW) présentant les caractéristiques typiques de la croissance réduite, de l’obésité par suite de boulimie, de l’hypotonie, du strabisme et du retard du dévelop- pement. L’AI a d’abord assumé les frais des mesures médicales nécessaires au sens des infirmités congénitales des chiffres 390 (paralysies cérébrales congé- nitales) et 404 (troubles cérébraux congénitaux) OIC Annexe, y compris de la physiothérapie, une hospitalisation, des mesures de pédagogie curative et un traitement relevant de la psychiatrie infantile. Ensuite, elle a accordé à l’as- surée des prestations pour contrôler et traiter l’infirmité congénitale du chif- fre 462 OCI Annexe (troubles congénitaux de la fonction hypothalamohypo- physaire sous la forme d’un SPW), la dernière fois le 5 juillet 1994 avec l’avis que ses prestations dureraient au plus tard jusqu’au 31 octobre 1999. Elle a versé notamment des subsides pour la formation scolaire spéciale de l’assurée et l’a mise au bénéfice d’une allocation d’entretien pour impotence moyenne. En outre, elle a financé depuis août 1997 des mesures professionnelles sous la forme d’une formation de ménagère. Par courrier du 30 mai 1997, le médecin A., qui traite S. M. depuis 1993 pour son SPW, a demandé à l’AI d’assumer les frais d’une opération de rétrécissement de l’estomac. Il a motivé sa demande en indiquant que les chirurgiens de la clinique X. procédaient depuis quelque temps à cette opération avec de bons résultats en cas d’obésité morbide. Il a ajouté que l’infirmité congénitale en question présente – en plus d’une intel- ligence réduite – le problème principal d’une boulimie marquée avec le sur- plus de poids qui en découle (150 à 200 kg) en fin d’adolescence et à l’âge adul- te et a précisé que S. M. elle aussi avait pris un poids totalement excessif de- puis sa quinzième année. Après la procédure préliminaire, l’office AI a rejeté la demande de prestations par décision du 7 août 1997 pour le motif qu’en l’état actuel de la science médicale, il n’était pas établi que la mesure chirur- gicale sollicitée constitue un traitement médical qualifié dans le cadre de l’in- firmité congénitale du chiffre 462 OIC Annexe. B. Par arrêt du 3 décembre 1997, l’autorité de recours de première ins- tance a admis le recours de la mère de l’assurée qui avait repris la conclu- sion du financement par l’AI de l’opération de l’estomac et a ordonné à l’AI de prendre en charge l’intervention projetée. C. L’OFAS interjette un recours de droit administratif en réclamant l’annulation de l’arrêt de l’instance inférieure. Alors que S. M. et l’autorité inférieure de recours concluent au rejet du recours de droit administratif, l’office AI demande qu’il soit déclaré bien fondé. Dans un second échange d’écritures, les parties maintiennent leurs positions. Le TFA déclare le recours de droit administratif bien fondé sur la base des considérants suivants:

72 Pratique VSI 1/2001

1a. En vertu de l’art. 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médica- les nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu’à l’âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées; il peut exclure la prise en charge du traitement d’infirmités peu importantes (al. 2). Sont réputées infirmités congénitales au sens de l’art. 13 LAI les infirmités présentes à la naissance accomplie de l’enfant (art. 1 al. 1 OIC). Les infirmités congénitales sont énumérées dans la liste en annexe; le Département fédéral de l’intérieur peut qualifier des infirmités congénitales évidentes, qui ne figurent pas dans la liste en annexe, d’infirmités congénitales au sens de l’art. 13 LAI (art. 1 al. 2 OIC). Sont ré- putés mesures médicales nécessaires au traitement d’une infirmité congéni- tale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu’ils sont indiqués et qu’ils tendent au but thérapeutique visé d’une manière simple et adéquate (art. 2 al. 3 OIC). De manière analoge, l’art. 2 al. 1, 2e phrase RAI stipule au sujet des mesures médicales au sens de l’art. 12 LAI qu’elles doivent être considérées comme indiquées en l’état actuel des connaissances médicales et permettre de réadapter l’assuré d’une manière simple et adéquate.

b. Dans l’AI, il y a obligation de fournir des prestations en cas de mesu- res médicales en général (art. 12 LAI) et en cas d’infirmités congénitales en particulier (art. 13 LAI) pour autant notamment que les mesures soient re- connues comme indiquées par la science médicale (art. 2 al. 1 in fine RAI et art. 2 al. 3 OIC). Selon la jurisprudence, un type de traitement correspond à l’état actuel de la science médicale lorsqu’il est largement reconnu comme indiqué par des chercheurs et des praticiens de la science médicale. L’accent principal est mis sur l’expérience et le résultat dans le domaine d’une théra- pie déterminée (ATF 115 V 195 consid. 4B avec références, RCC 1990 p. 209). Dans l’ATF 123 V 60 consid. 2b/cc, le TFA a retenu que la définition de la conformité scientifique telle qu’elle a été fixée dans le domaine des soins médicaux s’applique en principe aussi aux mesures médicales de l’AI. Dès lors, si un acte médical n’est pas reconnu, faute de conformité scienti- fique, comme devant être pris en charge par les caisses-maladies selon la LAMA, il ne peut pas non plus être mis à la charge de l’AI en tant que me- sure médicale au sens de l’art. 12 LAI (voir également ATF 115 V 195 con- sid. 4b, RCC 1990 p. 209; ATF 114 V 22 consid. 1a, RCC 1988 p. 487). Cette restriction s’impose d’autant plus que l’AI fournit les mesures médicales comme des prestations en nature et que, compte tenu des risques de la réa- daptation inhérents à ce type de prestations selon l’art. 11 LAI respective- ment l’art. 23 RAI, elle peut parfois devoir répondre de l’échec d’un traite- ment. Pour la prise en charge des frais de toutes les prestations de l’assu- rance obligatoire des soins (art. 25 à 31 LAMal), l’art. 32 al. 1 LAMal exige

Pratique VSI 1/2001 73

que ces prestations soient efficaces, appropriées et économiques (1re phra- se). L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (2e phrase) étant entendu qu’elle est – comme l’adéquation et le caractère éco- nomique – réexaminée périodiquement (art. 32 al. 2 LAMal). Selon l’art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin (…), dont les coûts ne sont pas pris en charge par l’assurance obli- gatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Selon l’art. 33 al. 3 LAMal, il détermine dans quelle mesure l’assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d’une prestation, nouvelle ou controversée, dont l’efficacité, l’adéquation ou le caractère économique sont en cours d’éva- luation. Il nomme des commissions qui le conseillent afin de désigner les prestations (art. 33 al. 4, 1re phrase LAMal) et peut déléguer au département ou à l’office les compétences énumérées aux alinéas 1 à 3 (art. 33 al. 5 LA- Mal). Le Conseil fédéral a fait usage de cette sous-délégation de compéten- ce (voir art. 33 de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 [OAMal]) et, dans le cadre de l’ordonnance sur les prestations dans l’assu- rance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (ordon- nance sur les prestations de l’assurance des soins, OPAS), le DFI a désigné notamment les prestations évoquées à l’art. 33 al. 1 et 3 LAMal (respective- ment à l’art. 33 lettres a et c OAMal) et a fixé les conditions et l’étendue de la prise en charge des frais par l’assurance obligatoire des soins (art. 1 OPAS en relation avec l’annexe 1).

2a. En se référant aux explications données par le médecin A. dans la de- mande de prise en charge des frais du 30 mai 1997, la commission cantonale de recours concède d’abord qu’il n’y a certes pas encore eu beaucoup de cas d’opérations de rétrécissement de l’estomac chez des patients atteints du SPW en Suisse. Elle indique toutefois que le chiffre 1.1. OPAS Annexe 1 prévoit la prise en charge obligatoire par l’assurance-maladie, à certaines conditions, du traitement chirurgical de l’obésité (intervention de rétrécis- sement de l’estomac etc.). Elle estime que les critères de la conformité scien- tifique tout comme ceux de l’efficacité, de l’adéquation et du caractère éco- nomique sont donnés. Aucune contre-indication mentionnée dans l’annexe précitée ne serait réalisée dans le cas de l’assurée. Comme les mesures tel- les que le contrôle ou la discipline personnelle de l’assurée et sa motivation pour respecter des programmes de diète ont échoué en raison de son han- dicap psychique lié au SPW, il n’y aurait aucun sens d’observer sans ne rien faire une augmentation de poids accentuée établie par le dossier jusqu’à ce qu’un surpoids déterminé soit atteint, d’autant plus que le chirurgien de la clinique X., compétent en matière d’obésité morbide, et le psychiatre res- ponsable considèrent tous deux le traitement envisagé comme opportun.

74 Pratique VSI 1/2001

b. L’OFAS conteste qu’en l’état actuel de la science médicale, l’opération de rétrécissement de l’estomac dans le cadre du SPW constitue un acte médi- cal indiqué et permette d’obtenir le résultat thérapeutique voulu de manière simple et adéquate. Il ajoute que l’opération de l’estomac présuppose une discipline du patient dans sa prise de nourriture et que cette discipline n’est pas possible chez les patients atteints du SPW en raison du handicap psychique lié à cette maladie. En raison du retard dans leur développement mental, les malades du SPW ne seraient pas en mesure de contrôler leur comportement face à la nourriture au quotidien. Il ne s’agirait pas d’un manque de volonté, mais d’une incapacité. Or, dans la littérature médicale, l’incapacité de coopé- rer est mentionnée expressément comme une contre-indication pour un trai- tement chirurgical de l’obésité. Le fait que la Commission spécialisée pour les prestations générales de l’assurance-maladie ne l’ait pas mentionnée signifie- rait bel et bien que cette contre-indication va de soi. En raison de son manque d’intelligence, l’intimée ferait partie de ce qu’on appelle les «sweet-eaters» pour lesquels l’opération de rétrécissement de l’estomac représente aussi en cas d’intelligence normale une mesure inappropriée en raison de l’absence d’un sentiment de satiété. Il n’y aurait ainsi pas de garantie suffisante que l’in- tervention apporte effectivement le résultat espéré et qu’il ne faille pas ensuite réopérer la patiente pour remettre son estomac dans son état initial. c. Au nom de l’intimée, le médecin A. soutient que la position de l’OFAS ne s’appuie que sur l’opinion d’un seul auteur sans toutefois se fonder sur des données scientifiques compréhensibles. Il ajoute qu’indépendamment de cela, le handicap psychique est très variable en cas de SPW, raison pour laquelle il n’est pas possible d’exclure de manière générale une opération de rétrécissement de l’estomac pour tous les patients chez qui le SPW a été dia- gnostiqué. Dans l’idée du médecin spécialiste, une telle manière de voir re- viendrait à opérer une discrimination inacceptable d’un groupe déterminé de handicapés. Les capacités intellectuelles de l’intimée se situent aux limi- tes de la faiblesse d’esprit sans atteindre l’idiotie puisque celle-ci présente- rait en moyenne une «border-line or mild mental retardation» dont le 3% montre une intelligence normale. Il relève par ailleurs que la capacité de coopérer – qui ne saurait être déniée systématiquement à tous les patients souffrant du SPW – dépend non seulement de l’intelligence, mais aussi d’une éducation à cette fin, éducation qui, en l’espèce, aurait pu s’améliorer sensiblement ces dernières années.

3. Il s’agit d’abord de juger si l’opération demandée constitue une me-

sure de réadaptation au sens de l’art. 13 LAI. a. Selon la jurisprudence, le droit à des mesures médicales s’étend ex- ceptionnellement – et sous réserve de la responsabilité non en cause ici pour

Pratique VSI 1/2001 75

le risque d’une mesure de réadaptation selon l’art. 11 LAI – également au traitement d’atteintes secondaires à la santé qui ne sont certes plus liées aux symptômes de l’infirmité congénitale, mais qui, selon l’expérience médicale, sont souvent la conséquence de cette infirmité. Entre l’infirmité congénitale et l’atteinte secondaire à la santé, il faut ainsi qu’il existe un lien de causa- lité adéquat qualifié. Ce n’est que si, en l’espèce, ce lien de causalité quali- fié entre l’atteinte secondaire à la santé et l’infirmité congénitale est donné et si le traitement se révèle en outre nécessaire que l’AI doit prendre en charge les mesures médicales dans le cadre de l’art. 13 LAI (ATF 100 V 41 avec références, RCC 1974 p. 386).

b. Chez l’intimée, il est question de réduire thérapeutiquement, par une opération de rétrécissement de l’estomac, l’obésité liée à une boulimie in- contrôlable alors que l’obésité n’est pas elle-même comprise dans la liste des infirmités congénitales. Cette mesure ne permet cependant pas de traiter et donc pas non plus de soigner le SPW lui-même. Au contraire, elle peut tout au plus éliminer certains effets de cette atteinte ou au moins les limiter. Dans le cadre de l’art. 13 LAI, l’AI ne doit prendre en charge les frais de l’intervention médicale que si l’obésité se trouve dans un lien de causalité adéquat qualifié avec le SPW. Selon Pschyrembel (Klinisches Wörterbuch, 258e éd., Berlin/New York 1998, p. 1285), le SPW est un syndrome étiologi- que hétérogène dû à une malformation et ayant pour symptômes typiques un handicap mental, une obésité, une croissance moindre, un diabète melli- tus, une hypotonie musculaire congénitale avec développement retardé des fonctions statiques, une acromicrie et la plupart du temps aussi un hypogé- nitalisme et un maldescenus testis. Selon les explications du médecin A., l’obésité morbide est une conséquence presque nécessaire du SPW pouvant conduire à complications très graves. Ces descriptions imposent de recon- naître un lien de causalité entre l’infirmité congénitale et l’obésité dans le sens que, selon le cours ordinaire des choses, le SPW est propre à entraîner une obésité. Le lien de causalité adéquat qualifié exigé par la jurisprudence est ainsi donné.

4. Il s’agit en outre d’examiner si une opération de rétrécissement de

l’estomac chez un patient souffrant du SPW constitue une mesure indiquée selon l’état actuel de la science médicale.

a. Selon le rapport du 9 mars 1983 du professeur B. à l’OFAS sur la ques- tion de l’obligation des caisses-maladies de prendre en charge le traitement chirurgical de l’obésité, le traitement chirurgical de l’adipose morbide doit être considéré comme une méthode de traitement reconnue scientifique- ment dans les cas extrêmes à définir précisément où il s’agit de prévenir des

76 Pratique VSI 1/2001

risques importants d’atteinte à la santé du patient, même si on n’est pas tout à fait sûr que les effets de l’opération subsistent à long terme et si la techni- que de l’intervention doit encore se développer et s’améliorer. Comme l’ins- tance inférieure l’a déjà relevé à juste titre, il y a obligation de prendre en charge les fais de la chirurgie de réduction de l’estomac selon l’OPAS An- nexe 1 notamment en cas de surpoids de plus de 180 pour cent du poids idéal après un traitement infructueux ininterrompu d’au moins deux ans dont on peut prouver qu’il a été tenté avec un suivi compétent et des méthodes adé- quates ainsi qu’en cas de surpoids persistant de plus de 45 kilos par rapport au poids idéal s’il existe en même temps un/une ou plusieurs facteurs ou circonstances aggravantes. Les contre-indications sont énumérées: âge de moins de 18 ans ou de plus de 50 ans, insuffisance rénale, cirrhose du foie, hépatite active, alcoolisme chronique et embolie pulmonaire (voir ch. 1.1 OPAS Annexe 1 dans la version en vigueur jusqu’au 31 décembre 1999). Il faut ainsi admettre – ce qui n’est pas contesté par les parties – qu’à certaines conditions, l’opération de rétrécissement de l’estomac est une méthode re- connue scientifiquement pour le traitement de l’obésité (voir aussi OPAS Annexe 1 ch. 1.1. dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2000).

b. Même si le SPW ne figure pas dans l’annexe 1 de l’OPAS (dans sa ver- sion en vigueur jusqu’au 31 décembre 1999) parmi les contre-indications pour une opération de l’obésité, cela ne signifie pas que cette intervention doit être prise en charge par l’AI. Il faut au contraire que les conditions de l’art. 2 al. 3 OIC soient également remplies, c’est-à-dire qu’il s’agisse d’une mesure dont la science médicale a reconnu qu’elle est indiquée et qui tende au but thérapeutique visé d’une manière simple et adéquate. Comme toute mesure de réadaptation, le traitement médical des infirmités congénitales est également soumis au principe de la proportionnalité. Pour que la mesure puisse être mise à la charge de l’AI, elle doit ainsi être appropriée et néces- saire pour atteindre le but visé (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Inva- lidenversicherung, Zürich 1997, p. 105 s.).

c. Selon les indications du médecin A. dans sa lettre du 30 mai 1997 à l’office AI, l’intimée a pu maintenir un poids constant grâce à un contrôle rigoureux exercé par sa mère sur son comportement face à la nourriture. Cette situation se serait toutefois modifiée lorsqu’elle a pris une certaine autonomie dès l’âge de 15 ans. En particulier, pendant son stage de pré- apprentissage, elle aurait pris 5 kilos en trois semaines. Compte tenu de cet élément et du fait que l’assurée allait débuter un apprentissage dès août 1997, il fallait s’attendre au pire au sujet de sa prise de poids. Il serait dès lors utile de procéder à l’opération de l’estomac avant que son poids devienne définitivement trop important et qu’il complique la narcose. Le médecin

Pratique VSI 1/2001 77

spécialiste a indiqué que le poids actuel de sa patiente était de 55 kilos pour une taille de 147 centimètres (poids par taille nettement en dessus de P97, +4.0 SD). Au vu de ces indications, il apparaît pour le moins douteux qu’on soit en présence d’une obésité nécessitant une opération au sens du chiffre

1.1 OPAS Annexe 1, d’autant plus qu’on ne peut pas sans autre tirer de con-

clusions pour l’avenir en se basant sur une prise de poids importante obser- vée pendant trois semaines chez l’assurée. Tout d’abord, il faut cependant relever que, pour des patients souffrant du SPW chez qui la prise de poids n’est pas le seul symptôme, le traitement par une opération de rétrécisse- ment de l’estomac se trouve actuellement encore en phase expérimentale. Le médecin A. a du reste expliqué lui-même à l’office AI qu’il lui semblait judicieux de soumettre d’abord trois patients à l’opération et d’observer chez eux l’évolution de la situation. Plus tard, il a précisé qu’il avait émis cette idée parce qu’il avait voulu exprimer de manière très générale un cer- tain scepticisme vis-à-vis de l’opération de rétrécissement de l’estomac. Les expériences faites avec cette mesure ne lui paraissaient pas tout à fait posi- tives et il y existait une controverse en particulier sur le point de savoir dans quelle mesure – même chez les patients ayant une intelligence normale – il est possible de freiner une boulimie par une opération de rétrécissement de l’estomac. Dans la litérature médicale spécialisée, le manque de coopération est mentionné comme une contre-indication pour un traitement chirurgical de l’obésité (vgl. Chirurgische Therapie der morbiden Obesitas: Indikation, Technik des Laparoscopic Gastric Banding und erste Resultate, in: Thera- peutische Umschau, vol. 54, Berne 1997, p. 524). Cela paraît évident dans la mesure où l’opération de rétrécissement de l’estomac ne fait que réduire le volume de l’estomac et où même les spécialistes ne s’entendent pas sur le point de savoir si et, cas échéant, à quel point cette opération permet vrai- ment de régler l’appétit, ce que le médecin A. lui-même concède. Il convient dès lors de donner raison à l’OFAS lorsqu’il affirme que la deuxième pro- blématique principale liée au SPW, soit l’intelligence réduite, ne permet pas suffisamment de garantir le résultat de l’intervention. Même si le médecin A. nie une contre-indication générale de l’opération des assurés souffrant du SPW en raison du handicap psychique plus ou moins prononcé dans ce groupe de patients, il confirme indirectement les craintes de l’OFAS con- cernant l’intimée en redoutant une explosion du poids de l’assurée lors- qu’elle échappera à la surveillance de ses parents en quittant leur domicile. En l’espèce, il n’est pas nécessaire de chercher davantage s’il est concevable que des patients souffrant du SPW soient capables de coopération. En effet, pour nier l’obligation de fournir la prestation, il suffit de retenir que, pour l’intimée, la mesure sollicitée serait inadéquate pour les motifs développés ci-avant. Cette manière de voir ne saurait constituer une discrimination des

78 Pratique VSI 1/2001

patients souffrant du SPW par rapport à d’autres handicapés, d’autant plus que l’obésité en tant que telle n’est pas une infirmité congénitale dans l’AI et qu’elle ne fonde pas une invalidité au sens de l’art. 4 LAI (voir RCC 1984 p. 345). Il est inutile de requérir d’autres éclaircissements médicaux, comme par exemple à la clinique indiquée par le médecin A., parce qu’il ne serait guère possible de tirer des conclusions sur l’état actuel de la science médi- cale en se fondant sur le traitement et l’observation dans un cas particulier. (I 43/98)

AI. Evaluation de l’invalidité. Coordination entre l’AI et l’AA. Arrêt du TFA du 26 juillet 2000 en la cause M. G. (traduit de l’allemand)

Art. 28 al. 2 LAI; art. 18 al. 2 LAA. Lorsqu’un accident a seul causé l’invalidité, l’AI est en principe liée à l’évaluation de l’invalidité faite pour l’assurance-accidents et entrée en force. Le degré d’invalidité ne peut qu’exceptionnellement être fixé différemment, ce qui n’est ad- missible que si des motifs pertinents peuvent être invoqués. Une ap- préciation différente, même si elle est tout aussi soutenable, ne suf- fit pas.

Art. 28 cpv. 2 LAI; art. 18 cpv. 2 LAINF. Quando le conseguenze sono prettamente legate ad un infortunio, l’AI deve in linea di massima rispettare la determinazione dell’invalidità passata in giudicato nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni. Solo eccezional- mente, adducendo motivi plausibili, si è autorizzati a determinare un altro grado di invalidità. Una valutazione diversa non basterebbe neppure se fosse sostenibile o persino equivalente.

A. Né en 1972, M. G. a subi le 24 juin 1989 une grave atteinte à la colonne vertébrale lorsque la voiture conduite par un collègue a fait un tonneau et s’est retrouvée sur le toit. Après une tétraplégie initiale avec une paralysie momentanée presque complète, il a pu sortir du centre de paraplégiques le 6 octobre 1989 pour rentrer à la maison. Dans le rapport de cette institu- tion du 21 février 1990, il a été constaté qu’à part une légère restriction de la capacité de bouger la tête et une certaine difficulté de se tenir sur la jam- be droite et de la mouvoir, A. G. ne présentait plus de handicap essentiel dans la vie de tous les jours. Le 12 janvier 1990, M. G. a repris son activité antérieure de manœuvre dans l’entreprise X. Au début de 1992, il a pris un nouvel emploi dans l’entreprise Y. Un peu plus de deux ans plus tard, il a

Pratique VSI 1/2001 79

de nouveau changé de place de travail pour s’engager dans l’entreprise de construction Z. où il a travaillé pendant environ sept mois comme manœu- vre. Puis, il a été au chômage jusqu’au 1er octobre 1996 où il a commencé un nouveau travail dans une carrosserie. Après une première demande de rente refusée par une décision entrée en force du 30 mai 1990 faute d’inva- lidité donnant droit à des prestations, M. G. s’est à nouveau annoncé à l’AI le 24 février 1995 pour obtenir des prestations. Selon le rapport du centre de réhabilitation du 1er février 1995, le recourant présente une paralysie partielle et une spasticité permanentes de la main droite avec des difficul- tés dans la motricité de précision ainsi qu’une paralysie spastique des jam- bes avec limitation de la distance de déplacement et fatigabilité rapide; en outre, il souffre, en plus de besoins acrus d’uriner et de difficultés de la vi- dange intestinale, d’un syndrome cervicovertébral chronique qui se mani- feste par des douleurs à la nuque en cas d’efforts avec des diffusions dans la région lombaire; la situation neurologique ne se serait cependant pas fondamentalement modifiée ces dernières années. L’office AI a alors re- tenu un degré d’invalidité de 33,68% sur la base des résultats de ses exa- mens à la fois de nature médicale et relatifs à la capacité de gain et a ainsi nié une nouvelle fois le droit du recourant à une rente par décision du 23 mai 1997. Peu avant, la Caisse nationale suisse en cas d’accidents (CNA) avait alloué, rétroactivement au 1er janvier 1995, une rente d’invalidité sur la base d’une incapacité de gain de 20%. Sur opposition de M. G., elle fixa ensuite le degré d’invalidité à 40% par une décision sur opposition – désignée également comme décision – du 30 octobre 1997. Cette décision est demeurée inattaquée. L’AI avaient cependant reçu aussi bien la déci- sion de la CNA du 15 mai 1997 que sa décision sur opposition du 30 octo- bre 1997. Inversément, l’office AI avait aussi communiqué à la CNA sa dé- cision du 23 mai 1997. Chacune des assurances sociales, la CNA et l’office AI, s’était toutefois abstenue d’attaquer la décision de l’autre.

B. M. G. avait en revanche formé opposition contre la décision de la CNA du 15 mai 1997 et avait recouru contre celle de l’office AI du 23 mai

1997 lui refusant une rente. Sa demande de rente AI formulée dans la procé-

dure du droit de l’assurance-invalidité sur la base d’une incapacité de gain d’au moins 40% a été rejetée par décision de l’autorité de recours de pre- mière instance du 18 septembre 1998.

C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, M. G. reprend les conclusions prises devant l’instance inférieure. Il requiert en outre l’assis- tance judiciaire gratuite. L’office AI conclut au rejet du recours de droit ad- ministratif. L’OFAS a renoncé à s’exprimer. Le recours de droit administra- tif est déclaré bien fondé sur la base des considérants suivants:

80 Pratique VSI 1/2001

1. L’autorité de recours de première instance a correctement analysé la

notion d’invalidité (art. 4 al. 1 LAI) ainsi que les dispositions légales déter- minantes sur les conditions requises pour le droit à une rente et son ampleur (art. 28 al. 1 et 1bis LAI). On peut renvoyer à ses considérants à ce sujet. Il en va de même des explications données sur l’évaluation de l’invalidité d’après la méthode de la comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI) y com- pris la jurisprudence en la matière (ATF 104 V 136 consid. 2a et b, RCC 1978 p. 228) ainsi que sur l’incidence des estimations médicales sur la capacité de travailler (ATF 115 V 134 consid. 2; ATF 114 V 314 consid. 3c; ATF 105 V

158 consid. 1, RCC 1980 p. 263). Il en va encore de même au sujet des con-

ditions d’entrée en matière à respecter dans le cas d’une nouvelle demande faisant suite à un refus de prestations (art. 87 al. 3 et 4 RAI ; ATF 117 V 198 consid. 3a avec référence, RCC 1992 p. 98). Il y a lieu de compléter les con- sidérants de l’instance inférieure en ajoutant que le tribunal ne doit con- trôler l’examen de la question de l’entrée en matière par l’administration que si celle-ci est litigieuse, c’est-à-dire si l’administration a décidé de ne pas entrer en matière en se basant sur l’article 87 alinéa 4 RAI et que l’assuré fait recours sur ce point; par contre, la question de l’entrée en matière échappe au tribunal si l’administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b, RCC 1983 p. 386).

2a. Comme l’a bien exposé l’instance inférieure et comme cela est cor- rectement relevé dans le recours de droit administratif, la notion d’invalidité utilisée dans l’AI correspond en principe à celle retenue dans l’assurance- accidents obligatoire (et dans l’assurance militaire), raison pour laquelle l’évaluation de l’invalidité, même si elle doit être faite en principe de ma- nière indépendante dans chaque branche d’assurance, doit normalement conduire au même résultat lorsque l’atteinte à la santé est la même (ATF

119 V 470 consid. 2b avec référence; voir aussi ATF 123 V 271 consid. 2a).

b. Selon la jurisprudence du TFA, des divergences ne sont toutefois pas à exclure d’emblée (voir ATF 119 V 471 consid. 2b avec les références ci- tées). L’estimation de l’invalidité d’une assurance sociale ne doit en effet pas être considérée comme déterminante si elle repose sur une erreur de droit ou si elle procède de l’exercice non soutenable d’un pouvoir d’appré- ciation. De même, le degré d’invalidité admis par une assurance-accidents doit demeurer sans effets lorsqu’il se base seulement sur une transaction (ATF 112 V 175 s. consid. 2a, RCC 1987 p. 397). Par ailleurs, il s’agit de re- lever qu’une fixation précise du degré d’invalidité n’est pas toujours néces- saire pour les affaires de l’AI car, en raison de l’échelonnement des rentes moins détaillé (qui ne connaît que les rentes entières, les demi-rentes et les quarts de rente), il suffit parfois, pour fixer les prestations, que les valeurs

Pratique VSI 1/2001 81

limites de 40%, 50% ou 66 2/3% déterminantes pour l’ampleur du droit à la rente soient clairement atteintes ou au contraire clairement exclues (voir ATF 119 V 473 consid. 3d). Dans de tels cas, l’évaluation de l’invalidité fai- te par les organes de l’AI n’a qu’une incidence limitée pour les autres orga- nismes d’assurances sociales.

c. Selon une jurisprudence antérieure, la primauté devait être accordée à l’évaluation de l’invalidité faite par la CNA par rapport à celle faite par l’AI parce que, contrairement à l’AI, la CNA dispose d’un système bien agencé pour clarifier et apprécier les questions qui se posent (ATF 106 V 88 consid. 2b avec les références citées, RCC 1980 p. 561). Toutefois, dans ATF 109 V

23 (RCC 1983 p. 561), le TFA a reconnu qu’il ne s’agissait là que d’une règle

de coordination à l’attention des organes d’exécution de l’AI mais qu’une différence dans la réglementation légale ou la jurisprudence pouvait con- duire à une évaluation différente de l’invalidité en dépit la notion concor- dante d’invalitidé (ATF 109 V 24 consid. 2a, RCC 1983 p. 561; voir égale- ment ATF 112 V 175 s. consid. 2a, RCC 1987 p. 397). Finalement, dans ATF

119 V 468, le Tribunal décida de ne plus s’en tenir à sa jurisprudence sur la

primauté de l’évaluation de l’invalidité par la CNA dans la mesure où cette primauté de la CNA se fondait sur le fait que l’établissement dispose de meilleures possibilités d’investigation; or, cela n’était vrai qu’en ce qui con- cerne l’appréciation médico-théorique des atteintes à la santé, mais pas de la même manière concernant les effets déterminants de ces atteintes sur la capacité de gain, domaine dans lequel l’AI dispose d’installations particu- lières. Comme l’évaluation de l’invalidité faite par l’AI n’apparaissait pas soutenable dans le cas d’espèce, le Tribunal a cependant pu laisser ouverte la question de savoir si la règle de coordination pourrait aussi parfois être comprise comme imposant à l’assurance-accidents de retenir comme déter- minant le degré d’invalidité fixé par l’AI (ATF 119 V 471 ss consid. 3). De- puis lors, dans des cas d’espèce, le Tribunal a parfois aussi accordé la pri- mauté de l’évaluation de l’invalidité faite par l’AI par rapport à celle faite par l’assurance-accidents (RKUV 1995 n° U 220 p. 107 s; Plädoyer 1997/5 p. 61; consid. II./1b et c non publiés dans l’ATF 122 V 157).

d. Il s’agit de s’en tenir à la fonction de coordination de la notion unifor- me d’invalidité, pour ce qui est de l’évaluation de l’invalidité, dans les di- verses branches des assurances sociales. Le projet du 27 septembre 1990 pour une loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGDAS) lui aussi prévoit, dans son article 22, une notion uniforme d’in- validité pour l’assurance-accidents, l’assurance militaire et l’AI. Par contre, malgré les possibilités dont dispose un assureur social pour effectuer ses cla- rifications et malgré leur utilisation effective dans un cas d’espèce, il ne se

82 Pratique VSI 1/2001

justifie plus de donner de manière générale plus de poids à l’évaluation de l’invalidité qu’il aura faite qu’à celle d’un autre assureur social. Le projet de LPGDAS ne réglemente du reste pas non plus la question de l’éventuelle primauté de l’évaluation de l’invalidité par un assureur déterminé. La fixa- tion de telles priorités comporte en soi le danger de conférer à un acte ad- ministratif d’un assureur des effets dépassant largement le domaine de ses intérêts, ce qui pourrait conduire à une disproportion entre le pouvoir de dé- cision qui lui revient et les conséquences qu’il peut faire naître. Toutefois, il faut chercher à éviter que l’invalidité d’une même personne soit évaluée à des degrés différents par les divers assureurs qui s’occupent de son cas. L’uniformité de la notion d’invalidité ne libère certes pas les divers assu- reurs sociaux de l’obligation de procéder chacun de manière indépendante à l’évaluation de l’invalidité dans chaque cas concret. Ils ne peuvent en au- cun cas se borner à reprendre sans autre examen le degré d’invalidité fixé par un autre assureur. Un tel effet contraignant ne se justifierait pas. Il ne convient cependant pas non plus que l’invalidité soit fixée dans les diverses branches des assurances sociales de manière complètement indépendante de décisions déjà prises par d’autres assureurs. A tout le moins, des évalua- tions de l’invalidité entrées en force ne sauraient être purement ignorées. Elles doivent au contraire être considérées comme un indice pour une éva- luation fiable et être inclues en tant que tel dans le processus de décision de l’assureur qui ne se prononce que plus tard. Cela requiert aussi certains droits de participation de l’autre assureur concerné par une fixation de l’in- validité qui soit conforme à la décision déjà prise dans un domaine des as- surances sociales. Dans le droit de l’assurance-accidents ce besoin de pro- tection est expressément satisfait dans la mesure où l’article 129 alinéa 1 OAA prévoit que la décision d’un assureur ou d’une autre assurance sociale qui touche à l’obligation de l’autre assureur d’allouer des prestations doit également être notifiée à cet autre assureur (phrase 1) et que ce dernier dis- pose des mêmes voies de droit que l’assuré (phrase 2). S’il n’use pas de la possibilité d’attaquer la décision de l’autre assurance, bien qu’elle lui ait été dûment notifiée, il doit en principe se laisser opposer cette décision (RKUV

1998 no U 305 p. 432). A tout le moins, il devra se laisser opposer la pré-

somption de la justesse de l’évaluation déjà existante de l’invalidité. En pareil cas, une fixation différente de l’invalidité ne peut plus entrer en ligne de compte qu’à titre tout à fait exceptionnel et qu’à des conditions strictes en ce qui concerne sa motivation. Il n’est pas admissible sans motifs perti- nents de remplacer une appréciation en soi soutenable de la part de l’assu- reur qui a décidé le premier par une autre décision relevant de l’apprécia- tion – même si la motivation de cette décision est elle aussi soutenable. Ce qui pourrait par contre justifier une décision différente d’une évaluation de

Pratique VSI 1/2001 83

l’invalidité par un autre assureur déjà entrée en force, ce serait, en plus des motifs déjà mentionnés dans le considérant 2b et reconnus par la jurispru- dence antérieure, le fait que l’autre assureur ait procédé à des clarifications extrêmement concises et imprécises et qu’il en ait tiré des conclusions guère convaincantes ou non adéquates.

3a. Au moment où l’office AI a rendu la décision attaquée du 23 mai

1997 sur la question de la rente et où elle a retenu un degré d’invalidité de

33% environ, il n’y avait pas encore de décision entrée en force de la CNA sur l’évaluation de l’invalidité. Le délai de recours contre sa décision du 15 mai 1997 n’était pas encore échu et, en fait, l’assuré y a formé encore à temps opposition le 12 juin 1997. Dans ces conditions, le degré d’invalidité de 20% retenu par la CNA ne pouvait pas avoir d’effets contraignants pour l’office AI dans le cadre de sa propre évaluation de l’invalidité. De même, l’office AI n’avait aucun intérêt à attaquer la décision de la CNA du 15 mai 1997 car il se basait lui-même sur un degré d’invalidité plus haut de sorte que l’esti- mation différente de la CNA n’aurait de toute façon pas pu influencer son obligation à lui d’allouer des prestations. Ainsi, au moment où il a rendu la décision litigieuse du 23 mai 1997, il n’était pas lié à un degré d’invalidité fixé par un autre assureur dans une décision déjà entrée en force ni limité d’une autre manière. Au contraire, il lui appartenait de fixer le degré de l’invali- dité indépendamment des données de la CNA. En particulier, comme la procédure était déjà très avancée, on ne pouvait pas non plus exiger de lui qu’il attende l’entrée en force d’une décision dans la procédure du droit de l’assurance-accidents pour rendre lui-même sa décision.

b. Lorsque l’autorité cantonale de recours a contrôlé la décision du 23 mai 1997 de l’office AI sur la question de la rente, la nouvelle décision de la CNA sur opposition qui avait reconnu un degré d’invalidité de 40% était déjà entrée en force. L’instance inférieure, qui en avait connaissance, ne pouvait pas en faire simplement abstraction, mais était tenue de clarifier les effets éventuels de cette décision sur l’évaluation de l’invalidité dans le domaine de l’assurance-invalidité. A ce propos, elle a certes commencé par constater à juste titre que la CNA avait examiné en détail comment se pré- sentait la capacité de gain de l’assuré et ne s’était pas, contrairement à ce qu’affirme l’office AI dans sa duplique, contentée d’une appréciation pure- ment médico-théorique des conséquences de l’accident. Toutefois, elle a en- suite trouvé que le grand écart entre les valeurs retenues par chacune des deux assurances sociales pour le revenu de personne valide et pour celui d’invalide justifiait d’examiner la question de la rente uniquement selon si le degré d’invalidité de 40% au moins servant de base à une rente de l’assu- rance-invalidité n’était clairement pas atteint. En déterminant elle-même à

84 Pratique VSI 1/2001

nouveau par la suite les revenus de personne valide et d’invalide, qui sont des facteurs essentiels pour évaluer l’invalidité, indépendamment des don- nées de la CNA et également de manière au moins partiellement différente de ce qu’avait reconnu l’office AI, elle n’a pas tenu compte de la significa- tion du degré d’invalidité déjà fixé dans l’assurance-accidents par une décision entrée en force. Or, l’instance cantonale de recours ne pouvait s’écarter de l’estimation de l’invalidité par la CNA que si elle avait des mo- tifs pertinents à invoquer.

4. Il reste ainsi à examiner s’il existe des arguments pertinents permet-

tant de ne pas reprendre le degré d’invalidité retenu par la CNA.

a. Dans la mesure où l’office AI est entré en matière sur la nouvelle de- mande de rente intervenant presque cinq ans après son premier refus de prestations du 30 mai 1990, la question de savoir s’il a été rendu vraisem- blable qu’un changement de la situation de fait soit intervenu dans l’inter- valle ne nécessite en soi pas un nouvel examen (consid. 1 in fine). Toujours est-il que l’on peut retenir que la version du recourant censée convaincre n’est pas sans autre contestable. Au contraire, il apparaît facile à compren- dre que, compte tenu de l’évolution heureuse dans les premiers mois après le grave accident, il y ait eu d’abord un certain optimisme pour l’avenir et que cet optimisme se soit ensuite révélé partiellement mal fondé en raison de l’évolution ultérieure de la situation et des capacités accrues exigées pour l’exercice de sa profession. Il s’agit de tirer de l’appréciation donnée le 25 mars 1995 par le médecin du recourant, le docteur A., qui correspond pour l’essentiel aux indications du médecin régional de la CNA, que toutes les ac- tivités physiquement pénibles ainsi que les travaux supposant une position statique ne peuvent plus être raisonnablement exigés du recourant; en rai- son de son handicap, le recourant est contraint à une occupation facile à moyennement difficile qui lui permette de passer souvent de la position as- sise à la position debout, qui ne nécessite que de petits déplacements et qui soit exempte de lourdes charges à porter; des difficultés peuvent cependant aussi survenir dans des travaux plus menus en raison des limites dans les fonctions de la main droite du recourant.

b. La décision attaquée du 23 mai 1997 reposait sur l’idée que le recourant aurait aussi gardé son ancienne place dans l’entreprise X. AG s’il n’avait pas eu l’accident de 1989. En se basant manifestement sur les renseignements donnés par l’employeur, l’office AI a ainsi retenu le montant de 45 237 francs pour le gain présumé en l’absence d’atteinte à la santé (revenu de personne valide). En revanche, l’instance inférieure est partie de l’idée, comme l’assuré n’avait que 17 ans au moment de l’accident, qu’il aurait changé d’activité aus-

Pratique VSI 1/2001 85

si sans l’accident. Elle a considéré comme plausible qu’au vu de sa constitu- tion physique, il aurait accepté un travail pénible par exemple comme cons- tructeur de voies ferrées, travail pour lequel il s’était du reste effectivement annoncé mais qui lui avait été refusé en raison de son état de santé. La CNA est aussi partie de cette optique de sorte que nous sommes ici en présence d’une appréciation concordante qui ne doit pas être remise en question. Se- lon les indications de l’entreprise de construction de voies ferrées du 9 juin 1994, le recourant aurait touché, en tant que constructeur, un revenu annuel de 51 094 francs et aurait pu compter sur un supplément de 1,5% en raison d’un horaire de travail irrégulier. Le montant de 51 000 francs retenu par la CNA en vertu de son pouvoir d’appréciation peut, dans ces circonstances, être considéré comme réaliste et être appliqué comme revenu de personne valide dans l’évaluation de l’invalidité. C’est à juste titre que l’instance in- férieure n’a trouvé aucune raison de s’en écarter. Contrairement à l’argu- mentation contenue dans le recours de droit administratif, il ne se serait par contre pas justifié de partir du revenu que pourrait toucher un contremaître (68 386 fr.) voire un chef d’équipe (73 505 fr.) dans l’entreprise de construc- tion de voies ferrées car, selon les déclarations de l’entreprise du 8 juin 1994, une occupation de ce niveau ne serait entrée en question – à supposer toute- fois une place vacante, la qualification et le perfectionnement du recourant – qu’au plus tôt dès la 35e à 40e année du recourant. Indépendamment de cela, comme l’a relevé à juste titre l’instance inférieure, il aurait fallu qu’il existe des points de repère concrets pour admettre la réalisation d’une telle carrière professionnelle considérée de manière uniquement hypothétique.

c. Dans la fixation du salaire escompté en cas d’engagement exigible mal- gré l’atteinte à la santé (revenu d’invalide), l’office AI est parti initialement d’un gain annuel de 30 000 francs. Ce montant correspond au gain effective- ment atteint dès le 1er octobre 1996 dans l’entreprise de carrosserie en tenant compte d’une capacité de travailler réduite à 70% et a aussi été admis par la CNA dans la procédure de droit de l’assurance-accidents comme salaire d’in- valide déterminant pour la comparaison des revenus. Dans sa prise de position à l’attention de l’autorité cantonale de recours, l’office AI a exprimé nouvelle- ment le point de vue que, dans la mesure où le recourant avait quitté l’entre- prise X. volontairement pour des motifs indépendants de son invalidité malgré le fait qu’on eût pu exiger de sa part qu’il conserve cette place, il fallait partir du salaire de 37 700 francs qu’il pouvait y réaliser malgré son handicap. L’ins- tance inférieure s’est alors fondamentalement ralliée à cette façon de voir en considérant que le recourant n’exploitait pas complètement sa capacité rési- duelle de travailler. En se basant sur des indications de l’entreprise X. pour

1996 à sa disposition, elle a chiffré le gain présumé autrement que l’adminis-

86 Pratique VSI 1/2001

tration en retenant 41 600 francs. Ce faisant, l’autorité cantonale de recours s’est éloignée, sans autre motivation, des données établies par la CNA dans la procédure sur opposition. Les arguments à l’appui d’une estimation d’un re- venu d’invalide de 41 600 francs peuvent certes être convaincants et soutena- bles dans une décision permettant une marge d’appréciation. Cela seul ne suf- fit cependant pas pour s’écarter des hypothèses retenues par la CNA pour éva- luer l’invalidité dans sa décision entrée en force. En fait, on ne voit guère de circonstances plausibles qui s’opposeraient à ce qu’on se base sur le salaire ef- fectivement réalisé par le recourant dans l’entreprise de carrosserie. Toujours est-il que l’office AI s’est lui-même basé sur ce salaire dans sa décision attaquée du 23 mai 1997. Indépendamment de cela, on peut aussi pour le moins douter que le recourant, encore jeune, flexible et décrit comme désireux de travailler, serait resté à sa place actuelle s’il pouvait gagner nettement plus en exploitant autrement ses possibilités. Le point de vue adopté par l’office AI et l’instance inférieure par rapport à l’hypothèse retenue par la CNA ne correspond ainsi qu’à un exercice certes soutenable – à la rigueur, même équivalent – d’un pou- voir d’appréciation. Cependant, il ne saurait écarter l’effet contraignant de la décision entrée en force de la CNA sur l’évaluation de l’invalidité.

5. Comme le début du droit à la rente dans l’AI se détermine selon d’au-

tres règles que dans l’assurance-accidents, l’office AI, à qui la cause doit être renvoyée dans ce but, devra fixer la date à partir de laquelle le recourant a droit à un quart de rente – ou, sur la base de l’article 28 alinéa 1bis LAI, même à une demi-rente.

6. Dans la présente procédure, il s’agit de l’admission ou du refus de pres-

tations d’assurance, raison pour laquelle il faut renoncer à prélever des frais de justice (art. 134 OJ). Compte tenu de l’issue de la procédure, il y a lieu d’accorder des dépens au recourant (art. 135 en relation avec art. 159 OJ). La demande d’assistance judiciaire gratuite s’avère ainsi sans objet. (I 512/98)

AI. Reconsidération Arrêt du TFA du 25 septembre 2000 en la cause S. J. (traduit de l’allemand)

Art. 85 al. 1 RAI et 77 RAVS. La reconsidération d’une décision d’in- demnités journalières formellement en force, par laquelle un aspect spécifique de l’AI a été tranché à tort en défaveur de la personne as- surée, relève de l’art. 85 al. 1 RAI. Une application par analogie de la norme spéciale de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI est exclue.

Pratique VSI 1/2001 87

Art. 85 cpv. 1 OAI e art. 77 OAVS. Una decisione sull’indennità gior- naliera, formalmente passata in giudicato, in cui un argomento spe- cifico dell’AI è stato giudicato ingiustamente dal punto di vista giu- ridico a sfavore dell’assicurato, va riconsiderata conformemente al- l’art. 85 cpv. 1 OAI. È esclusa un’applicazione per analogia dell’art. 88bis cpv. 1 lett. c OAI.

A. S. J., né en 1967, carrossier-ferblantier de profession, a travaillé dans une entreprise comme monteur sur câbles depuis juin 1991. Le 27 avril 1994, à la suite d’un télescopage, il a subi une distorsion de la colonne vertébrale avec un traumatisme crânien. Il a repris son travail à plein temps le 25 juin 1994, mais, depuis le 1er octobre 1994, il ne travaille plus que comme releveur de compteurs.

Le 29 mai 1995, S. J. a présenté une demande de prestations AI. L’office AI a pris en charge les frais d’un reclassement professionnel en tant qu’agent commercial technique pour la durée du 21 novembre 1995 au 31 août 1998 (décision du 21 novembre 1995). Pour permettre l’exécution de cette mesure de réadaptation, l’entreprise s’est déclarée prête à continuer à occuper S. J. en tant que responsable des achats et des ventes sur la base d’un horaire de travail de 80% (du lundi au jeudi). L’office AI a fixé le montant de l’indemnité journalière pour un jour de formation par semaine à 118.70 francs à partir du 21 novembre 1995 et à 125.40 francs dès le 1er décembre

1997 (décisions des 5 et 16 janvier 1996 et des 10 janvier et 21 mars 1997). A

la suite d’un entretien du 10 décembre 1997 au sujet d’une réduction de l’ac- tivité dans l’entreprise, le conseiller en réadaptation de l’office AI a constaté que c’est à tort que l’assuré n’avait touché une indemnité journalière que pour un jour par semaine. Sur quoi, l’office AI a fixé le montant de l’in- demnité journalière à 62.85 francs dès le 1er décembre 1997 et à 110.10 francs dès le 1er janvier 1998 en ordonnant que ces montants soient versés pour tous les jours (décision du 26 janvier 1998). Il a refusé pour le surplus tout autre paiement rétroactif.

B. L’autorité de recours de première instance a admis le recours de l’as- suré tendant au versement rétroactif de l’indemnité journalière pour tous les jours dès le 21 novembre 1995 (jugement du 14 juillet 1999).

C. L’office AI a interjeté un recours de droit administratif en concluant à l’annulation du jugement du première instance et au rétablissement de la décision du 26 janvier 1998. S. J. a conclu au rejet du recours de droit admi- nistratif, alors que l’OFAS ne s’est pas prononcé.

Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extraits des consi- dérants:

88 Pratique VSI 1/2001

1a. L’autorité de recours de première instance a exposé correctement les conditions auxquelles l’administration peut reconsidérer une décision qui est formellement entrée en force, mais qui n’a pas fait l’objet d’un jugement d’une autorité judiciaire sur le fond (ATF 122 V 21 consid. 3a [VSI 1996 p. 212], 173 consid. 4a [VSI 1996, p. 256], 271 consid. 2, 368 consid. 3; ATF V 4 consid. 6, et références cités). Il suffit donc de s’y référer.

b. Dans la présente espèce, l’office AI a, par décisions des 5 et 16 janvier 1996, ainsi que des 10 janvier et 21 mars 1997, a accordé une indemnité jour- nalière pour un jour seulement par semaine, soit pour la journée consacrée à la réadaptation. Ce faisant, il n’a pas vu que l’intimé ne pouvait plus exercer l’activité de releveur de compteur qui était la sienne jusqu’au début de la réa- daptation et que, en raison de celle-ci, il était occupé depuis lors en tant que responsable des achats et des ventes dans l’entreprise qui l’employait. De ce fait, la condition (alternative) requise par la loi pour avoir droit à une indem- nité journalière, à savoir être empêché d’exercer une activité lucrative par des mesures de réadaptation (art. 22 al. 1 LAI), était remplie dès le début de la réadaptation durant toute la semaine et pas seulement un jour. La question li- tigieuse qui reste à trancher est de savoir si l’assuré a droit à la rectification de cette erreur d’application du droit par une reconsidération des décisions pri- ses avec effet rétroactif au début de la réadaptation (21 novembre 1995) ou seulement à partir du jour de la découverte de l’erreur en décembre 1997. Par décision du 26 janvier 1998, l’office AI a opté pour cette deuxième solution.

2. Selon l’art. 85 al. 1 RAI, l’article 77 RAVS est applicable par analogie

au paiement après coup d’indemnités journalières, de rentes et d’allocations pour impotents, sous réserves des prescriptions relatives à la péremption. La disposition à laquelle il est fait référence prévoit que celui qui n’a pas touché la rente à laquelle il avait droit, ou qui a reçu une rente inférieure à celle à laquelle il pouvait prétendre, peut réclamer le paiement de son dû à la cais- se de compensation. Si une caisse de compensation apprend qu’un ayant droit n’a pas touché sa rente ou n’a touché qu’une rente d’un montant trop faible, elle doit payer le montant arriéré. Aux termes de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI, l’augmentation de la rente ou de l’allocation pour impotent prend ef- fet, au plus tôt, s’il est constaté que la décision de l’office AI désavanta- geant l’assuré était manifestement erronée, dès le mois où ce vice a été dé- couvert. Cette disposition codifie sur le plan légal les effets temporels de la reconsidération des décisions de rentes ou d’allocations pour impotents qui préjudicie l’assuré (ATF 110 V 294 consid. 3b = RCC 1985 p. 235).

a. Pour justifier sa décision, l’autorité de recours de première instance a considéré pour l’essentiel que la réglementation de l’art. 88bis al. 1 let. c con-

Pratique VSI 1/2001 89

cernait, conformément à sa teneur, uniquement les rentes et allocations pour impotents et qu’elle n’était pas applicable à la reconsidération des dé- cisions en matière d’indemnités journalières. Pour sa part, l’office AI sou- tient qu’une différence quant aux effets temporels d’une reconsidération se- lon que l’assuré touche une prestation permanente ou une prestation limitée dans le temps n’était pas justifiée. Dès lors, la disposition de l’art. 88bis al. 1 let c RAI trouvait application par analogie dans les cas où une décision d’in- demnités journalières se révèle après coup erronée.

b. Les effets temporels de la rectification d’une décision erronée par la- quelle un assuré se voit refuser une prestation ou obtient une prestation in- suffisante sont réglés différemment à l’art. 85 al. 1 RAI en liaison avec l’art.

77 RAVS, d’une part, et à l’art. 88bis al.1 let. c RAI, d’autre part. L’art. 85

al. 1 RAI accorde à l’assuré le droit au remboursement des prestations ar- riérées sous la seule réserve du délai de péremption de cinq ans prévu à l’art. 48 al. 1 LAI. En revanche, l’art. 88bis al. 1 let. c RAI limite les effets tempo- rels de la reconsidération ex nunc et pro futuro à la date de la découverte de l’erreur qui a amené l’administration à refuser la prestation ou à n’accorder qu’une prestation insuffisante. Les deux réglementations diffèrent d’autre part dans la mesure où l’art. 85 al. 1 RAI s’applique, selon sa teneur, aux trois genres de prestations en espèces de l’assurance-invalidité, soit égale- ment aux indemnités journalières, alors que l’art. 88bis al. 1 let c RAI con- cerne, selon ses termes, seulement l’augmentation des rentes et des alloca- tions pour impotents, mais d’après son sens et son but, également les cas de refus d’une rente ou d’une allocation pour impotent (ATF 110 V 296 s. con- sid. 3 d = RCC 1985 p. 235). La relation entre les deux dispositions est celle d’une norme de base (art. 85 al. 1 RAI) par rapport à une norme spéciale (art. 88 al. 1 let. c RAI).

c. Dans l’ATF 110 V 291 (RCC 1985, p. 235), le TFA a examiné la con- formité de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI avec le droit fédéral et a admis cette con- formité pour le motif que, du moment que l’administration peut revenir sur une décision manifestement inexacte, mais n’est tenue de le faire en vertu du droit fédéral, le Conseil fédéral n’avait pas non plus l’obligation de prévoir dans le RAI que la reconsidération d’une décision aurait des effets ex tunc (ATF 110 V 296 consid. 3c = RCC 1985 p. 235). Dans le même arrêt, le TFA a – par analogie avec la reconsidération de décisions de prestations touchées indûment conformément à l’art. 49 LAI en liaison avec l’art. 85 al. 2 et 3 RAI; voir ATF 110 V 300 consid. 2a (RCC 1985 p. 411); ATF 107 V 36 consid. 2a (RCC 1981 p. 520); ATF 105 V 170 consid. 6 (RCC 1980 p. 120) – restreint le champ d’application de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI en ce sens que l’erreur qui a amené à reconsidérer la décision doit porter sur un

90 Pratique VSI 1/2001

aspect spécifique au droit régissant l’assurance-invalidité (ATF 110 V 297 consid. 3d = RCC 1985 p. 235). En dehors de la reconsidération de décisions de rentes et d’allocations pour impotents en faveur de l’assuré par suite d’une appréciation erronée d’aspects relatifs à l’AI, soit dans le domaine des éléments analogues de l’AVS, l’assuré a droit au paiement intégral des pres- tations arriérées conformément à l’art. 85 al. 1 RAI.

d. Dans la présente espèce, et contrairement à l’avis de l’intimé, il s’agit de corriger un aspect spécifique du droit relatif à l’assurance-invalidité (voir consid. 2c ci-dessus), à savoir une appréciation erronée d’une condition du droit à l’indemnité journalière pour cause d’empêchement de travailler pen- dant et en raison de mesures de réadaptation. Compte tenu de cet aspect et sous réserve des restrictions découlant de la teneur de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI (voir consid. 2b), cette disposition réglementaire est applicable en prin- cipe par analogie. En revanche, il ne se justifie pas de refuser l’application de l’art. 85 al. 1 RAI en cas de reconsidération de décisions formellement en force dans le domaine des indemnités journalières. La règle fondamentale de l’art. 85 al. 1 RAI deviendrait en effet une formule vide de tout sens et sans domaine d’application, si l’art. 88bis al. 1 let. c RAI était applicable non seulement aux effets temporels de la reconsidération de décisions de rentes et d’allocations pour impotents en faveur des assurés, mais aussi, au-delà de sa teneur et par voie d’analogie, aux effets de la modification par suite de reconsidération des décisions qui refusent ou accordent à tort des indem- nités journalières. Dans l’ATF 124 V 325 s. consid. 2c, le TFA a jugé que l’art. 85 al. 1 RAI en liaison avec l’art. 77 RAVS accordait à l’assuré le droit susceptible d’être défendu en justice de demander la rectification d’une décision formellement en force, sans égard aux conditions prévues pour la reconsidération ou la révision de celle-ci, lorsqu’il s’agit uniquement de corriger une erreur de calcul contenue dans la décision elle-même. Ce droit de l’assuré découlant de la règle fondamentale de l’art. 85 al. 1 RAI de réclamer la rectification d’une inexactitude d’une décision implique aussi le droit que la rectification prenne effet rétroactivement (ex tunc). Dans le cas de la reconsidération d’une décision d’indemnités journalières formelle- ment en force par laquelle un aspect spécifique à l’AI a été tranché injuste- ment au détriment de l’assuré, une application par analogie de la norme spé- ciale de l’art. 88bis al. 1 let. c RAI est exclue.

3. En résumé, l’autorité de recours de première instance a constaté a bon

droit que l’office AI était tenu, conformément à l’art. 85 al. 1 RAI, de reve- nir sur ses décisions erronées des 5 et 16 janvier 1996, ainsi que celles des 10 janvier et 21 mars 1997, et de verser à l’assuré les indemnités journalières lui revenant dès le début de la réadaptation (21 novembre 1995).

Pratique VSI 1/2001 91

4. La procédure est gratuite (134 OJ). Vu l’issue de la procédure, l’intimé

à droit à une indemnité à titre de dépens (art. 135 en liaison avec l’art. 159 OJ). (I 580/99)

92 Pratique VSI 1/2001

Droit

AVS. Salaire déterminant; contributions de l’employeur à l’assurance-maladie de ses employés Arrêt du TFA du 22 août 2000 en la cause N. S.A. 49 Contisations AVS. Délimitation entre activité lucrative indépendante et activité lucrative salariée; collaborateurs en informatique (informaticiens) Arrêt du TFA du 14 août 2000 en la cause L. N. 55 AVS/AI. Plafonnement des rentes revenant aux couples mariés Arrêt du TFA du 30 décembre 1999 en la cause O. 64 AI. Mesures médicales Arrêt du TFA du 19 mai 2000 en la cause S. M. 71 AI. Evaluation de l’invalidité. Coordination entre l’AI et l’AA. Arrêt du TFA du 26 juillet 2000 en la cause M. G. 79 AI. Reconsidération Arrêt du TFA du 25 septembre 2000 en la cause S. J. 87

Nouvelles publications concernant l'AVS/AI, les APG, PC et allocations familiales Source* No de commande langues, prix AVS/AI: Tables des cotisations AVS/AI facultative. BBL/EDMZ Valables dès le 1er janvier 2001 318.101.1 dfi Fr. 2.70 Tables des rentes 2001. Valables dès le 1er janvier 2001 BBL/EDMZ 318.117.011, df Fr. 18.80 AVS/AI: Rentes complètes mensuelles. BBL/EDMZ Echelle 44. Valables dès le 1er janvier 2001 318.117.1, df Statistique de l’AVS 2000 BBL/EDMZ 318.123, f/d Fr. 9.30 Statistique de l’AI 2000 BBL/EDMZ 318.124, f/d Fr. 16.50 PP: Bonifications complémentaires uniques pour BBL/EDMZ la génération d’entrée: tableaux et exemples 318.762.01, f/d d’application pour l’année 2001 Fr. 2.60 Mémento sur les allocations familiales en faveur BBL/EDMZ des salariés en Suisse. Etat au 1er janvier 2001 318.819.01, f/d/i Mémento AVS/AI «Splitting en cas de divorce». 1.02, f/d/i** Etat au 1er janvier 2001 Mémento AVS/AI «Modifications dans le domaine 1.2001, f/d/i** des cotisations et des prestations au 1er janvier 2001» Mémento «Cotisations paritaires à l’AVS, à l’AI 2.01, f/d/i** et aux APG». Etat au 1er janvier 2001 Mémento «Cotisations des personnes sans 2.03, f/d/i** activité lucrative à l’AVS, à l’AI et aux APG». Etat au 1er janvier 2001 Mémento «Rentes de vieillesse et allocations 3.01, f/d/i** pour impotents de l’AVS». Etat au 1er janvier 2001 Mémento «Rentes de survivants de l’AVS». 3.03, f/d/i** Etat au 1er janvier 2001 Mémento AVS/AI «Age flexible de la retraite». 3.04, f/d/i** Etat au 1er janvier 2001 Mémento «Véhicules à moteur de l’AI». 4.07, f/d/i** Etat au 1er janvier 2000 Mémento «Les mesures de formation scolaire 4.10, f/d/i** spéciale dans l’AI». Etat au 1er janvier 2001 * OFCL/EDMZ, 3003 Berne, fax 031 325 50 58; e-mail: verkauf.zivil@bbl.admin.ch; www.admin.ch/edmz. ** A retirer auprès des caisses de compensation AVS ou des offices AI; die Merkblätter sind im Internet unter www.ahv.ch zugänglich.