Bundesamt für Sozialversicherung

1/ 2004 Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

Pratique VSI Jurisprudence et pratique administrative

AVS Assurance-vieillesse et survivants

AI Assurance-invalidité

PC Prestations complémentaires à l’AVS/AI

APG Allocations pour perte de gain

AF Allocations familiales

S O M M A I R E Pratique

AVS: Solde dans les services publics du feu/Cotisations sur les suppléments pour des interventions en cas d’urgence et les forfaits alloués aux commandants 1 AVS: Recouvrement des cotisations sur les territoires de l’Union européenne et de l’AELE 1 AVS: Calcul anticipé des rentes 3 AI: 4e révision de l’AI – attestation pour indemnités journalières 3 AI: Répartition des tâches offices AI – caisses de compensation 5 PC: Ordonnance du DFI relative aux primes moyennes cantonales en 2004 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires 22 AF: Genres et montants des allocations familiales 27 AF: Allocations familiales dans l’agriculture 34 AF: Modifications dans le domaine des allocations familiales cantonales 35

Informations

En bref 38 Mutations au sein des organes de surveillance, d’exécution et judiciaires 39

Suite à la 3 e page de couverture

Remarque importante! Veuillez prendre note des délais de rédaction ci-après pour la Pratique VSI 2004

no 1 9 janvier 2004 no 3 7 mai 2004 no 5 6 septembre 2004 no 2 4 mars 2004 no 4 9 juillet 2004 no 6 5 novembre 2004

Pratique VSI 1 / 2004 – janvier / février 2004 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Prévoyance vieillesse et survivants – Unité Effingerstrasse 20, 3003 Berne spécialisée «questions de la vieillesse» Téléphone 031 322 90 11 Pierre-Yves Perrin, tél. 031 322 90 67 Téléfax 031 324 15 88 E-Mail: pierre-yves.perrin@bsv.admin.ch www.ofas.admin.ch Patricia Zurkinden, tél. 031 322 92 10 E-Mail: patricia.zurkinden@bsv.admin.ch Distribution OFCL/Diffusion, 3003 Berne Prix d’abonnement fr. 27.60 (TVA incluse) www.publicationsfederales.ch (paraît six fois par année) ISSN 1420-2697 Prix au numéro fr. 5.10

P R A T I Q U E AVS

Solde dans les services publics du feu / Cotisations sur les suppléments pour des interventions en cas d’urgence et les forfaits alloués aux commandants (Extrait du Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 141)

Dans un arrêt du 10 septembre 2003, qui sera publié dans le recueil officiel des ATF et qui figure également dans le présent no de la Pratique VSI (cf. ci-après p. 40), le Tribunal fédéral des assurances a décidé que le n° 2116 des directives sur le salaire déterminant (DSD) était incompatible avec l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, dans la mesure où il stipule que les suppléments pour des interventions en cas d’urgence font partie du salaire déterminant. Ladite disposition du RAVS ne permettrait pas une telle distinction entre une solde allouée pour la participation à l’entraînement et une solde allouée pour des interventions en cas d’urgence.

Le n° 2116 DSD est adapté en conséquence au 1er janvier 2004.

Une fausse information s’est répandue, ayant trait à cette modification des directives, selon laquelle les forfaits alloués aux commandants seraient également considérés comme une solde versée aux membres d’un corps pu- blic de pompiers, non-soumise à cotisation.

En effet, seules les rémunérations directement liées à l’accomplissement du service constituent une solde au sens de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS. En re- vanche, les indemnités de base et les forfaits qui ne dépendent pas directe- ment de la participation à des entraînements ou des interventions ne pré- sentent pas les caractéristiques d’une solde et font, dès lors, partie du salaire déterminant. Ainsi, par exemple, les forfaits alloués aux commandants font toujours partie du salaire déterminant et restent soumis à cotisation.

La nouvelle pratique s’applique de façon générale et immédiate à tous les cas en suspens. Cette pratique n’est pas applicable rétroactivement.

Recouvrement des cotisations sur les territoires de l’Union européenne et de l’AELE (Extrait du Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 142)

Selon l’art. 92 du Règlement (CEE) n° 1408 /71, le recouvrement des arrié- rés de cotisations dues aux assurances sociales peut être opéré sur le terri-

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toire des Etats membres de l’Union européenne ou de l’AELE. Demeure controversée la question de savoir si cette disposition représente une base suffisante pour le recouvrement transfrontalier des cotisations ou si des ac- cords bilatéraux complémentaires, fixant la procédure, doivent encore être élaborés. A cet égard, veuillez prendre note des observations suivantes:

a) Procédure en relation avec l’Allemagne

Lorsque le débiteur des cotisations réside en Allemagne, il est possible de procéder au recouvrement des cotisations sans accord complémentai- re spécial.

Les requêtes visant à l’exécution de créances de cotisations, nées après l’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des personnes et touchant toutes les branches d’assurances sociales peuvent dès à présent être adressées par les institutions suisses à la: Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung – Ausland (DVKA), Postfach 20 04 64, D–53134 Bonn

Les créances doivent être présentées sous la forme d’une décision qui doit contenir une attestation de son caractère exécutoire.

Sont exécutoires les décisions et les décisions sur opposition formelles passées en force, les jugements passés en force rendus par les tribunaux cantonaux d’assurances ou par la commission de recours AVS/AI pour les personnes résidant à l’étranger ainsi que les jugements rendus par le TFA (art. 54 et 62 al. 2 LPGA).

Le DVKA transmettra les créances, accompagnées d’une ordonnance d’exécution, au bureau de douane principal, lequel est en charge de la perception des cotisations.

La requête doit être rédigée en langue allemande. Elle doit contenir une indication mentionnant si et dans quelle mesure l’institution suisse ac- cepte que les règlements soient échelonnés.

Les cotisations perçues seront transmises directement par le bureau de douane principal à l’institution suisse. Une fois les moyens d’exécution épuisés, un avis de clôture de la procédure sera envoyé à l’institution, l’informant du transfert des cotisations ou, le cas échéant, du fait que la procédure s’est soldée par une saisie infructueuse.

b) Procédure en relation avec d’autres Etats

L’OFAS recommande d’adresser les requêtes d’exécution de créances de cotisations à l’organisme de liaison de l’Etat membre de l’UE ou de l’AELE dans lequel le débiteur réside et cela malgré la situation juridi- que imprécise.

2 Pratique VSI 1 / 2004

Les adresses de ces organismes sont disponibles sous www.bsv-vollzug.ch/ rubrique INT/Répertoires/Adresses de ministères et d’organismes de liaison étrangers.

c) Créances nées avant l’entrée en vigueur de la Convention de libre passa- ge, resp. de la Convention AELE révisée

Pour les créances nées avant le 1er juin 2002, seule l’entraide administra- tive basée sur les Accords bilatéraux est envisageable. Dans ces cas de fi- gure, l’exécution forcée des créances de cotisations n’est pas prévue.

Calcul anticipé des rentes (Extrait du Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 142)

Conformément aux nos 4022, 4025 et 4029 de la Circulaire sur le calcul anti- cipé des rentes (CCAR), l’OFAS fournit chaque année les facteurs de re- valorisation ainsi que les indices des salaires, des prix et des rentes servant au calcul anticipé des rentes. Entre-temps, les facteurs ont été adaptés à l’évolution des salaires et des prix. Les Tables valables dès le 1er janvier 2004 peuvent être consultées sur le site intranet des institutions AVS/AI ou com- mandées directement à l’adresse suivante (pierre-yves.perrin@bsv.admin.ch).

AI

4e révision de l’AI – attestation pour indemnités journalières (Extrait du Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 143)

Lorsqu’une personne invalide suit une mesure de réadaptation, la caisse de compensation est tenue de requérir mensuellement, auprès du centre de réadaptation, une attestation d’indemnité journalière. Pour ce faire, les cais- ses de compensation pouvaient utiliser le formulaire 318.562 (attestation d’indemnité journalière de l’AI) ou un formulaire propre. Avec l’entrée en vigueur de la 4e révision de l’AI, cette attestation des indemnités journalières de l’AI devrait être totalement revue. Or, conformément à nos observations, ce formulaire n’est plus utilisé par la majorité des caisses de compensation, qui recourent le plus souvent à leurs propres formulaires. Nous renonçons dès lors à une réédition du formulaire 318.562 au 1er janvier 2004. Nous

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joignons toutefois en annexe un exemple de ce à quoi un formulaire propre des caisses de compensation pourrait ressembler.

Par ailleurs, le formulaire 318.563 (décision) est supprimé au 1er janvier 2003, dans la mesure où il n’est plus guère utilisé.

Jusqu’ici, le centre d’information AVS/AI éditait des feuilles de calcul pour la détermination de la «grande» et de la «petite» indemnité journalière (formulaires 41 et 41.1). Le centre d’information a décidé de ne plus adap- ter ces feuilles de calcul aux dispositions de la 4e révision de l’AI, étant don- né que la plupart des caisses calculaient les indemnités journalières sous la forme électronique.

Cette information paraît simultanément dans la Circulaire AI no 186.

4 Pratique VSI 1 / 2004

Répartition des tâches offices AI – caisses de compensation (Extrait du Bulletin à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC no 143)

La répartition des tâches entre les offices AI et les caisses de compensation était réglée, jusqu’au 31 décembre 2002, dans l’annexe à la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (CPAI). Avec la nouvelle édition de la CPAI, consécutive à l’entrée en vigueur de la LPGA au 1er janvier 2003, l’annexe réglementant la répartition des tâches entre les offices AI et les caisses de compensation a été distraite de celle-ci (cf. Bulletin AVS no 130 du 27 mai 2003 et avant-propos de l’édition de la CPAI valable dès le 1er janvier 2003). La répartition des tâches entre les offices AI et les caisses de com- pensation est désormais publiée séparément. L’édition séparée correspon- dante a en outre été adaptée aux dispositions de la 4e révision de l’AI.

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Procédure générale (PG) Personne assurée Office AI Caisses de compensation 1 Demande de prestations AI avec Réception de la demande Réception de la demande annexes (certif. AVS, LF, permis – Accusé de réception – Accusé de réception pour étrangers, etc.) – Examen de la compétence – Transmission de la demande avec l’ensemble – Examen des données personnelles des annexes – Examen des conditions générales Si nécessaire coopération

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d’assurances – Copie de la demande des personnes Procédure de splitting en cas de divorce divorcées et de celles dont tout mariage précédent a abouti à un divorce (inclure à la demande tous les documents nécessaires) Renvoi des documents (LF, permis pour étrangers, etc.)

2 Instruction de la demande

– Examen du droit aux prestations – Instruction de nature médicale et/ou professionnelle – Prise de position du médecin de l’OAI, pour autant qu’une appréciation médicale soit nécessaire – Exiger éventuellement des documents complémentaires

3 Prononcé interne de l’OAI sur les

– mesures de réadaptation – prestations en espèces (rentes, alloc. pour impotent, indemnité journalière AI)

Procédure générale (PG) / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation Ev. envoi prononcé préalable Envoi de toutes les informations et annexes Calcul de la prestation en espèces et (possible mais non obligatoire importantes pour le calcul de rentes, soit des év. intérêts moratoires selon l’art. 42 LPGA) – les informations sur – CI/Fournir l’attestation de revenu pour – la prévoyance professionnelle l’indemnité journalière – des demandes possibles de compensation de tiers – Instructions – des procurations existantes – droit à une rente complémentaire* et – une violation év. de l’obligation de collaborer à une rente pour enfants (est nécessaire pour vérifier le droit aux – lacunes de cotisations éventuelles intérêts moratoires) – documentation manquante ou incomplète etc. – les revenus pour le calcul de l’indemnité journalière – Compensation avec d’autres branches des assu- – les documents suivants rances sociales et des tiers (employeurs, AA, – la demande AM, caisses-maladie, autorités d’assistance, – le certificat d’assurance etc.); ouverture de la procédure de communica- – les demandes de compensation tion avec l’AA – décision partie OAI (avec indication des voies de droit, sans date, avec copies de la décision) – Demande de formules et procurations – carte de légitimation pour rentier AI aux nécessaires personnes ayant droit à un quart de rente, à une demi-rente, à un trois-quarts de rente ou à une rente entière; aux personnes ayant droit à une allocation pour impotent de l’AI; aux personnes bénéficiant de PC (au lieu d’une rente AI) Communication des renseignements Pratique VSI 1 / 2004 7

er * valable que pour les rentes dont le droit a pris naissance avant le 1 janvier 2004

Procédure générale (PG) / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation Etablir la décision partie CC (sans indication des voies de droit) et le décompte des paiements rétroactifs/compensation

Joindre cette partie à la décision partie OAI,

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dater, inclure les annexes de l’OAI et éventuelle- ment de la CC (certificat d’assurance, mémentos, PC etc.); en cas de retard dans la procédure de la compensation avec des tiers, la possibilité existe d'opérer un partage entre paiement des rentes à venir et paiement des rétroactifs de rentes.

4 Réception de la décision Envoi de la décision

Remise de copies à l’OAI (y.c. partie «motivation» préparée par l’OAI), à des tiers, etc.

Enregistrer la date de la décision

Versement aux bénéficiaires et aux tiers Inscription au registre des rentes / communication à la Centrale

Contrôle de la date de révision Contrôle des échéances (âge, formation etc.)

Procédure générale (PG) / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation 5 Opposition dans les 30 jours qui Réception de l’opposition Réception de l’opposition suivent la date de la remise de la – Accusé de réception – Accusé de réception décision – Rédaction du procès-verbal si l’opposition est – Rédaction du procès-verbal si l’opposition est formée par oral formée par oral – Examen des conditions formelles de l’op- – Transmission (avec toutes les annexes) si la CC position (légitimation, compétence, délai) n’est pas compétente – Transmission si l’OAI n’est pas compétent – Non-entrée en matière lorsque le défaut des conditions formelles ne peut être remédié;

Réception de la décision Décision sur opposition de non-entrée en sur opposition matière (avec signature, avec indication des voies de droit et motivation)

Communication aux autres assureurs et autres parties intéressées avec invitation de prendre position dans les dix jours qui suivent

Dans le cas des prestations en espèces: Prise de position ou partie de la CC de la déci- requérir la prise de position de la CC sion sur opposition, si l’opposition porte égale- ment sur le calcul ou le versement, év. nouveau calcul de la prestation en espèces.

Réception de la décision Décision sur opposition (avec signature, avec Réception d’une copie de la décision sur sur opposition indication des voies de droit et motivation qui opposition tienne compte des arguments de l’opposition) Pratique VSI 1 / 2004 9

Procédure générale (PG) / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation 6 Recours dans les 30 jours qui Si l’OAI est partie dans la procédure de recours: suivent la date de la remise de la Préavis à l’instance de recours décision sur opposition Dans le cas de prestations en espèces: Prise de position demander la prise de position de la CC

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Remise de la réponse/prise de position avec dans le délai: remise de la prise de position le dossier de l’office AI/CC et du dossier de la CC

lors d’un recours au TFA Préavis au TFA Prise de position

Réception du jugement de l’autorité de recours (cantonale ou TFA) pour exécution; remise d’une copie à la CC, si l’autorité de recours ne l’a pas déjà fait.

Pour des prestations en espèces: Exécution: annonce à la CC (nouveau prononcé et Nouveau calcul de la prestation nouvelle décision partie OAI) en espèces Réception de la décision Décision sur paiement/compensation

Paiement supplémentaire aux béneficiaires et aux tiers

Contrôle de la créance en restitution

Mutation au registre des rentes/annonce à la Centrale

Révision des rentes AI Personne assurée Office AI Caisses de compensation A Pas de modification de la rente actuelle Actuellement rente entière Communication (également si le taux Mutation au registre des rentes / d’invalidité est inférieur à 70%, mais entraîne Annonce à la Centrale (degré d’invalidité) l’octroi d’une rente entière), copie à la CC 3⁄ 4, 1⁄ 2, 1⁄ 4 rente Communication, copie à la CC Mutation au registre des rentes/ Annonce à la Centrale (degré d’invalidité) Remarque relative à la date de la nouvelle révision B Suppression/augmentation/diminution de la rente actuelle Ev. prononcé préalable (possible mais non Envoi du prononcé obligatoire selon l’art. 42 LPGA) avec informa- tion sur la suite de la procédure.

Contrôle s’il y a eu év. négligence grave ou dol – En cas de suppression (pour le futur): Interruption des paiements Décision, copie à CC

– En cas d’augmentation: Nouvelle détermination de la rente Décision (partie OAI) à CC

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Révision des rentes AI / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation Décision (partie CC) conc. le nouveau montant de la rente, paiement rétroactif

12 Pratique VSI 1 / 2004 Paiement rétroactif à l’ayant droit ou à des tiers

Mutation au registre des rentes / Annonce à la Centrale

Envoi de la décision, copie à l’OAI Remarque relative à la date de la nouvelle révision

En cas de diminution: Nouvelle détermination de la rente Décision (partie OAI) à CC Décision (partie CC) conc. le nouveau montant de la rente

Mutation au registre des rentes/ Annonce à la Centrale

Envoi de la décision, copie à l’OAI Remarque relative à la date de la nouvelle révision

Révision des rentes AI / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation C Suppression de la rente avec effet rétroactif Ev. prononcé préalable (possible mais non Envoi à la CC obligatoire selon l’art. 42 LPGA) avec information sur la suite de la procédure.

Contrôler s’il y a eu négligence grave ou dol Décision (avec signature) sur la suppression Interruption immédiate des paiements avec effet rétroactif Calcul de la créance en restitution

Ev. collaboration de l’OAI concernant une Vérifier si une restitution totale ou violation de l’obligation de communiquer partielle est possible

Décision sur la créance en restitution

Contrôle de la créance en restitution

Sortie au registre des rentes/ Annonce à la Centrale

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Indemnité journalière de l’AI Personne assurée Office AI Caisses de compensation Décision concernant les mesures de réadaptation avec indemnité journalière

Copies aux organes d’exécution/aux tiers etc.

Copie à la CC avec toutes les indications

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nécessaires pour fixer l’indemnité journalière Instructions: – droit aux prestations pour enfants – documentation manquante ou incomplète – compensations: employeur, tiers, rente AI – communication des renseignements

Si les mesures commencent plus tard: annonce du moment où elles Annonce à la CC, avec Se procurer l’attestation de salaire actuel commencent – attestation de salaire actuel (le cas échéant) – revenu réalisable s’il est rendu vraisemblable Calcul de l’indemnité journalière qu’il y a exercice d’une activité lucrative (voir nos 3002. CIJ) Réception de la décision avec Décision, copies à l’OAI, à des tiers etc. possibilité de l’attaquer par voie d’opposition, resp. de recours Remise de l’attestation d’indemnité journalière directement aux organes Compléter les attestations d’indemnités d’exécution ou éventuellement à l’OAI journalière (par ex. lorsque l’organe d’exécution n’est pas connu); paiement rétroactif analogue transmettre év. aux organes d’exécution aux rentes

Indemnité journalière de l’AI / suite Personne assurée Office AI Caisses de compensation Renvoi ou remise à la CC après réception: – paiements périodiques aux bénéficiaires/aux tiers

– demander que les attestations d’indemnités journalières insuffisantes soient complétées (directement par celui qui l’a remplie) Se procurer l’attestation médicale – demander les attestations médicales conc. l’incapacité de travail et concernant l’incapacité de travail la retourner à la CC (par ex. convalescence etc.)

Annonce de l’interruption Annonce à la CC – Arrêt des paiements ou de la suspension des mesures

Surveillance des mesures Contrôle des échéances (âge/formation)

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Allocation pour impotent Personne assurée Office AI Caisses de compensation AI Voir «pocédure générale (PG)» Prononcé concernant l’impotence Annonce pour Fixer l’allocation pour impotent savoir si API pour – personne dans un home – personne à domicile Examen d’éventuelles compensations (y inclus PC)

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– accompagnement à domicile Décision Envoi de la décision, copie à l’OAI Surveillance Paiement aux bénéficiaires et aux tiers – date de révision Enregistrement dans le registre des – changement lieu de domicile des bénéficiaires prestations/communication à la Centrale d’une API Contrôle des échéances (âge) AVS Voir «Procédure générale (PG)» Fixer l’allocation pour impotent Prononcé conc. l’impotence: Accepté Examen d’éventuelles compensations (y inclus PC) Décision de la CC avec expéditeur, notification des voies de recours, signature et date de la décision Copies à l’OAI et tiers Paiement aux bénéficiaires et aux tiers

Enregistrement dans le registre Surveillance de la date de révision des prestations /Annonce à la Centrale Prononcé conc. l’impotence: Rejetée Décision pour signature et expédition à la CC Copies à l’OAI et tiers

Moyens auxiliaires AVS Personne assurée Office AI Caisses de compensation Demande Réception de la demande (en général)

éventuellement: Réception et acheminement Examen de la demande, à la CC compétente notes concernant l’examen

Acheminement

Prononcé – Accepté: Communication ou bon

– Rejetée: Décision Décision pour signature et expédition à la CC cantonale Copies à l’OAI et tiers

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Cumul des rentes AI et AVS Personne assurée Office AI Caisses de compensation A Le/la titulaire d'une rente de survivant (rente de veuf, veuve ou orphelin) devient invalide Décision (partie OAI) conc. quart de rente, Etablir le calcul de comparaison: demi-rente, trois-quarts de rente 1. Si rente entière AI est plus élevée: ou rente entière – Décision et interruption paiement rente de survivant – Examen droit à rente pour enfant/orphelin

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– Envoi décision et paiement rente entière, év. rente pour enfant – Copie à OAI

2. Si rente de survivant est plus élevée:

– Ev. décision et paiement rente pour enfant Révision Si droit à rente AI disparaît: Décision de suppression, copie à CC Interruption paiement rente AI, rente pour enfant

Examen droit à rente de survivant

Si pas de droit à rente pour enfant: Classement du dossier – Communication à OAI

– Si droit à rentepour enfant Révision aux intervalles habituels

– Si droit à rente AI disparaît: Décision de suppression, copie à CC Interruption paiement rente pour enfant

Cumul des rentes AI et AVS (suite) Personne assurée Office AI Caisses de compensation Si rente de survivant disparaît: – Décision de suppression rente de survivant – Paiements rente AI, év. rente pour enfant Décision de payer rente AI – Copie à OAI

Mise en œuvre sans délai d’une révision, examen droit à rente AI

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Cumul des rentes AI et AVS (suite) Personne assurée Office AI Caisse de compensation B Le/la titulaire d’une rente AI devient veuf /veuve Etablir le calcul de comparaison:

1. Si rente entière AI est plus élevée:

– Décision rente de survivant – Si rente de survivants est plus élevée: – Si veuvage implique un nouveau calcul de

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la rente AI, nouvelle décision quant au montant de la rente; év. Décision de refus de la rente de survivant

2. Si rente de survivant est plus élevée:

– Décision rente de survivant – Interruption paiement rente AI Décision interruption paiement Ev. Décision et paiement rente pour enfant rente AI – Copie à OAI

Révision rente AI aux intervalles habituels

Si droit à rente disparaît: – Décision de suppression, copie à CC Interruption paiement rente AI, rente pour enfant Examen droit à rente de survivant et d’orphelin

Cumul des rentes AI et AVS Personne assurée Office AI Caisses de compensation Si pas de droit à rente pour enfant: Classement du dossier

Si droit à rente pour enfant: Révision aux intervalles habituels

Si droit à rente disparaît: Décision de suppression, copie à CC Interruption paiement rente pour enfant

Si rente de survivant disparaît: – Décision de suppression rente de survivant

– Décision rente AI (renaissance du droit)

– Paiement rente AI – Copie à OAI Mise en oeuvre sans délai d’une révision Examen droit à rente AI

Pratique VSI 1 / 2004 21

PC

Ordonnance du DFI relative aux primes moyennes cantonales en 2004 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires du 17 novembre 2003 Le Département fédéral de l’intérieur (DFI), vu l’art. 54a, al. 3, de l’ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémen- taires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité 1,

arrête:

Art. 1 Détermination des régions de primes

La prime cantonale moyenne à prendre en compte à titre de montant forfaitaire pour l’assurance obligatoire des soins au sens de l’art. 3b, al. 3, let. d, de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité (PC)² est fonction des régions de primes prévues par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal)³. Sont déterminantes les régions de primes définies par l’office fédéral des assurances sociales conformément à l’art. 61, al. 2, LAMal.

Art. 2 Cantons à 3 régions de primes

Dans les cantons de Zurich, de Berne, de Lucerne, de St-Gall, des Grisons et de Vaud, les primes moyennes cantonales pour l’assurance obligatoire des soins (couverture des accidents comprise) des adultes, des jeunes adultes et des enfants correspondent en 2004 aux montants suivants:

a. dans la région de primes 1:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF ZH 3924.– 2976.– 1008.– BE 3648.– 2712.– 972.– LU 2868.– 2196.– 732.– SG 2880.– 2172.– 732.– GR 2844.– 2160.– 744.– VD 4308.– 3444.– 1176.–

22 Pratique VSI 1 / 2004

b. dans la région de primes 2:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF ZH 3336.– 2496.– 864.– BE 3144.– 2340.– 852.– LU 2664.– 2040.– 684.– SG 2664.– 2028.– 684.– GR 2748.– 2136.– 708.– VD 4056.– 3264.– 1116.–

c. dans la région de primes 3:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF ZH 3108.– 2328.– 804.– BE 3000.– 2208.– 804.– LU 2544.– 1956.– 648.– SG 2592.– 1968.– 660.– GR 2652.– 2064.– 672.– VD 3900.– 3204.– 1092.–

Art. 3 Cantons à 2 régions de primes

Dans les cantons de Fribourg, de Bâle-Campagne, de Schaffhouse, du Tessin et du Valais, les primes moyennes cantonales pour l’assurance obligatoire des soins (cou- verture des accidents comprise) des adultes, des jeunes adultes et des enfants corres- pondent en 2004 aux montants suivants:

a. dans la région de primes 1:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF FR 3300.– 2640.– 852.– BL 3504.– 2700.– 912.– SH 3324.– 2448.– 840.– TI 3972.– 3132.– 1056.– VS 2856.– 2316.– 756.–

b. dans la région de primes 2:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF FR 2976.– 2388.– 780.– BL 3240.– 2484.– 840.– SH 3072.– 2268.– 792.– TI 3792.– 2976.– 1008.– VS 2424.– 1860.– 636.–

Pratique VSI 1 / 2004 23

Art. 4 Cantons à une région de primes

Dans les autres cantons, les primes moyennes cantonales pour l’assurance obligatoire des soins (couverture des accidents comprise) des adultes, des jeunes adultes et des enfants correspondent en 2004 aux montants suivants:

Canton Prime moyenne Prime moyenne Prime moyenne des adultes des jeunes adultes des enfants par an en CHF par an en CHF par an en CHF UR 2484.– 1920.– 648.– SZ 2700.– 2076.– 696.– OW 2376.– 1824.– 624.– NW 2316.– 1764.– 612.– GL 2712.– 2076.– 708.– ZG 2676.– 2040.– 696.– SO 3036.– 2280.– 780.– BS 4536.– 3660.– 1152.– AR 2460.– 1860.– 636.– AI 2208.– 1680.– 564.– AG 2940.– 2232.– 768.– TG 3156.– 2388.– 816.– NE 3984.– 3288.– 1008.– GE 4788.– 3840.– 1248.– JU 3720.– 3036.– 948.–

Art. 5 Garantie des droits acquis

Les personnes qui, au 31 décembre 2003, ont droit à une prestation complémentaire annuelle et pour lesquelles l’application de la présente ordonnance aboutirait à une suppression de leur droit se verront appliquer durant une année la prime moyenne en vigueur au 31 décembre 2003.

Art. 6 La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2004 et a effet jusqu’au 31 dé- cembre 2004.

17 novembre 2003 Département fédéral de l’intérieur: Pascal Couchepin

Commentaire de l’Ordonnance du DFI relative aux primes moyennes cantonales 2004 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires Situation initiale

Aux termes de l’art. 3b, al. 3, let. d, LPC, un montant forfaitaire annuel pour l’assurance obligatoire des soins est pris en compte dans le calcul des pres- tations complémentaires au chapitre des dépenses reconnues. Il doit corres-

24 Pratique VSI 1 / 2004

pondre au montant de la prime moyenne cantonale pour l’assurance obli- gatoire des soins (couverture accidents comprise).

L’art. 61, al. 2, LAMal, autorise l’assureur à échelonner les montants des primes s’il est prouvé que les coûts diffèrent selon les cantons et les régions. Le lieu de résidence de l’assuré est déterminant. Selon la 3e phrase de la dis- position, l’office fédéral des assurances sociales (OFAS) délimite les régions uniformément pour tous les assureurs. A ce titre, il a prévu les régions de primes suivantes à partir du 1er janvier 2004:

– 15 cantons à une région de primes – 5 cantons à deux régions de primes: BL, FR, SH, TI, VS – 6 cantons à trois régions de primes: BE, GR, LU, SG, VD, ZH

Selon un avis de droit de l’office fédéral de la justice du 26 juin 2003, on ne saurait attribuer au législateur – lorsqu’il évoque la «prime moyenne can- tonale» – l’intention d’avoir voulu opérer une limitation à une seule prime moyenne par canton, de sorte que les régions de primes peuvent désormais également entrer en ligne de compte dans le calcul des prestations complé- mentaires pour l’échelonnement des primes moyennes cantonales.

Aux termes de l’art. 54a, al. 3, OPC, le département fixe les montants for- faitaires annuels pour l’assurance obligatoire des soins pour l’année suivan- te, au sens de l’art. 3b, al. 3, let. d, LPC, au plus tard à fin octobre de l’année courante.

Contenu de l’ordonnance du Département

L’ordonnance du Département fixe les montants forfaitaires déterminants pour l’assurance obligatoire des soins.

Dorénavant, les primes moyennes sont calculées non seulement selon les cantons et les classes d’âge, mais également selon les régions de primes ar- rêtées par l’OFAS. Les primes se fondent sur une franchise minimum de 300 francs pour les adultes et les jeunes adultes et de zéro franc pour les enfants. Elles sont calculées de la manière suivante: les primes selon les cantons, les régions et les classes d’âge sont pondérées par le nombre d’assurés corres- pondant. Cela permet d’établir une prime moyenne par canton et par classe d’âge. Il s’agit des chiffres calculés par l’OFAS. Le montant de la prime moy- enne mensuelle a été arrondi au franc immédiatement supérieur, et le mon- tant ainsi établi reconverti en montant annuel dans la mesure où le calcul de la prestation complémentaire annuelle tient compte, au chapitre des dépen- ses reconnues, du montant forfaitaire annuel pour l’assurance obligatoire des soins.

Sont considérées comme enfants les personnes qui n’ont pas encore accompli leur 18e année, comme adultes les personnes qui ont plus

Pratique VSI 1 / 2004 25

de 25 ans et comme jeunes adultes celles qui ont 18 ans révolus mais n’ont pas encore accompli leur 25e année (voir à cet effet l’art. 61, al. 3, LAMal).

Commentaires des différents articles Ad art. 1 (Régions de primes déterminantes)

Les régions de primes fixées par l’OFAS en vertu de l’art. 61, al. 2, LAMal, sont également déterminantes pour les primes moyennes dans le cadre des pres- tations complémentaires. Les cantons n’ont aucune possibilité de procéder à d’autres répartitions et ne sauraient davantage, lorsqu’il s’agit de cantons à plus d’une région de primes, opter pour les primes de la région la plus chère.

Ad art. 2 à 4 (Cantons à 3, 2 ou 1 région de primes)

Ces art. fixent, pour chaque canton, les montants des primes moyennes.

Ad art. 5 (Garantie des droits acquis)

Dans les cantons à plus d’une région de primes, l’application de la nouvelle ré- glementation peut – si le montant forfaitaire du nouveau régime est inférieur à celui de l’ancien – se révéler préjudicielle pour des assurés dont l’excédent de dépenses fondant le droit à une prestation complémentaire annuelle était minime seulement. L’art. 26 OPC prévoit en effet que les bénéficiaires de prestations complémentaires annuelles ont droit à un versement global (pres- tation complémentaire et montant de la différence avec la réduction de pri- me) d’un montant égal à celui de la réduction de prime à laquelle ils ont dro- it. Par la perte de son droit à une prestation complémentaire annuelle, un as- suré encourt la perte d’autres avantages collatéraux, comme l’exonération du paiement des redevances radio/TV ou l’octroi de rabais, dans certaines villes, sur les transports publics. Il est même envisageable qu’il perde le droit à des prestations supplémentaires cantonales si l’octroi de celles-ci est tributaire du versement d’une prestation complémentaire annuelle.

Pour empêcher des péjorations de cet ordre, une garantie des droits acquis a été prévue, dont la teneur est la suivante: si, à conditions égales, l’application de la nouvelle réglementation engendre la disparition du droit à la prestation complémentaire, le calcul continuera à tenir compte pour une année – au cha- pitre des dépenses reconnues – du montant de la prime moyenne détermi- nante selon l’ordonnance 2003. On se trouve «à conditions égales» si le seul fait d’intégrer la nouvelle prime dans le calcul PC (état décembre 2003) en- traîne la disparition du droit à la prestation complémentaire annuelle.

26 Pratique VSI 1 / 2004

Si une personne au bénéfice de la garantie des droits acquis vient à dé- ménager dans une région de primes moins chère ou dans un autre canton au cours de l’année 2004, le montant de la prime retenue ne sera pas modifié.

Pour toute la Suisse, le nombre de cas concernés par la garantie des droits acquis devrait s’élever à environ 60. Cela correspond à 0,03 pour cent de tous les cas PC.

Ad art. 6

Cet art. réglemente la durée de validité de l’ordonnance, à savoir une année.

Conséquences financières

Dans les cantons à plus d’une région de primes, la prise en compte des pri- mes moyennes régionales en lieu et place de la prime moyenne cantonale entraîne une légère augmentation des coûts. Pour toute la Suisse, les coûts supplémentaires devraient s’élever à 5,7 millions de francs. En comparaison des dépenses totales PC pour 2002 (2527,8 mio), cela représente 0,23 pour cent.

AF

I) Genres et montants des allocations familiales Etat au 1er janvier 2004

Régimes cantonaux d’allocations familiales

Augmentation des allocations pour enfant, respectivement de formation professionnelle dans les cantons suivants: – Glaris – Appenzell Rhodes-Extérieures – Neuchâtel

Diminution de la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales dans les cantons suivants: – Berne – Glaris – Fribourg – Schaffhouse – Appenzell Rhodes-Extérieures – Grisons – Thurgovie – Vaud

Pratique VSI 1 / 2004 27

Les tableaux ci-après présentent uniquement un aperçu des alloca- tions familiales, basés sur les renseignements que nous ont fournis les cantons et les caisses de compensation. Seules font foi les dispo- sitions légales sur les allocations familiales.

De plus amples renseignements peuvent être obtenus auprès des caisses cantonales de compensation pour allocations familiales. Les adresses se trouvent aux dernières pages de l'annuaire téléphonique.

Reproduction autorisée avec mention de la source.

1a. Allocations familiales selon droit cantonal pour les salariés dont les enfants vivent en Suisse Montants en francs Tableau 1 Canton Allocation Allocation de Limite d’âge Allocation Cotisations pour enfant format. prof.9 de nais- des em- Montant mensuel par ordi- spéciale¹ sance ployeurs affi- enfant naire liés à la caisse canto- nale en % des salaires ZH 170/1953 – 16 20/25 – 1,30 BE 160/1903 – 16 20/25 – 1,70 LU 180/2003 230 16 18/25 80016 2,008 UR 190 – 16 18/25 1000 2,00 SZ 200 – 16 18/25 80018 1,70 OW 170 – 16 25/25 – 1,80 NW 175 200 16 18/2520 – 1,85 GL 170 – 16 18/25 – 1,90 ZG 250/3002 – 16 20/25 – 1,608 FR 210/2302 270/2902 15 20/25 15006 2,45 SO 175 – 18 18/2510 600 1,90 BS 170 190 16 25/25 – 1,50 BL 170 190 16 25/25 – 1,50 SH 180 210 16 18/25 – 1,408 AR 190 – 16 18/25 – 1,90 AI 180/1852 – 16 18/25 – 1,70 SG 170/1902 190 16 18/25 – 1,808 GR 175 200 16 20/255 – 1,80 AG 150 – 16 20/25 – 1,50 TG 190 – 16 18/25 – 1,60 TI 183 – 15 20/205,17 – 1,50 VD12 150/3202 195/3652 16 20/255 15006,14 1,85 VS 260/3442 360/4442 16 20/25 15006,15 –7 NE11 160/180 240/260 16 20/255 100019 2,00 200/250 280/330 GE 200/2203 – 18 18/18 10006 1,70 JU 154/1784 206 16 25/25 7826 3,00 13213 13213

28 Pratique VSI 1 / 2004

1 La première limite concerne les enfants incapables (ZH: partiellement capables) d’exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis. 2 Le premier taux est celui de l’allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l’allocation versée dès le troisième enfant. 3 ZH, BE et LU: le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au- dessous de 12 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 12 ans. GE: Le premier taux est celui de l’allocation versée pour les enfants au-dessous de 15 ans; le second taux est celui de l’allocation pour les enfants de plus de 15 ans. 4 Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second, les familles de trois enfants et plus. 5 Il n’est pas octroyé d’allocations pour les enfants au bénéfice d’une rente de l’AI. Dans les cantons du Tessin et de Vaud, 50 pour cent de l’allocation est versé en cas d’octroi d’une demi-rente AI et, au Tessin, 75 pour cent en cas d’octroi d’un quart de rente. 6 Il est versé une allocation d’accueil, du même montant que l’allocation de nais- sance, pour l’enfant placé en vue d’adoption. 7 Il n’y a pas de caisse cantonale de compensation pour allocations familiales. 8 Y compris la contribution au régime d’allocations familiales pour les indépen- dants. 9 L’allocation de formation professionnelle remplace l’allocation pour enfant; dans les cantons ne connaissant pas l’allocation de formation professionnelle, l’allocation pour enfant est versée jusqu’à la fin des études ou de l’apprentissa- ge, mais au plus tard jusqu’à la limite d’âge. L’allocation de formation profes- sionnelle ne figure dans le tableau que si elle est supérieure à l’allocation pour enfant. 10 La limite d’âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l’enfance. 11 Dans l’ordre, les montants correspondent à l’allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 12 Minimum légal: chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financiè- res. 13 Les personnes bénéficiaires d’une allocation pour enfant ou d’une allocation de formation professionnelle ont droit à une allocation de ménage de 132 francs par mois. 14 En cas de naissances multiples, l’allocation de naissance est doublée. II en va de même de l’allocation d’accueil lorsqu’il y a adoption de plus d’un enfant en même temps. 15 L’allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d’accueils mul- tiples. 16 L’allocation de naissance n’est versée que pour les enfants nés en Suisse et ins- crits dans un registre suisse des naissances. 17 Pour les enfants handicapés en formation spéciale et pour les enfants en forma- tion en Suisse. 18 Pour les enfants inscrits au registre suisse des naissances, dont la mère est do- miciliée en Suisse au sens du CC. 19 Pour les enfants inscrits dans un registre suisse des naissances. 20 Les enfants de 16 à 18 ans incapables de gagner leur vie touchent l’allocation de formation professionnelle.

Pratique VSI 1 / 2004 29

1b. Allocations familiales selon le droit cantonal pour les salariés (étrangers) dont les enfants vivent à l’étranger

Les limitations relatives aux enfants vivant à l’étranger sont valables, sui- vant les cantons, pour tous les salariés ou seulement pour les étrangers. Dans les cantons où les salariés suisses sont traités de la même manière que les salariés étrangers par rapport à leurs enfants à l’étranger, une no- te de bas de page le mentionne.

Les ressortissants d’un pays de l’UE ou de l’AELE sont dans tous les cas assimilés aux salariés dont les enfants vivent en Suisse (abstraction faite de l’allocation de naissance), lorsque leurs enfants vivent dans un Etat de l’UE ou de l’AELE. Toutefois, s’il existe également un droit aux al- locations familiales dans le pays où habitent les enfants en raison de l’ex- ercice d’une activité lucrative, le droit existant dans ce pays est prioritai- re. Dans ce cas, la Suisse doit payer la différence, pour autant que la pres- tation suisse soit plus élevée.

Les montants de l’allocation pour enfant, de formation professionnel- le et de naissance figurent au tableau 1. Le tableau 2 ci-dessous donne un aperçu des limites d’âge, du cercle des enfants donnant droit à l’allocation ainsi que des autres particularités (montants réduits, pas de droit à l’allo- cation de formation professionnelle ou de naissance).

Tableau 2 Can- Limite d’âge Enfants donnant droit à l’allocation ton et autres particularités ordi- spéciale¹ naire ZH 16 16/162 tous; sauf enfants recueillis; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants BE 16 20/25 enfants de parents mariés ou non mariés et enfants adoptés, que pour les ressortissants des Etats avec lesquels la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale LU4 16 18/25 pour les propres enfants, les enfants adoptés et du conjoint, pour autant qu’ils vivent dans un Etat avec lequel la Suisse a conclu une con- vention de sécurité sociale; allocation de nais- sance que pour les enfants nés en Suisse et inscrits dans un registre suisse des naissances UR4 16 18/25 légitimes et adoptifs; pas d'allocation de naissance SZ4 16 16/16 tous; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants OW4 16 25/25 tous

30 Pratique VSI 1 / 2004

Tableau 2

Can- Limite d’âge Enfants donnant droit à l’allocation ton et autres particularités ordi- spéciale¹ naire NW4 16 18/25 pour les enfants ne vivant pas au Liechtenstein ni dans un Etat de l’UE, la moitié de l’allocation est versée GL4 16 18/25 tous; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants ZG4 16 20/25 légitimes et adoptifs FR4 15 20/25 tous SO4 18 18/253 tous BS 16 25/25 tous; sauf enfants recueillis BL4 16 25/25 tous; sauf enfants recueillis; pas d’allocation de formation professionnelle SH4 16 18/25 l’allocation pour enfant et de formation pro- fessionnelle sont adaptées au pouvoir d’achat de l’Etat de résidence des enfants; l’allocation de formation professionnelle n’est versée que pour les enfants vivant dans un Etat avec lequel la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale AR4 16 18/25 tous AI 16 18/25 enfants vivant dans un Etat avec lequel la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants SG4 16 18/16 enfants vivant dans un Etat avec lequel la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants GR 16 16/162 tous AG 16 16/16 enfants de parents mariés ou non mariés et enfants adoptés TG4 16 16/16 tous; les montants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants TI4 15 15/15 tous VD4 16 16/16 légitimes; reconnus et adoptifs; pas d’allo- cation majorée dès le troisième enfant; pas d’allocation de naissance VS4 16 20/25 tous; pas d’allocation de naissance pour les travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l’état civil en Suisse; les mon- tants sont adaptés au pouvoir d’achat du pays de résidence des enfants

Pratique VSI 1 / 2004 31

Tableau 2

Can- Limite d’âge Enfants donnant droit à l’allocation ton et autres particularités ordi- spéciale¹ naire NE 16 16/16 tous; pas d’allocation de naissance GE4 15 15/15 tous; pas d’allocation de naissance JU 16 16/16 tous; pas d’allocation de naissance

1 La première limite concerne les enfants incapables d’exercer une activité lucra- tive et la seconde, les étudiants et apprentis. 2 Les travailleurs étrangers ayant une autorisation d’établissement ont droit aux allocations pour leurs enfants jusqu’à 20 ans révolus qui sont incapables de gagner leur vie et pour leurs enfants jusqu’à 25 ans révolus qui sont en forma- tion. 3 La limite d’âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l’enfance. 4 Les salariés suisses et étrangers sont traités de la même manière par rapport à leurs enfants vivant à l’étranger.

2. Allocations familiales aux indépendants non agricoles selon le

droit cantonal

Les montants de l’allocation pour enfant, de formation professionnelle et de naissance ainsi que les limites d’âge figurent au tableau 1.

Montants en francs Tableau 3 Canton Limite de revenu Montant de base Supplément par enfant LU 36 000 6 000 UR 45 000 4 000 SZ 51 000 4 000 ZG 34 000 2 500 SH 1 – AR – – AI 26 0002 – SG 65 000 – GR – – GE – –

1 Il n’existe aucun droit pour les couples resp. pour les personnes seules en cas de revenu imposable supérieur à 60 000 francs ou de fortune imposable supé- rieure à 300 000 francs resp. de revenu supérieur à 45 000 francs ou de fortune supérieure à 200 000 francs.

32 Pratique VSI 1 / 2004

2 Donnent droit aux allocations: tous les enfants si le revenu imposable est infé- rieur à 26 000 francs; le deuxième enfant et les suivants si le revenu imposable varie entre 26 000 et 38 000 francs; le troisième enfant et les suivants si le reve- nu imposable excède 38 000 francs.

3. Allocations familiales aux personnes sans activité lucrative selon

le droit cantonal (Les montants de l’allocation pour enfant, de formation professionnelle et de naissance ainsi que les limites d’âge figurent au tableau 1)

Le canton du Valais a institué des allocations familiales en faveur des per- sonnes sans activité lucrative dont le revenu ne dépasse pas la limite fixée dans le régime fédéral des allocations familiales agricoles.

Dans le canton du Jura, les personnes qui, en raison de leur situation personnelle, ne peuvent exercer une activité lucrative, ont droit aux allo- cations entières. Si, par convenance personnelle, les deux époux n’exer- cent pas d’activité lucrative, ils ne peuvent pas toucher d’allocations fa- miliales.

Dans le canton de Fribourg, les personnes sans activité lucrative ont droit aux allocations lorsque, entre autres, elles ont leur domicile dans le canton depuis 6 mois au minimum, leur revenu n’atteint pas la limite pré- vue par la LFA pour le droit des petits paysans à l’allocation entière et leur fortune nette ne dépasse pas 150 000 francs.

Dans le canton de Genève, les allocations sont octroyées aux person- nes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants.

Dans le canton de Schaffhouse, les personnes sans activité lucrative ayant leur domicile dans le canton depuis au moins un an et dont la fortune imposable ne dépasse pas 200 000 francs pour les personnes seu- les et 300 000 francs pour les couples, ont droit aux allocations.

4. Allocations familiales dans l’agriculture

Les travailleurs agricoles ont droit, en vertu du droit fédéral (LFA), à une allocation de ménage de 100 francs par mois ainsi qu'à des allocations mensuelles pour enfants dont le montant est le suivant: 170 francs pour les deux premiers enfants et 175 francs dès le troisième en région de plai- ne; 190 francs pour les deux premiers enfants et 195 francs dès le troisiè- me enfant en région de montagne.

Pratique VSI 1 / 2004 33

Les petits paysans ont droit, en vertu du droit fédéral, à des allocations pour enfants de même montant que les travailleurs agricoles, pour autant que leur revenu net n’excède pas la limite de revenu (LR) de 30 000 francs, montant auquel s’ajoute un supplément de 5000 francs par enfant don- nant droit à l’allocation. Lorsque le revenu déterminant excède la limite de 3500 francs au plus, le droit aux allocations subsiste pour les deux tiers. Si le revenu déterminant excède la limite de plus de 3500 francs, mais de 7000 francs au maximum, le droit aux prestations est maintenu pour un tiers.

Les cantons suivants allouent en plus des allocations familiales selon le droit fédéral des allocations cantonales complémentaires aux travail- leurs agricoles et/ou aux agriculteurs indépendants: ZH, SO, FR, SH, SG, VD, VS, NE, GE, JU.

II) Allocations familiales dans l’agriculture Montants Dans sa séance du 26 novembre 2003, le Conseil fédéral a relevé les mon- tants des allocations pour enfants de 5 francs, avec effet au 1er janvier 2004.

Les nouveaux montants des allocations pour enfants s’élèvent à: Pour chacun des deux dès le troisième enfant premiers enfants Région de plaine 170 francs 175 francs (auparavant 165) (auparavant 170) Région de montagne 190 francs 195 francs (auparavant 185) (auparavant 190)

L’allocation de ménage de 100 francs en faveur des salariés agricoles reste inchangée.

Limite de revenu Le montant de base de la limite de revenu est maintenu à 30 000 francs et le supplément pour enfant à 5000 francs. Les montants-limite (3500 francs/

7000 francs) applicables à la limite de revenu, pour l’échelonnement des al-

locations, restent également inchangés.

34 Pratique VSI 1 / 2004

III) Modifications dans le domaine des allocations familiales cantonales Remarque: Sauf indications contraires, les modifications sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004

Allocations familiales dans le canton de Berne Le 19 novembre 2003, le Conseil-exécutif a ramené la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familia- les à 1,7 pour cent (auparavant 1,8) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Glaris Par décision du 19 février 2003, le Grand Conseil a décidé d’augmenter les allocations pour enfants à 170 francs (auparavant 160).

Le 4 mai 2003, la Landsgemeinde a décidé une modification de la loi du 12 mai 1974 sur les allocations familiales. Les principales nouveautés sont les suivantes:

– Les personnes élevant seules leurs enfants ont droit à l’allocation entiè- re dès qu’elles exercent une activité professionnelle auprès d’un même employeur pendant huit heures par semaine au moins. – En cas de concours de droit, la priorité de l’époux a été supprimée. Le droit aux allocations familiales appartient par ordre de priorité: 1. à la personne détentrice de la garde de l’enfant, 2. à la personne qui exerce l’autorité parentale, 3. à la personne qui assume l’entretien de l’enfant de manière prépondérante. – Les enfants habitant à l’étranger ne donnent droit à des allocations pour enfants que si des allocations pour enfants ou autres prestations analo- gues ne peuvent être perçues selon une législation étrangère. Les alloca- tions pour enfants sont fixées en relation avec le pouvoir d’achat entre la Suisse et le pays où est domicilié l’enfant dans la limite du montant de l’allocation pour enfant déterminé par le Grand Conseil. Sont réservées les conventions internationales concernant les allocations pour enfants.

Par arrêté du 9 septembre 2003, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,9 pour cent (auparavant 1,95) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Fribourg Par arrêté du 1er décembre 2003, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations

Pratique VSI 1 / 2004 35

familiales à 2,45 pour cent (auparavant 2,5) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Schaffhouse Le 4 novembre 2003, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’em- ployeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,4 pour cent (auparavant 1,6) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton d’Appenzell Rhodes-Extérieures Par décision du 1er décembre 2003, le Grand Conseil a augmenté les alloca- tions pour enfants à 190 francs (auparavant 170).

Le 28 octobre 2003, le Conseil d’Etat a décidé de ramener – la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,9 pour cent (auparavant 2,0) de la masse salariale soumise à l’AVS; – la cotisation des indépendants à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 2,6 pour cent (auparavant 2,8) du revenu soumis à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton des Grisons Le 28 octobre 2003, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’em- ployeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,8 pour cent (auparavant 1,95) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Thurgovie Par décision du 26 février 2003, le Grand Conseil a modifié la loi sur les al- locations pour enfants et de formation professionnelle. Pour les enfants vi- vant à l’étranger, aucune allocation de formation professionnelle n’est ver- sée. Les montants des allocations pour enfants sont déterminés comme suit en fonction de la relation existant entre le pouvoir d’achat en Suisse et celui de l’Etat étranger:

1. allocations entières si le rapport est supérieur à 50 pour cent

2. demi-allocations si le rapport est de 50 pour cent ou moins.

Sont réservées les dispositions divergentes de conventions internationa- les.

Le 11 novembre 2003, le Conseil d’Etat a décidé de ramener la cotisation due par l’employeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,6 pour cent (auparavant 1,9) de la masse salariale soumise à l’AVS.

36 Pratique VSI 1 / 2004

Allocations familiales dans le canton de Vaud Le 18 décembre 2003, le Conseil d’Etat a ramené la cotisation due par l’em- ployeur à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales à 1,85 pour cent (auparavant 2,0) de la masse salariale soumise à l’AVS.

Allocations familiales dans le canton de Neuchâtel Par arrêté du 10 décembre 2003, le Conseil d’Etat a augmenté de 20 francs les allocations de formation professionnelle:

240 francs (auparavant 220) pour le premier enfant.

260 francs (auparavant 240) pour la deuxième enfant.

280 francs (auparavant 260) pour le troisième enfant.

330 francs (auparavant 310) dès le quatrième enfant.

Allocations familiales dans le canton du Jura Par ordonnance du 16 décembre 2003 (http://rsju.jura.ch/, sous numéro 836), le Gouvernement a précisé les règles applicables en cas de concours de droit. Il ne peut en aucun cas être perçu plus d’une allocation par enfant lorsque plusieurs personnes peuvent prétendre en vertu de la législation jurassienne ou d’autres législations à des allocations pour le même enfant.

Les règles principales de concurrence sont les suivantes:

– si les ayants droit ont une communauté de vie et sont les deux salariés dans le Canton du Jura, chacun d’eux perçoit une demi-allocation. – si les ayants droit ont une communauté de vie et sont les deux salariés, l’un dans le Canton du Jura, l’autre dans un autre canton ou à l’étranger, il est versé une demi-allocation à l’ayant droit travaillant dans le Jura, à moins que la personne travaillant à l’extérieur du canton puisse préten- dre à une pleine allocation. – si les ayants droit n’ont pas de communauté de vie, l’allocation est versée à celui auquel est confiée la garde de l’enfant. En cas de garde partagée de l’enfant, le lieu de résidence prépondérant de ce dernier est détermi- nant pour le droit aux allocations.

Pratique VSI 1 / 2004 37

I N F O R M A T I O N S En bref

Comité directeur Séance du 27 novembre 2003 La dernière séance du Comité directeur en 2003 s’est tenue le 27 novembre dernier. Elle a débuté par une information sur l’état actuel du projet «con- trôles d’employeurs par l’AVS» (pour de plus amples informations, nous vous renvoyons à la VSI 6 /2003). Après avoir interrogé toutes les personnes impliquées, le contrôle des finances décidera de l’opportunité de poursuiv- re le projet.

Travaux planifiés pour 2004: les deux révisions de l’AVS et des APG (as- surance-maternité) ont été approuvées par le Parlement en automne 2003. Les travaux préparatoires en vue de leur entrée en vigueur doivent être ef- fectués en 2004. Ceux-ci ne sont nullement influencés par le fait qu’un réfé- rendum a été déposé contre chacun de ces projets de loi. Si ces deux réfé- rendums échouent en votation populaire, ces deux révisions entreront vrai- semblablement en vigueur au 1er janvier 2005, ce qui justifie d’effectuer les travaux préparatoires en 2004 déjà. Les dates des votations ne sont pas en- core connues, toutefois il est possible que le vote sur la 11e révision de l’AVS soit fixé au 16 mai 2004 et celui sur les APG à l’automne prochain (note de la rédaction: lors de sa séance du 21 janvier 2004, le Conseil fédéral a officiellement fixé le vote sur la 11e révision de l’AVS au 16 mai 2004).

Parallèlement, le DFI va mettre en oeuvre les travaux préparatoires re- latifs à la 12e révision de l’AVS. Les thèmes politiques principaux ont déjà été rendus publics en mai 2003 par M. le Conseiller fédéral Pascal Couche- pin lors de la conférence de presse de l’Ile St-Pierre. Afin de définir les tra- vaux de mise en application entrant en ligne de compte dans le cadre de la 12e révision de l’AVS, il a été décidé de constituer un groupe de travail in- cluant les groupes de caisses de compensation et l’OFAS. Ce groupe doit se réunir une première fois durant le premier trimestre de 2004.

Une année après l’entrée en vigueur de la LPGA, l’OFAS a procédé (fin 2003) à une première évaluation de la procédure en matière d’opposition et de recours. Nous sommes déjà en mesure d’affirmer à l’heure actuelle que la possibilité de faire gratuitement opposition a entraîné une augmentation des coûts administratifs ainsi que des intérêts moratoires; ce point a d’ail- leurs également été évoqué lors des débats parlementaires.

38 Pratique VSI 1 / 2004

Mutations au sein des organes de surveillance, d’exécution et judiciaires

Fonds de compensation de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) – changement à la tête de l’Office de gestion Entre le milieu de l’année 2000 et fin 2003, M. Dominique Salamin a assumé la direction de l’Office de gestion. Dès le 1er janvier 2004, son successeur, M. Eric R. Breval, occupe désormais la fonction de gestionnaire (Managing Di- rector). M. Breval est responsable des activités opérationnelles du Fonds de compensation et est également chargé d’assurer les contacts avec les parte- naires commerciaux.

Caisse de compensation MEROBA (111) La Caisse de compensation de la Fédération romande de métiers du bâti- ment, avenue Eugène-Pittard 24, à Genève, a une nouvelle adresse postale.

Nouvelle adresse postale: Case postale 264, 1211 Genève 12 (répertoire d’adresses AVS/AI/APG/PC, p. 73).

Pratique VSI 1 / 2004 39

D R O I T AVS. Cotisations. Notion d'indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu Arrêt du TFA du 10 septembre 2003 en la cause EG. S. (traduit de l’allemand) Art. 6 al. 2 let. a RAVS. Le n° 2116 des Directives sur le salaire déter- minant (DSD) n’est pas compatible avec l’art. 6 al. 2 let. a RAVS en tant qu’il qualifie les suppléments de solde pour des interventions en cas d’urgence comme faisant partie du salaire déterminant. L’art. 6 al. 2 let. a RAVS ne laisse pas de place à une différenciation entre la solde versée aux personnes en exercice et celle payée pour des inter- ventions en cas d’urgence (consid. 4).

Nella misura in cui qualifica quale salario determinante i supple- menti di soldo per interventi in caso d’urgenza, la cifra marg. 2116 della Direttiva sul salario determinante (DSD) non è compatibile con l’art. 6 cpv. 2 lett. a OAVS. L’art. 6 cpv. 2 lett. a OAVS non lascia spa- zio a una differenziazione tra il soldo versato in caso di esercitazione e quello pagato per interventi in caso d’urgenza (cons. 4).

Sur la base des décisions de cotisations arriérées du 19 juillet 2001, la caisse de compensation a astreint la commune municipale S. à payer, pour 1999,

18 380 fr. 95, au total, de cotisations d’assurances sociales, de frais admini-

stratifs et d’intérêts moratoires – sur une masse salariale de 108 675 francs – et, pour 2000, 13 859 fr. 70, au même titre – sur une masse salariale de 88 075 francs. L’autorité cantonale de recours a admis – par arrêt du 15 novembre

2002 – un recours interjeté contre cette décision, dans la mesure où la

masse salariale 1999 de 76 491 fr. 50 imputable aux membres du service du feu et l’intégralité des salaires 2000 ont été déclarées exonérées de cotisa- tions. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif interjeté par l’OFAS contre cette décision. Extrait des considérants:

2. Selon l’art. 5 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survi-

vants (LAVS), une cotisation (de 4,2 %) est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante (salaire déterminant). Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 1re phrase LAVS). Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d’une activité lucrative, entre autres, la solde militaire et les indemnités de fonction dans la protection civile de même que les indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu, dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs et dans les cours de chefs de «Jeunesse et sport» (art. 6 al. 2 let. a du Règlement sur l’assurance-vieil- lesse et survivants [RAVS] dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1988).

40 Pratique VSI 1 / 2004

Le n° 2116 des Directives de l’OFAS sur le salaire déterminant (DSD) stipule que les indemnités spéciales, comme par exemple le forfait alloué aux commandants ou des suppléments pour des interventions en cas d’ur- gence, font en revanche partie du salaire déterminant, par opposition à la solde versée aux membres d’un corps public de pompiers.

3. Ce qui est en cause et doit être examiné, c’est dans quelle mesure les

indemnités versées aux membres du service du feu de la commune munici- pale S. en 1999 et 2000 doivent être qualifiées de salaire déterminant soumis à cotisation.

3.1 Aux termes de l’arrêté du Conseil municipal du 28 août 1990, en vi-

gueur au cours de la période en question, les membres du service du feu ont reçu une solde d’exercice, variant, selon le grade, entre 15 francs et 25 francs, une solde d’incendie se montant à 30 francs pour la première heure et à 25 francs pour chaque heure supplémentaire, ainsi qu’une solde de rétablisse- ment de 20 francs. En rendant les décisions du 19 juillet 2001, la caisse de compensation est partie du principe que la solde d’exercice représentait une indemnité analogue à la solde, au sens de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, et n’était pas par conséquent soumise à cotisation. Par contre, la solde d’incendie, en tant que «supplément pour des interventions en cas d’urgence», au sens du n° 2116 DSD, était soumise à l’obligation de cotiser.

3.2 L’instance inférieure a considéré en substance que le TFA avait dé-

jà auparavant arrêté que la solde en fonction du grade pour le service du feu n’était pas un revenu provenant d’une activité lucrative au sens de la loi et était par conséquent exonéré de cotisation. La rémunération versée à un assuré pour l’accomplissement d’un devoir public de citoyen n’est pas un revenu provenant d’une activité lucrative. Cela s’applique également à la solde que les pompiers recevraient pour assurer la circulation dans la com- mune et, en outre, aux soldes versées aux membres du service du matériel. Ce qui est uniquement déterminant pour qu’une indemnité soit qualifiée «de solde de service du feu exonérée de cotisation», c’est d’établir si l’acti- vité indemnisée est exercée dans l’intérêt public, dans le cadre de l’obliga- tion de servir dans le corps de sapeurs-pompiers à côté de la profession, et dans quelle mesure elle n’est pas axée sur le gain. Peu importe le genre d’en- gagement. De même, il n’est pas essentiel que l’indemnité soit calculée se- lon le grade de la fonction ou à l’heure ou soit versée éventuellement sous forme de forfait. La notion «analogue à la solde» (art. 6 al. 2 let a RAVS) fait plutôt conclure, sans autres, au fait que, dans le domaine du service du feu, non seulement la solde, au sens strict, mais encore, d’une façon générale, les indemnités versées selon les montants en usage pour les tâches des services du feu sont exonérées de cotisations. On ne voit pas pour quelles raisons des interventions en cas d’urgence devraient être traitées autrement que les en- gagements d’exercice.

Pratique VSI 1 / 2004 41

3.3 A contrario, l’OFAS fait valoir que les indemnités versées par la

ville S. remplissaient les conditions d’un revenu provenant d’une activité lu- crative. Selon une récente conception, le fait que les membres du service du feu rempliraient un devoir de citoyen et que, par leur engagement en faveur de la collectivité et des personnes touchées par des accidents, ne poursui- vraient pas en premier lieu des mobiles lucratifs pourrait ne plus être déter- minant. Les indemnités en cause ont amélioré manifestement la situation économique des pompiers. Au sens de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, seules les in- demnités assimilées à la solde militaire pourraient être exclues du revenu provenant d’une activité lucrative, c’est-à-dire des indemnités purement symboliques. In casu, les indemnités versées par la ville de S. aux membres des services du feu auraient dépassé cette dimension usuelle. Depuis la ré- vision de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, intervenue le 1er janvier 1988, l’ancienne jurisprudence du TFA évoquée par le tribunal cantonal ne pourrait plus continuer à s’appliquer sans changement.

4.

4.1 La prise en compte – sous l’angle de l’obligation de cotiser – de la

solde d’incendie par la décision du 19 juillet 2001, a été opérée en se basant sur le n° 2116 DSD, selon lequel, entre autres, «des suppléments pour des interventions en cas d’urgence» représentent un revenu provenant d’une ac- tivité lucrative, par opposition à la solde versée aux membres d’un corps pu- blic de pompiers. Les directives de l’administration ne lient pas le juge des assurances sociales. Il doit en tenir compte pour sa décision dans la mesure où une interprétation correcte et conforme au cas particulier des disposi- tions légales applicables le permet. Il doit en revanche s’en écarter si elles ne sont pas compatibles avec les dispositions légales applicables (ATF 127 V 61 consid. 3a; 126 V 68 consid. 4b; 126 V 427 consid. 5a = VSI 2001 p. 146).

4.2 Dans les précédentes teneurs de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS – demeu-

rées en vigueur jusqu’à fin 1987 – les indemnités versées aux personnes ser- vant dans le service du feu n’étaient pas mentionnées. Le TFA avait cepen- dant déjà reconnu dans un arrêt antérieur que seuls les revenus qui avaient été réalisés par l’exercice d’une activité axée sur le gain étaient des revenus lucratifs. La rémunération versée à un assuré pour l’accomplissement d’un devoir public de citoyen ne serait pas un revenu provenant d’une activité lucrative. Le service au sein d’un corps public de pompiers ou d’un corps privé de pompiers reconnu par l’Etat est fourni dans l’intérêt public et ne constitue pas une activité lucrative. La solde selon le grade, de 2 à 6 francs par heure, serait par conséquent exonérée de cotisation (RCC 1950 p. 297 ss; RCC 1969 p. 169 consid. 2). Cette jurisprudence a été confirmée dans un ar- rêt ultérieur (RCC 1969 p. 162 consid. 2) qui a précisé simultanément que ces mêmes principes s’appliquaient également à la solde selon le grade qui est versée lors de l’accomplissement d’obligations confiées par les autorités

42 Pratique VSI 1 / 2004

au service du feu, mais ne faisant pas partie de ses tâches de base (dans le cas concret, le service d’ordre et de circulation routière, RCC 1969 p. 169 con- sid. 3). Dans la RCC 1972 p. 59 consid. 1, le tribunal a réaffirmé le principe selon lequel la solde de pompier ne représentait pas un revenu provenant d’une activité lucrative (soumis à cotisation), puisque le service du feu, à l’instar du service militaire, en tant que devoir général du citoyen, ne consti- tuait pas une activité à but lucratif. Une indemnité forfaitaire versée à l’of- ficier responsable du matériel du service du feu pour des travaux admini- stratifs relatif au service du matériel (de 1200 francs par an) et qui avait été fixée sur la base du temps consacré, selon les montants de la solde généra- lement alloués, a été imputée également à la solde de pompier et non au sa- laire déterminant (RCC 1972 p. 60 consid. 2 et 3). En se référant aux rému- nérations des personnes servant dans la protection civile non mentionnées également à l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, jusqu’à fin 1987, le tribunal a retenu en revanche qu’il paraissait indiqué d’assimiler l’indemnité journalière des per- sonnes astreintes à la protection civile – qui se situe, selon les bases juridi- ques, dans le cadre des montants de la solde de l’armée – sous l’angle des assurances sociales, à la solde militaire, exemptée de cotisation, puisqu’elle représente un simple remboursement de frais (ATF 101 V 93 consid. 2a = RCC 1975 p. 383). Par contre, l’indemnité journalière et la subsistance gratuite des instructeurs de la protection civile auraient un caractère salarial, parce qu’elles équivalent au gain d’une activité lucrative (ATF 101 V 93 consid. 2b = RCC 1975 p. 383).

4.3 Le complément apporté à l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, à savoir la men-

tion expresse de certaines rémunérations de personnes servant dans la pro- tection civile et dans le service du feu, est intervenu dans le cadre de la mo- dification du Règlement du 24 décembre 1959 sur les allocations pour perte de gain (RAPG), d’octobre 1987, qui est entrée en vigueur le 1 er janvier

1988. Les commentaires officiels d’alors comportaient les explications sui-

vantes (RCC 1987 p. 468): désormais, la solde militaire et les indemnités ana- logues à la solde dans la protection civile et dans les services publics du feu – qui lui sont assimilées selon la pratique et la jurisprudence antérieures – ne doivent pas être comprises dans le revenu provenant d’une activité lu- crative. Comme par le passé, les indemnités versées dans les cours pour mo- niteurs de jeunes tireurs et les cours de chefs de «Jeunesse et sport», qui donnent droit à une allocation pour perte de gain d’autre part, sont exoné- rées de cotisation. Par contre, ne sont pas exemptées de cotisation d’autres indemnités ne présentant pas le caractère de prestations analogues à la solde. Il en ressort clairement qu’une modification de la situation juridique par rapport à l’ancienne pratique – au sens d’une limitation des revenus exonérés de cotisation – n’était pas envisagée alors. Au contraire, cette pra- tique devait être confirmée par la nouvelle teneur du règlement.

Pratique VSI 1 / 2004 43

4.4 Selon le libellé, en vigueur depuis le 1 er janvier 1988, de l’art. 6 al. 2

let. a RAVS, «les indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu» (texte allemand: «die soldähnlichen Vergütungen in öffentlichen Feuerwehren»; texte italien: «le indennità analoghe al soldo dei servizi pub- blici antincendio») ne sont pas considérées, entre autres, comme un revenu provenant d’une activité lucrative soumis à cotisation. En outre, on y men- tionne nommément «la solde militaire» et «les indemnités de fonction dans la protection civile». La tournure relativement ouverte, utilisée pour le ser- vice du feu, plaide également contre l’hypothèse que les rémunérations exo- nérées de cotisation auraient dû être limitées, par rapport à la situation juri- dique précédente. Le libellé n’offre par conséquent aucune base pour la dif- férenciation figurant au n° 2116 DSD entre la solde versée aux membres d’un corps public de pompiers, d’une part, et les suppléments pour des inter- ventions en cas d’urgence, d’autre part.

4.5 L’OFAS fait valoir que, selon l’esprit et le but de la disposition,

seules les indemnités assimilées à la solde militaire pourraient être exclues du revenu provenant d’une activité lucrative, sur la base de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, c’est-à-dire des indemnités purement symboliques qui se situeraient, en termes de montant, dans le cadre des montants de la solde militaire.

4.5.1 Des rémunérations de minime importance provenant d’une activi-

té accessoire peuvent, selon l’art. 5 al. 5 LAVS, en corrélation avec l’art. 8bis RAVS, être exclues du revenu soumis à cotisations, pour autant qu’elles n’excèdent pas 2000 francs par année civile et qu’aussi bien l’employeur que l’employé soient d’accord. Le fait que certaines indemnités ne soient pas comprises dans le revenu provenant d’une activité lucrative (soumise à co- tisations), selon l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, revêt cependant dans chaque cas une signification indépendante et l’exonération des cotisations intervient alors indépendamment de l’accord des intéressés.

4.5.2 Aux termes de l’arrêté du Conseil municipal de S. du 28 août 1990,

la solde d’exercice varie entre 15 francs et 25 francs par intervention. La solde en cas d’incendie se monte à 30 francs pour la première heure et à 25 francs pour chaque heure supplémentaire. Dans ce dernier cas, il ne s’agit pas – comme l’a relevé à juste titre l’instance inférieure – d’un supplément pour des interventions en cas d’urgence au sens du n° 2116 DSD, la solde en cas d’incendie n’étant pas versée en plus de la solde d’exercice, mais à sa place. Par contre, il est exact que la solde en cas d’incendie – même pour une simple intervention d’une heure – est toujours supérieure à la solde d’exer- cice. Lors d’une intervention de plusieurs heures, la solde en cas d’incendie peut dépasser considérablement la solde d’exercice. On peut énumérer des motifs concrets pour justifier des indemnités plus élevées lors d’interven- tions en cas d’urgence: d’une part, les pompiers ne peuvent prévoir l’inter- vention en cas d’urgence et cette dernière peut – contrairement aux exer-

44 Pratique VSI 1 / 2004

cices – avoir lieu en tout temps, même de nuit ou au cours du week-end. En outre, on attend beaucoup du ou des pompiers lors d’interventions en cas d’urgence; on exige d’eux un engagement particulièrement important. Avec ce genre d’intervention, les pompiers s’exposent également, suivant les cir- constances, à un risque élevé. En d’autres termes, l’intérêt public accorde une importance particulière à la prestation des pompiers en cas d’urgence, ce qui justifie une indemnité plus élevée.

4.5.3 Il ressort des pièces qu’en 2000 des indemnités pour exercices de

143 083 francs ont été versées à environ 170 pompiers. Cela correspond à

une solde moyenne de 840 francs. A l’inverse, les dépenses pour des incen- dies et des atteintes à l’environnement se sont élevées à 88 075 francs. Les in- demnités pour interventions en cas d’urgence se sont situées par conséquent en dessous de celles pour les exercices et ont représenté en moyenne envi- ron 500 francs par pompier. On ne peut par conséquent dire que l’indemni- té pour les interventions en cas d’urgence dépasse de loin le montant usuel des prestations en matière de solde. Bien plus, il apparaît que ces valeurs moyennes sont similaires.

4.5.4 La solde militaire varie actuellement entre 4 et 30 francs par jour

(art. 11 al. 3 de l’Arrêté fédéral concernant l’administration de l’armée [AFAA, RS 510.30] en relation avec l’art. 38 de l’Ordonnance sur l’admini- stration de l’armée [OAA, RS 510.301]). Les suppléments de solde lors de services d’avancement varient entre 20 francs et 50 francs par jour (art. 17 al. 1 AFAA, en relation avec l’art. 40 OAA). En cas de prestations de service plus longues, la solde militaire touchée au cours d’une période de cotisation peut par conséquent atteindre un montant très important. L’affirmation selon laquelle elle n’a qu’un caractère symbolique n’est que partiellement fondée.

4.5.5 A la lumière de ces constatations, on ne peut partager l’opinion de

l’OFAS selon laquelle l’art. 6 al. 2 let. a RAVS n’englobe que les indemnités purement symboliques. D’une part, la solde militaire peut également dépas- ser ce cadre. D’autre part, aux termes de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, les indem- nités analogues à la solde dans les services publics du feu ne sont pas com- prises dans le salaire déterminant. Ce ne serait ainsi pas compatible de qua- lifier de revenu provenant d’une activité lucrative toutes les rémunérations et de prendre intégralement en compte – sous l’angle de l’obligation de co- tiser – aussi bien la solde d’exercice et de rétablissement que la solde en cas d’incendie. La différenciation qu’a faite la caisse de compensation, en se ba- sant sur le n° 2116 DSD, entre la solde d’exercice qui ne représente pas un revenu provenant d’une activité lucrative et la solde en cas d’incendie sou- mise à cotisation, ne saurait se justifier par l’importance distincte des deux sortes de soldes pour la situation économique du bénéficiaire, la solde en cas d’incendie touchée pendant une période de cotisation n’étant pas nécessai-

Pratique VSI 1 / 2004 45

rement supérieure à la solde versée pour des exercices. Non seulement la solde en cas d’incendie, mais également la solde pour les exercices, peuvent dépasser une indemnité symbolique. Ce critère n’est par conséquent pas ap- proprié pour l’interprétation de l’art. 6 al 2 let. a RAVS.

4.6

4.6.1 L’OFAS expose en outre que l’accomplissement d’un devoir de ci-

toyen ne représente plus un critère approprié pour fixer le salaire détermi- nant. Les indemnités en question ont amélioré de manière évidente la situ- ation économique des pompiers.

Selon la jurisprudence publiée avant 1988 (consid. 4.2 ci-dessus), l’argu- ment selon lequel la solde du service du feu ne représentait pas un revenu provenant d’une activité lucrative reposait en premier lieu sur l’idée qu’il s’agissait d’une rémunération pour l’accomplissement d’un devoir de citoyen. Cette jurisprudence devait être confirmée lors de la modification de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS effectuée le 1 er janvier 1988 (consid. 4.3 ci-dessus in fine). Dans le cadre d’une interprétation axée sur les intentions d’alors de l’ins- tance réglementaire, on ne peut partager l’avis de l’OFAS.

4.6.2 Les buts poursuivis lors de la promulgation d’une disposition lé-

gale ne demeurent pas obligatoires dans toutes les circonstances pour l’ap- plication du droit. Ainsi, il peut y avoir, selon la jurisprudence, dans l’inter- prétation objective et actualisée d’une norme légale, un sens qui n’était pas prévisible par le législateur d’alors par suite d’un changement de la situation effective et qui ne s’était également pas manifesté dans l’ancienne applica- tion, même s’il est encore conciliable avec l’esprit de la loi (ATF 125 II 213, consid. 4c/bb, avec référence). L’OFAS perçoit le changement nécessaire des conditions de fait dans une modification des opinions générales. Selon une conception récente, le fait que les membres des services du feu accom- pliraient un devoir de citoyen et ne poursuivraient pas en premier lieu – par leur intervention en faveur de la collectivité et des personnes touchées par des accidents – des motifs lucratifs ne serait plus déterminant. L’évolution dans ce sens de l’opinion générale n’est cependant pas d’une évidence telle qu’elle soit de nature à créer une base suffisante pour s’écarter des inten- tions exprimées lors de la promulgation de l’art. 6 al. 2 let. a RAVS. D’autres développements récents, comme notamment l’augmentation – dans de nom- breuses régions – des indemnités ainsi que l’abolition partielle ou la limita- tion de l’obligation de servir dans le corps des pompiers, constituent, il est vrai, des arguments concevables en faveur d’une modification de la régle- mentation en vigueur. La question de savoir si l’exonération des cotisations pour les indemnités des pompiers – en fonction du genre de service ainsi que du genre et du montant des indemnités – doit subir des limitations ou éven- tuellement être abolie totalement revient à peser des intérêts opposés (gé- néralisation de l’obligation de cotiser, d’une part, intérêt de la collectivité à

46 Pratique VSI 1 / 2004

l’activité d’un service du feu de milice, d’autre part). Leur repondération éventuelle, eu égard aux changements intervenus entre-temps, n’est en prin- cipe pas de la compétence du tribunal (cf. ATF 127 II 83 consid. 4a/aa, 84 consid. 4a/cc). Il appartiendrait plutôt à l’instance réglementaire de modi- fier la réglementation en vigueur qui exclut en général de l’obligation de co- tiser les indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu, lors- que celle-ci ne devrait plus correspondre aux conditions actuelles.

4. 7 Au vu de ce qui précède, le n° 2116 DSD n’est pas conciliable avec

l’art. 6 al. 2 let. a RAVS, dans la mesure où les suppléments pour des inter- ventions en cas d'urgence sont qualifiés de revenu provenant d’une activi- té lucrative soumis à cotisation. Par conséquent, c’est à juste titre que l’ins- tance inférieure n’a pas appliqué sur ce point l’ordonnance administrative et a dénié l’obligation de cotiser pour les revenus correspondants. (H 335 / 02)

AVS. Cotisations. Non-admissibilité de la cons- titution de provisions pour cotisations d’assurances sociales venant à échéance dans le futur Arrêt du TFA du 4 septembre 2003 en la cause M. H. (traduit de l’allemand) Art. 9 al. 1, al. 2 let. b et d 2e phrase LAVS; art. 22 et 23 RAVS, dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31.12.2000; art. 39 RAVS; art. 16 al.

1 LAVS; art. 27 RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1.1.2001.

La constitution d’une provision pour cotisations d’assurances socia- les venant à échéance dans le futur est admise en droit fiscal mais ne l’est pas en matière de cotisation. La caisse de compensation doit par conséquent procéder à un rajout par rapport à la communication fiscale, à savoir dans la période de calcul au cours de laquelle la pro- vision a été constituée et non dans celle au cours de laquelle les co- tisations sont versées (consid. 4.4 jusqu’à 4.6).

La péremption du recouvrement des cotisations basées sur le rajout postérieur intervient un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle la fixation des cotisations – calculées sur le revenu de la pé- riode au cours de laquelle les cotisations sont payées – est passée en force (consid. 4.7).

Art. 9 cpv. 1, cpv. 2 lett. b e d secondo periodo LAVS; art. 22, 23 OAVS nel tenore vigente fino al 31.12.2000; art. 39 OAVS; art. 16 cpv. 1 LAVS art. 27 OAVS nel tenore vigente dall’1.1.2001. La for- mazione di accantonamenti per contributi alle assicurazioni sociali esigibili in futuro è ammessa in materia di diritto fiscale ma non in

Pratique VSI 1 / 2004 47

quella di diritto dei contributi. La cassa di compensazione è tenuta quindi, rispetto alla comunicazione fiscale, ad addebitare una com- pensazione nel periodo di calcolo in cui sono stati formati gli accan- tonamenti e non in quello in cui sono stati pagati i contributi (con- sid. 4.4 fino a 4.6).

La perenzione per esigere il pagamento dei contributi calcolati in base alla compensazione successiva interviene un anno dopo la fine dell’anno civile in cui i contributi, calcolati in rapporto al reddito del periodo del loro pagamento, sono stati fissati e sono passati in giu- dicato (consid. 4.7).

Par décision du 8 décembre 1998, la caisse de compensation a fixé les coti- sations de H. découlant d’une activité lucrative indépendante pour 1996 et

1997 en procédure ordinaire en se basant sur les revenus de 1993 et 1994

qui lui avaient été communiqués par les autorités fiscales le 30 avril 1998, en tenant compte du capital propre investi dans l’entreprise au 1er janvier

1995 et après rajout des cotisations personnelles AVS /AI /APG pour les

années 1992 et 1993, fixées par décision du 5 décembre 1994. L’assurée a interjeté recours en concluant à ce que le revenu soumis à cotisation soit diminué des cotisations personnelles AVS /AI /APG pour 1992 et 1993 fi- xées par la décision du 5 décembre 1994 et rajoutées. L’exposé des motifs mentionne que le revenu 1993 et 1994, indiqué dans la communication fiscale du 30 avril 1998, ne comportait aucune déduction à ce sujet. L’au- torité cantonale de recours a admis le recours et a modifié la décision administrative attaquée dans le sens requis (arrêt du 30 mai 2001). Par recours de droit administratif, la caisse de compensation a conclu à l’annulation de la décision cantonale. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif. Extrait des considérants:

3.

3.1 Ce qui est litigieux et doit être examiné, ce sont les cotisations per-

sonnelles de l’intimée découlant de son activité lucrative indépendante pour la période de cotisation 1996 /1997 et, dans ce cadre, la question de savoir si la caisse de compensation a augmenté à juste titre le revenu 1993 et 1994 – qui lui avait été communiqué par les autorités fiscales – des cotisations personnelles AVS/AI/APG de 1992 /1993 de 3952133 francs fixées par la décision du 5 décembre 1994.

3.2 Selon le renseignement du 26 février 2001, recueilli par l’instance in-

férieure auprès de M., expert-comptable, les véritables dessous du rajout opéré sont les suivants: l’intimée est associée (participation de 50%) d’une société en nom collectif. Cette dernière a réalisé en 1990 un bénéfice très élevé en rapport avec la vente d’une société. Pour tenir compte des cotisations AVS/AI/APG prévisibles dues sur ce montant, une provision de

48 Pratique VSI 1 / 2004

8 800 000 francs a été constituée au débit du compte de résultats de l’exerci-

ce 1989 /1990. Le revenu des années 1989 et 1990 a constitué la base des cotisations pour les années 1992 et 1993, lesquelles ont été fixées par déci- sion du 5 décembre 1994. Des cotisations de 1 976 066 francs par an, soit au total 3 952133 francs, ont été mises à la charge de l’intimée. Le solde non uti- lisé – 861476 francs – de la provision constituée au cours de l’exercice 1989/1990 pour le règlement des cotisations des deux associées a été dissous dans le compte de résultats de l’exercice 1994 /95 (du 1er avril 1994 au 31 mars 1995) de la société en nom collectif, affectant ainsi le résultat. Pour dé- terminer les cotisations 1996 /1997, qui se basent sur la période de calcul 1993/1994, la caisse de compensation a procédé – par rapport au revenu communiqué par les autorités fiscales – à un rajout à concurrence des coti- sations personnelles arrêtées le 5 décembre 1994.

4.

4.1 Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout

revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Pour déterminer le revenu soumis à cotisation et provenant d’une activité lucrative indépendante, on déduit du revenu brut, entre autres, l’intérêt du capital propre engagé dans l’entreprise (art. 9 al. 2 let. f LAVS) ainsi que les amortissements et les réserves d’amortissement autorisées par l’usage commercial et correspon- dant à la perte de valeur subie (art. 9 al. 2 let. b LAVS). Ne sont pas déduc- tibles, selon l’art. 9 al. 2 let. d 2e phrase LAVS, les cotisations personnelles AVS/AI/APG.

4.2 Le calcul des cotisations dans le temps, en procédure ordinaire, est

régi comme suit par les dispositions réglementaires en vigueur jusqu’à fin

2000 (système de taxation bisannuelle praenumerando):

4.2.1 La cotisation annuelle basée sur le revenu net provenant de l’acti-

vité lucrative indépendante est fixée par une décision de cotisation pour une période de cotisation de deux ans. La période de cotisation correspond à l’année civile (art. 22 al. 1 RAVS). La cotisation annuelle est calculée en règle générale sur la base du revenu net moyen d’une période de calcul de deux ans. Cette dernière englobe la deuxième et la troisième année précé- dant la période de cotisation (art. 22 al. 2 RAVS). Lorsque l’exercice com- mercial ne coïncide pas avec l’année civile, la date à laquelle l’exercice com- mercial prend fin est déterminante, en règle générale, pour l’attribution à une période de calcul (RCC 1950 p. 299; 1951 p. 337; arrêt P. non publié du 3 septembre 1991, H 76 /90; cf. également l’art. 43 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD, en vigueur depuis le 1er janvier 1995] ainsi que l’art. 22 al. 3 RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001).

Pratique VSI 1 / 2004 49

4.2.2 Selon l’art. 23 al. 1 RAVS, il incombe en règle générale aux autori-

tés fiscales d’établir le revenu déterminant le calcul des cotisations des indépendants en se fondant sur la taxation passée en force de l’impôt fédé- ral direct. Les caisses de compensation sont liées par les données des auto- rités fiscales à ce sujet (art. 23 al. 4 RAVS; ATF 121 V 82 consid. 2c = VSI

1996 p. 97 ; ATF 122 V 291 = VSI 1997 p. 26 consid. 2b, avec références). Ces

dernières se réfèrent au revenu provenant de l’activité lucrative indépen- dante ainsi qu’au capital propre engagé dans l’entreprise (art. 23 al. 1 RAVS; art. 9 al. 3 LAVS dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997).

4.3 La caisse de compensation prend pour base de calcul des cotisations

(en procédure ordinaire de la taxation bisannuelle praenumerando, selon les dispositions déjà citées et demeurées en vigueur jusqu’à fin 2000), le revenu des deux années de la période de calcul qui lui a été communiqué par l’autorité fiscale. Elle en déduit l’intérêt du capital propre engagé dans l’en- treprise (cf. l’art. 9 al. 2 let. f LAVS). En outre, elle doit veiller à ce que les cotisations personnelles AVS/AI/APG soient déduites de l’ensemble des revenus, dans le cadre de la détermination du revenu imposable pour l’im- pôt fédéral direct (art. 22 al. 1 let. g de l’arrêté du Conseil fédéral sur la per- ception d’un impôt fédéral direct [AIFD], demeuré en vigueur jusqu’à fin 1994; art. 33 al. 1 let. d et f LIFD), mais cependant pas pour la détermination du revenu soumis aux cotisations AVS (art. 9 al. 2 let. d 2e phrase LAVS). C’est la raison pour laquelle la caisse de compensation procède – par rap- port à la communication des autorités fiscales – à un rajout des cotisations qui ont été admises en déduction dans le cadre de la détermination du reve- nu imposable (cf. ATF 111 V 295 s. consid. 4a, avec références = RCC 1986 p. 176). Comme les cotisations AVS/AI/APG sont en principe déductibles en droit fiscal dans la période au cours de laquelle elles sont versées (Kän- zig, Wehrsteuer [Impôt fédéral direct], 1re partie, 2e édition 1982, n° 189 ad art. 22 al. 1 let. g AIFD), le but, à savoir la suppression de la déduction, admise en droit fiscal, afin de déterminer le revenu soumis à cotisation (ATF

111 V 296 consid. 4a, avec références = RCC 1986 p. 176), peut être atteint

par le rajout des cotisations effectivement payées ou éventuellement arrê- tées au cours de l’année correspondante. La caisse de compensation peut procéder à ce rajout en se basant sur les documents en sa possession, sans avoir besoin d’indications complémentaires de la part des autorités fiscales. Si, par contre, l’autorité fiscale mentionne dans sa communication que, dans la déclaration fiscale, aucune cotisation AVS/AI/APG n’a été déduite ou si l’assuré en fournit la preuve, il faut renoncer à un rajout (ATF 111 V 302 sus- mentionné consid. 4g avec références = RCC 1986 p. 181).

4.4 Si le revenu soumis à cotisation d’une personne assurée est particuliè-

rement élevé au cours d’une période de calcul, cela entraîne logiquement des cotisations d’assurances sociales élevées dans la période de cotisation

50 Pratique VSI 1 / 2004

correspondante (cf. consid. 4.2.1 ci-dessus). Il est admis, en droit fiscal, que l’on puisse tenir compte de cette charge future par la constitution de provi- sions au cours de l’exercice qui a enregistré ce revenu particulièrement éle- vé (Locher, Kommentar zum DBG, 1re partie, Therwil/Bâle 2001, art. 29 N° 13 avec références; Höhn/Waldburger, Steuerrecht, 9e édition, volume II, Berne 2002, p. 347, avec note de bas de page 185; arrêt du tribunal admini- stratif du canton de Lucerne du 16 juillet 2000, publié dans StE 2001 B 23.44.2 N° 3). La diminution du revenu imposable ainsi obtenue, dans la mesure où elle concerne des charges qui ne sont pas déductibles sous l’angle de l’obligation de cotiser (art. 9 al. 2 let. d 2e phrase LAVS), ne doit en principe pas être reprise pour le calcul des cotisations. Le revenu com- muniqué par les autorités fiscales devrait, par conséquent – pour déterminer correctement le revenu soumis à cotisation – être augmenté de la provision effectuée en vue des cotisations d’assurances sociales venant à échéance dans le futur. Contrairement au paiement effectué ou à la décision de coti- sations, dont la caisse de compensation a connaissance par ses documents, le fait que des provisions aient été constituées lui échappe néanmoins. Dans le cas particulier, ce fait ne ressort pas de la communication des autorités fiscales. Même au cours des années suivantes, la caisse de compensation – dans le cadre du déroulement ordinaire de la procédure – n’a pas connais- sance de la provision. C’est la raison pour laquelle elle procède – par rapport au revenu qui lui a été communiqué de la période de calcul au cours de laquelle les cotisations provisionnées sont payées ou arrêtées – à un rajout correspondant.

4.5 Il convient de se rallier à l’avis de l’instance inférieure, selon lequel

l’addition des cotisations personnelles au revenu communiqué des années au cours desquelles elles ont finalement été arrêtées ou payées, n’est pas justifiée lorsqu’une provision correspondante a été constituée au cours des années précédentes, car sa dissolution, dans la mesure où elle est nécessaire pour le paiement des cotisations, n’influence pas le résultat. L’avis contraire défendu lors de la consultation de l’OFAS, selon lequel la dissolution de la provision entraîne dans chaque cas un revenu, n’est pas pertinent, ce pro- cessus impliquant au contraire une diminution des actifs à concurrence du montant des cotisations à payer. Un rajout par rapport au revenu indiqué dans la communication fiscale est, par conséquent, d’autant moins justifié que le paiement des cotisations est assuré par une provision constituée auparavant, désormais utilisée et dissoute. Dans le cas contraire, il en résul- terait dans la période de cotisation correspondante un revenu soumis à coti- sation trop élevé et, par là, des cotisations trop élevées. Les objections sou- levées dans le recours de droit administratif contre cette façon de voir de l’instance inférieure ne sont pas non plus convaincantes. On n’expose d’au- cune manière pourquoi la provision constituée dans les comptes annuels 1989/90 et réduisant le résultat annuel d’alors devrait influencer le revenu

Pratique VSI 1 / 2004 51

des exercices 1993 et 1994 pris pour base de la période de cotisations 1996 /97.

4.6 Au vu de ce qui précède, la conjonction de différents facteurs (diver-

gence entre le revenu imposable et le revenu soumis à cotisation, en rapport avec les cotisations d’assurances sociales; absence d’indications dans la communication fiscale sur les provisions constituées pour de futures cotisa- tions d’assurances sociales; aucune obligation de renseigner correspondan- te de la part de la personne assurée et aucune autre possibilité de prendre connaissance pour la caisse de compensation) fait que les cotisations – cal- culées sur un revenu diminué par une provision pour cotisations d’assuran- ces sociales venant à échéance dans le futur – sont en règle générale trop basses, car la caisse de compensation ne peut effectuer le rajout requis par rapport au revenu communiqué par les autorités fiscales, les renseignements nécessaires lui faisant défaut. Par contre, la caisse procède ultérieurement, lorsque les cotisations sont payées (ou arrêtées) et que les provisions corres- pondantes sont dissoutes, à un rajout par rapport au revenu de la période de calcul, puisqu’elle a désormais connaissance que des cotisations ont été pay- ées. Cela se traduit – pour la période de cotisation en question – par un re- venu soumis à cotisation trop élevé. Normalement, la créance de cotisation injustifiée de la période suivante correspondra, quant à son importance, au montant dont les cotisations perçues auparavant étaient inférieures. Cette concordance, quant au montant, peut cependant – sur la base du système de la taxation praenumerando bisannuelle, selon les dispositions en vigueur jusqu’à fin 2000 – ne pas être réalisée lorsqu’un résultat est influencé, par exemple, par une déduction des pertes ou lorsque l’activité lucrative in- dépendante a cessé dans l’intervalle. En outre, il est possible qu’une période tombe dans la brèche de calcul engendrée par le passage à la taxation an- nuelle postnumerando ou dans une période de cotisation réduite. Il est donc nécessaire, non seulement du point de vue théorique, mais également sur la base des résultats pratiques, d’attribuer les revenus soumis à cotisation respectifs à la bonne période. Cela n’est possible que, d’une part, si la caisse de compensation, dès qu’elle a connaissance de la provision constituée, de son but et de son importance, annule le rajout opéré pour la période de calcul au cours de laquelle les cotisations ont été payées, réduit en consé- quence et fixe à nouveau les cotisations calculées sur ce revenu. D’autre part, elle doit percevoir par la suite des cotisations supplémentaires pour la période de cotisation dont la période de calcul comporte le revenu réduit par la provision.

4.7 Il reste à examiner dans quelle mesure la caisse de compensation a la

possibilité de recouvrer les cotisations qu’elle n’a pas pu percevoir en son temps parce qu’elle n’a pas rajouté – faute de renseignements adéquats – la

52 Pratique VSI 1 / 2004

provision pour de futures cotisations d’assurances sociales, admise en droit fiscal, mais inacceptable sous l’angle des cotisations.

4.7.1 Selon l’art. 39 al. 1 RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er

janvier 2001 ainsi que l’art. 39 RAVS dans son ancienne teneur, la caisse de compensation, lorsqu’elle a connaissance du fait qu’une personne soumise à l’obligation de payer des cotisations n’a pas payé de cotisations ou n’en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues. La prescription selon l’art. 16 al. 1 LAVS (aussi bien selon la teneur en vigueur actuelle que selon la précédente) est réservée. Une limite dans le temps est ainsi mise à la possibilité de recouvrer des cotisations en vertu de l’art. 16 al. 1 LAVS – qui prévoit un délai de péremption (ATF 115 V 186 consid. 2b, avec références = RCC 1989 p. 543; VSI 1993 p. 254 consid. 3).

4.7.2 Selon l’art. 16 al. 1 1re phrase LAVS, les cotisations ne peuvent plus

être exigées ni payées si leur montant n’a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues. L’art. 16 al. 1 2e phrase LAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin 1996, prévoyait pour les cotisations fixées sur la base d’une taxa- tion consécutive à un rappel de l’impôt, que le délai de péremption de cinq ans commençait à courir à la fin de l’année civile au cours de laquelle le rappel de l’impôt est passé en force. Selon la teneur en vigueur du 1er janvier

1997 au 31 décembre 2002 de l’art. 16 al. 1 2e phrase LAVS, le début du

délai général de péremption de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues n’est par contre plus reporté en cas de taxation consécutive à un rappel de l’impôt. Le délai n’échoit toutefois qu’un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante ou la taxation consécutive à un rappel de l’impôt est entrée en force. Les dispositions en vigueur depuis le 1er janvier 2003 sont ainsi identiques quant au contenu.

4.7.3 Ainsi qu’il a été établi, la caisse de compensation – sans le concours

de la personne assurée – n’a normalement pas connaissance de la constitu- tion d’une provision en vue de cotisations futures. C’est seulement lorsque la personne assurée s’oppose dans une période de calcul ultérieure au rajout des cotisations payées entre-temps, en argumentant qu’elle n’aurait procédé à aucune déduction correspondante dans la déclaration fiscale (cf. consid.

4.3 ci-dessus), qu’il existe un indice selon lequel éventuellement les écritu-

res comptables correspondantes et influençant le résultat pourraient avoir été passées déjà auparavant. Cette situation correspond en grande partie à celle qui se produit lorsqu’une procédure en rappel de l’impôt est introduite par les autorités fiscales. Dans ce cas comme dans l’autre, une procédure poursuit son cours, qui peut révéler, éventuellement, le revenu supplémen- taire soumis à cotisation d’une période, demeuré inconnu de la caisse de

Pratique VSI 1 / 2004 53

compensation sans sa faute et dont les cotisations ont déjà été fixées par une décision passée en force. Rien n’indique que la loi et l’ordonnance enten- daient régir la péremption pour la présente problématique, en dérogeant sciemment à celle régissant la procédure en rappel de l’impôt. Bien plus, le législateur ne s’est pas rendu compte de cette analogie. L’absence d’une disposition correspondant à la réglementation sur la taxation consécutive à une procédure en rappel de l’impôt, dans le cas de la découverte ultérieure d’une diminution du revenu soumis à cotisation par une provision pour de futures cotisations d’assurances sociales ne représente pas, par conséquent, un silence qualifié, mais une inconséquence et par là, une lacune de la loi (cf. à ce sujet ATF 126 V 122 consid. 2c; 125 V 11 s. consid. 3 avec références; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4e édition, Zurich 2002, p. 47 note marginale 233 ss). Le juge doit la combler selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur (ATF 125 V 14 con- sid. 4c, in fine, avec références).

4.7.4 L’art. 16 al. 1 2e phrase LAVS, déjà cité, dans sa teneur en vigueur à

partir du 1er janvier 1997, repose sur l’idée qu’avec l’entrée en vigueur du système de la taxation consécutive à un rappel de l’impôt, la caisse de com- pensation pourrait avoir suffisamment connaissance de l’existence et du montant du revenu supplémentaire soumis à cotisation, alors qu’un éven- tuel comportement erroné et tardif des autorités (absence de communica- tion fiscale ou omission de la décision de cotisations arriérées dans le délai d’un an) ne doit pas être imputé à la personne tenue de payer des cotisations (cf. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e édition, Berne 1996, p. 335 s. note marginal 16.7).

La caisse de compensation n’a normalement (sur la base des dispositions en vigueur jusqu’à fin 2000) l’occasion de contrôler le rajout des cotisations au cours de la période de calcul – lorsque le paiement ou la décision a eu lieu – que lorsque la personne assurée fait valoir qu’aucune déduction à ce sujet n’a été opérée dans la déclaration fiscale correspondante. Au cours des éclaircissements apportés par la suite – que ce soit dans la procédure admi- nistrative ou dans la procédure judiciaire de recours – il peut s’avérer qu’une provision à cette fin ait été constituée antérieurement. Ce renseignement est suffisamment étayé pour permettre à la caisse de compensation de ren- dre une décision de cotisations arriérées correspondante – comme pour la procédure en rappel de l’impôt – lorsque les cotisations de la période au cours de laquelle les cotisations ont été rajoutées à la suite de paiement ou de décision sont fixées et passées en force. La lacune de la loi ainsi établie doit par conséquent être comblée de manière à ce que le délai de péremp- tion de l’art. 16 al. 1 LAVS pour le recouvrement de cotisations – résultant de la découverte postérieure d’un revenu soumis à cotisation, non mention- né dans la communication fiscale, à cause d’une provision pour des futures

54 Pratique VSI 1 / 2004

cotisations d’assurances sociales – ne vienne à échéance qu’un an après la fin de l’année civile, au cours de laquelle les cotisations de la période de cotisa- tion ont été fixées et sont passées en force (art. 4.2.1, ci-dessus) et au cours de laquelle les cotisations provisionnées ont été payées ou arrêtées.

4.8 Selon la modification du RAVS du 1er mars 2000 (RO 2000 1441; cf.

également les commentaires dans la VSI 2000 p. 107 ss), entrée en vigueur le 1er janvier 2001, les cotisations personnelles des indépendants sont désor- mais fixées selon le système de la taxation annuelle postnumerando (art. 22 ss RAVS). En principe, des acomptes de cotisations doivent être versés afin de couvrir les cotisations en cours (art. 24 RAVS). Dans la mesure où ces acomptes, suivant les circonstances, ne sont pas suffisamment élevés, no- tamment en cas de rentrées particulièrement plus importantes, il se peut qu’une provision, afin de faire face plus tard au paiement du solde (art. 25 RAVS), soit constituée et également admise dans la déclaration fiscale. Les autorités fiscales doivent, selon l’art. 27 al. 1 2e phrase RAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001), rajouter les cotisations AVS/AI/APG qui ont fait l’objet d’une déduction fiscale. Selon l’art. 27 al. 1 3e phrase RAVS, l’office fédéral édicte des directives sur les indications requises que doit contenir la communication fiscale à la caisse de compensation et sur la procédure de communication. Les formulaires correspondants se trouvent dans l’annexe aux Directives sur les cotisations des travailleurs indépen- dants et des personnes sans activité lucrative (DIN) dans l’AVS, AI et APG. La communication de la constitution d’une provision pour des cotisations à payer dans le futur n’y est pas prescrite et n’est pas non plus mentionnée au N° 1202 DIN qui énumère les arrangements particuliers concernant des indications complémentaires. A condition qu’une telle provision soit consti- tuée, admise fiscalement et ne soit ni rajoutée (dans le cadre de l’art. 27 al. 1 2e phrase RAVS), ni communiquée à la caisse de compensation, les considé- rations précédentes sur la prorogation du délai de péremption s’appliquent, en principe, par analogie également sous le régime de la taxation annuelle postnumerando. Cette situation ne devrait se produire cependant qu’excep- tionnellement.

5.

5.1 Le rajout des cotisations provisionnées pour la détermination du

revenu soumis à cotisation de la période de calcul 1993 /94, qui détermine les cotisations de la période de cotisations 1996 /97, a été effectué à tort, au vu de ce qui précède. Le tribunal cantonal a modifié à juste titre la décision du 8 décembre 1998 en ce sens qu’il n’a pas admis le rajout des cotisations. Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté.

5.2 Le revenu exceptionnellement élevé réalisé en 1990 constitue une

partie de la période de calcul 1989 /90 à la base de la détermination des cotisations 1992/93. Le revenu soumis à cotisation de cette période a été ré-

Pratique VSI 1 / 2004 55

duit à tort par suite de la provision de 8 800 000 francs constituée au débit du compte de résultats de la société en nom collectif. C'est la raison pour laquelle les cotisations de la période 1992 /93 ont été trop basses, de sorte qu’éventuellement, une décision de cotisations arriérées pour les cotisations calculées sur le revenu supplémentaire de la recourante, soumis à cotisation, doit être rendue. Cela est possible, au vu de ce qui précède, aussi longtemps que la péremption n’est pas intervenue, ce qui serait le cas un an après la fin de l’année civile au cours de laquelle le jugement du présent procès devient exécutoire.

5.3 Il reste à ajouter que la part revenant à la recourante au moment de

la dissolution de la provision le 31 mars 1995, d’un montant de 861476 francs, (solde inutilisé de la provision, après le paiement des cotisations com- prises par cette dernière) doit être déduite du montant mentionné dans la communication fiscale, pour déterminer le revenu soumis à cotisation de la période correspondante, puisque la totalité de la provision constituée au cours de la période 1992 /93 doit être rajoutée, de sorte qu’il n’y a plus de marge pour une dissolution ultérieure. (H 243/01)

AVS. Cotisations. Intérêts moratoires Arrêt du TFA du 21 août 2003 en la cause X. SA Art. 42 al. 1 RAVS; art. 41bis al. 1 let. c RAVS; art. 14 al. 4 let. e LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002). Il ressort du régime plus sévère voulu par le Conseil fédéral en matière d’encais- sement des intérêts moratoires que l’AVS doit se montrer intransi- geante, même en présence d’un montant d’intérêts modique et d’un dépassement de délai minime et ce, quel que soit le motif du retard. La seule exception à ce principe concerne l’encaissement d’intérêts moratoires d’un montant inférieur à trente francs.

Art. 42 cpv. 1 OAVS; art. 41bis cpv. 1 lett. c OAVS; art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS (nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002). Il regime più severo voluto dal Consiglio federale in materia d’incasso degli interessi moratori impone che l’AVS dia prova d’intransigenza anche qualora si tratti di interessi di esiguo importo e del superamento, sep- pur minimo e indipendentemente dalla causa del ritardo, dei termini previsti per il loro versamento. La sola eccezione a questo principio riguarda l’incasso di interessi moratori di un importo inferiore a tren- ta franchi.

La société X. SA est affiliée en qualité d’employeur à la Caisse AVS (ci- après: la caisse). Par décision du 31 janvier 2002, la caisse lui a notifié un dé- compte final des cotisations paritaires dues au 31 décembre 2001. Effectué

56 Pratique VSI 1 / 2004

le 1er mars 2002, le paiement des redevances a été crédité à la caisse le 5 mars suivant. Par décision du 8 mars 2002, la caisse a réclamé à la société le paie- ment d’intérêts moratoires de 44 fr. 95, calculés au taux de 5% l’an sur un montant de 9252 fr. 25, pour la période du 1er février 2002 au 5 mars 2002. Saisi d’un recours contre cette décision, le Tribunal des assurances l’a admis, annulant la décision attaquée (jugement du 11 juillet 2002). Il a considéré que la brièveté du retard (trois jours), la modicité de la somme en jeu et le fait que le débit avait été effectué par la banque avant l’échéance (28 février 2002), justifiaient que l’on renonçât à la perception de ces intérêts. Le TFA a admis le recours de droit administratif sur la base des considérants sui- vants:

3.

3.1 Selon l’art. 41bis al. 1 let. c RAVS, des intérêts moratoires doivent être

prélevés sur les cotisations paritaires qui n’ont pas été payées dans les trente jours à compter de la facturation, dès la facturation. Ils cessent de courir lorsque les cotisations sont intégralement payées (art. 41bis al. 2 RAVS). Les cotisations sont réputées payées lorsqu’elles parviennent à la caisse de com- pensation (art. 42 al. 1 RAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 2001). Les art. 41bis al. 1 let. c et 42 RAVS se fondent sur l’art. 14 al. 4 let. e LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002), par lequel le législateur a chargé le Conseil fédéral d’édicter des prescriptions sur la perception d’in- térêts moratoires.

3.2 Dans un arrêt du 28 novembre 2002, la cour de céans a confirmé la

conformité de l’art. 42 al. 1 RAVS à la Constitution fédérale et à la loi (VSI

2003 p. 143 ss). Elle a réaffirmé le principe selon lequel le débiteur qui paie

par monnaie scripturale supporte les risques de retard et de perte dans l’es- pace de temps allant de l’ordre de paiement à l’exécution (art. 74 al. 2 ch. 1 CO; ATF 124 III 117 consid. 2a et les références).

4.

4.1 En l’espèce, il est constant que le paiement des cotisations est parve-

nu à la caisse de compensation le 5 mars 2002, soit plus de trente jours après l’établissement de la facture du 31 janvier 2002. Cela étant, il y a lieu d’exa- miner si le premier juge était autorisé à annuler la décision attaquée, au mo- tif que la perception d’intérêts dans des circonstances telles que celles de la présente espèce (montant d’intérêts modique, dépassement du délai minime et débit effectué par la banque avant l’échéance) «ferait fi de la ratio legis qui est de favoriser la trésorerie de l’assurance, tout en sanctionnant les dé- biteurs rénitents».

4.2 L’office recourant fait valoir que le premier juge a interprété les art.

14 LAVS et 41bis RAVS d’une manière contraire à leur lettre et à leur but.

Ne pouvant choisir ses partenaires, ni exercer des poursuites par voie de fail-

Pratique VSI 1 / 2004 57

lite, l’AVS ne peut que compter sur une procédure d’encaissement des coti- sations efficace. Elle est obligée de se montrer intransigeante, même lorsque le paiement n’intervient qu’avec un peu de retard, pour empêcher tout fa- voritisme, assurer l’égalité de traitement et garantir une administration à la fois claire et conforme au droit.

5.

5.1 Sous l’empire de l’ancien art. 41bis al. 3 RAVS, en vigueur jusqu’au

31 décembre 2000, qui réglait divers cas d’expiration du cours des intérêts moratoires, le Tribunal fédéral des assurances avait jugé que le moment du paiement était réputé intervenir non pas à la date du versement par le débi- teur des cotisations, mais à la date à laquelle les cotisations parvenaient à l’administration (arrêt non publié S. du 3 avril 1997, H 347/96). Cette juris- prudence a été introduite dans le droit formel avec le nouvel art. 42 al. 1 RAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 (VSI 2000 p. 134). Ainsi qu’il ressort du consid. 3. 2. supra, se situant dans le cadre de la large marge d’ap- préciation dont dispose le Conseil fédéral sur la base de l’art. 14 al. 4 let. e LAVS, cette réglementation n’est ni dénuée de sens, ni inutile et ne crée pas non plus de distinctions juridiques injustifiées (VSI 2003 p. 144 consid. 3.3).

5.2 En réponse à une question ordinaire du conseiller national Widrig

du 7 mai 2001 (BO 2001 CN 1456), le Conseil fédéral a expliqué que le coeur de la révision consistait à introduire le principe de l’obligation de payer des intérêts moratoires dès trente jours déjà, au lieu des soixante jours applica- bles précédemment (art. 41bis al. 1 RAVS) et que, compte tenu du temps pris pour le trafic des paiements, il reste effectivement moins de trente jours pour procéder au versement (art. 42 al. 1 RAVS). Quant au fait que, dans le régime de l’AVS, les intérêts moratoires sont perçus rétroactivement (soit déjà avant l’échéance du délai de paiement), lorsque les paiements parvien- nent trop tard à la caisse, ce n’est pas une nouveauté. La sévérité des pres- criptions se justifie ne serait-ce que parce qu’il s’agit de cotisations des sala- riés qui ont été prélevées sur leurs salaires et doivent parvenir à l’AVS aus- si rapidement que possible. L’AVS ne gagnerait pas en crédibilité si elle af- fichait des règles d’encaissement laxistes, ce qui la conduirait non seulement à augmenter le risque de pertes de cotisations, mais compromettrait aussi toute rigueur dans l’application du principe de l’égalité de traitement.

Si le Conseil fédéral n’a pas prévu dans le RAVS la possibilité pour les caisses de compensation de renoncer à percevoir les intérêts d’un petit montant, il ne lui paraît pas déraisonnable que l’OFAS fasse usage de sa compétence et permette aux caisses de compensation de renoncer pour des motifs d’efficacité administrative à l’encaissement d’intérêts d’un montant égal ou inférieur à trente francs. Mais, s’agissant de dispositions réglementaires édictées par ses soins, le Conseil fédéral n’autorisera en aucun cas d’instructions édictées par cet office qui soumettraient l’appli-

58 Pratique VSI 1 / 2004

cation desdites dispositions à l’appréciation des caisses de compensation (BO 2001 CN Annexe IV p. 174 ss).

5.3 Pour sa part, l’OFAS a adopté une Circulaire sur les intérêts mora-

toires et rémunératoires (CIM) dans l’AVS,AI et APG, valable dès le 1er jan- vier 2001, dans le cadre de laquelle il a autorisé exceptionnellement les cais- ses de compensation à renoncer à l’encaissement d’intérêts moratoires infé- rieurs à trente francs (cf. ch. 4024 CIM). Conformément à la volonté du Conseil fédéral, il s’agit d’une limite qui ne peut être dépassée.

5. 4 Il ressort de ce qui précède qu’en édictant les art. 41bis et 42 al. 1

RAVS, le Conseil fédéral a introduit des dispositions plus sévères en ma- tière d’encaissement (notamment) des intérêts moratoires dans le régime de l’AVS. Afin de garantir l’égalité de traitement, l’AVS doit se montrer intransigeante, même en présence d’un montant d’intérêts modique et d’un dépassement de délai minime et ce, quel que soit le motif du retard. La seule exception à ce principe concerne l’encaissement d’intérêts mora- toires d’un montant inférieur à trente francs, l’OFAS ayant fait usage de la faculté que lui a réservée le Conseil fédéral d’autoriser les caisses de com- pensation à renoncer au prélèvement d’intérêts moratoires dans de telles situations.

Le Conseil fédéral a admis que l’application de cette nouvelle réglemen- tation puisse avoir pour conséquence que les intérêts moratoires soient perçus rétroactivement (soit déjà avant l’échéance du délai de paiement), lorsque les paiements parviennent trop tard à la caisse (ibidem p.175).

Au vu de ce qui précède, ni la brièveté du retard, ni le fait que la banque a effectué le débit avant l’échéance n’autorisaient le premier juge à libérer l’intimée du paiement des intérêts moratoires d’un montant de 44 fr. 95. Il s’ensuit que le jugement entrepris n’est pas conforme au droit fédéral. (H 268/02)

AVS. Contentieux. Dépens en procédure cantonale Arrêt du TFA du 23 janvier 2003 en la cause B. T. (traduit de l’allemand) Art. 85 al. 2 let. f LAVS; art. 61 et 82 al. 2 LPGA: droit aux dépens en procédure cantonale; droit applicable.

Le droit aux dépens pour la procédure cantonale reste soumis à l’art. 85 LAVS si le jugement entrepris a été rendu avant le 1er janvier 2003. Art. 85 al. 2 let. f LAVS; art. 61 let. f et g LPGA; art. 518 CC: droit de l’exécuteur testamentaire aux dépens.

Pratique VSI 1 / 2004 59

Prétention de l’exécuteur testamentaire à des dépens admise pour une procédure cantonale concernant la succession.

Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 61, art. 82 cpv. 2 LPGA: Ripetibili della procedura cantonale; diritto applicabile.

Il diritto alle ripetibili della procedura cantonale si determina in ba- se all’art. 85 LAVS se il giudizio impugnato è stato reso prima del 1o gennaio 2003.

Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 61 lett. f e g LPGA; art. 518 CC: Di- ritto alle ripetibili dell’esecutore testamentario.

Ammissione del diritto a ripetibili dell’esecutore testamentario in una procedura cantonale concernente la successione.

Par décision du 28 mars 2002, la caisse de compensation a prélevé une coti- sation spéciale sur le bénéfice de liquidation réalisé en 1996 par dame F. décédée le 30 novembre 2001. En sa qualité d’exécuteur testamentaire, Maître T., avocat, a interjeté le 29 avril 2002 un recours contre cette décision auprès de l’autorité cantonale de recours en invoquant la péremption de la créance en cotisation. La caisse de compensation a alors annulé lite pen- dente la décision attaquée, par la voie de la reconsidération. Par jugement du 21 août 2002, l’autorité de recours a classé la procédure de recours en la considérant comme étant devenue sans objet (chiffre 1 du dispositif); des dépens n’ont pas été alloués (chiffre 2 du dispositif). Par la voie du recours de droit administratif, T. demande l’annulation du chiffre 2 du dispositif du jugement de l’instance inférieure et conclut à l’octroi en sa faveur d’une in- demnité de dépens appropriée pour la procédure cantonale. Le TFA a ad- mis le recours de droit administratif. Extraits des considérants:

2.

2.1 Selon l’art. 85 al. 2 let. f LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au

31 décembre 2002), le droit de se faire assister par un conseil est garanti (phrase 1). En outre, le recourant qui obtient gain de cause a droit au rem- boursement de ses frais et dépens, ainsi que de ceux de son mandataire, dans la mesure fixée par le juge (phrase 3). Cette disposition a été abrogée par la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) mise en vigueur au 1er janvier 2003 par le Conseil fédéral. La procédure de- vant les tribunaux cantonaux des assurances est réglée à l’art. 61 de la LPGA. Selon la let. f de cette disposition, le droit de se faire assister par un conseil doit être garanti (phrase 1). Selon la let. g, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la me- sure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige.

60 Pratique VSI 1 / 2004

2. 2 Selon la jurisprudence, les nouvelles prescriptions de procédure

sont applicables en principe dès le jour de leur entrée en vigueur, et dans toute leur étendue, à moins que le nouveau droit ne comporte des disposi- tions transitoires qui permettent de s’écarter de cette règle. Ce principe de droit intertemporel ne s’applique toutefois pas lorsqu’il n’y a pas, entre l’ancien et le nouveau droit, une continuité du système, c’est à dire dans les normes de la procédure et que le nouveau droit introduit un ordre procé- dural fondamentalement nouveau (ATF 112 V 360 consid. 4a = RCC 1987 p. 181; RAMA 1998 no KV 37 p. 316 consid. 3b; SVR 1995 MV no 4 p. 12 consid. 2b).

Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l’art. 82 al. 2 LPGA est de nature procédurale. Cet art. prévoit que les cantons doi- vent adapter leur droit de procédure à cette loi dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l’intervalle, les dispositions cantonales en vigueur demeurent applicables. La question de savoir si et à quelles con- ditions il existe, dans une procédure cantonale de recours ayant pour objet une affaire d’AVS, un droit aux dépens en faveur du recourant qui obtient gain de cause doit être tranchée d’après le droit fédéral en tenant compte d’une part de l’issue du procès (demande admise, rejetée, classée, etc.) et d’autre part de la personne qui les demande (ATF 110 V 57 consid. 3a = RCC 1984 p. 194, 133 consid. 4b = RCC 1984 p. 280 consid. 4b, 362 consid. 1b = RCC 1985 p. 175 consid. 1b; voir également ATF 114 V 86 consid. 4a = RCC 1988 p. 544 consid. 4°; RAMA 1993 no U 172 p. 143; RCC 1989 p. 271 consid. 4a). Ainsi, on ne saurait tirer quoi que ce soit de la disposition transitoire susmentionnée en ce qui concerne la question litigieuse en l’espèce. Comme le jugement de l’instance inférieure a été rendu avant le 1er janvier 2003, il s’agit d’examiner ci-après à la lumière de l’art. 85 LAVS si le recourant a un droit à des dépens pour la procédure cantonale.

3.

3.1 Dans une jurisprudence constante au sujet de l’art. 85 al. 2 let. f

LAVS, le TFA reconnaît le droit du recourant à des dépens également lors- que le recours devient sans objet et que les circonstances du procès le justi- fient. Sont déterminantes les perspectives telles qu’elles se présentaient avant que le recours devienne sans objet (ATF 110 V 57 consid. 3a = RCC

1984 p. 194; ATF 109 V 71 consid. 1 = RCC 1984 p. 34 consid. 1; ATF 106 V

124 = RCC 1981 p. 79).

3.2 Il n’est pas contesté qu’en cas d’examen matériel du recours, le re-

courant aurait vu ses conclusions entièrement admises dans la procédure cantonale si la caisse de compensation n’avait pas annulé sa décision lite pendente. Cependant, l’instance inférieure a refusé d’allouer des dépens pour le motif que le recourant avait agi en sa propre cause. En tant qu’exé- cuteur testamentaire, il agirait comme l’administrateur d’une masse non pas

Pratique VSI 1 / 2004 61

en premier lieu en qualité d’avocat ou de notaire pratiquant librement sa profession ou en qualité de représentant se basant sur une convention mais de sa propre initiative et en sa qualité d’administrateur de la succession. Un droit à des dépens n’existerait ainsi que si la partie non représentée pouvait en faire valoir un. Ces conditions ne seraient cependant pas données.

Le recourant conteste avoir agi en sa propre cause. En tant qu’exécuteur testamentaire, il agirait certes en son propre nom mais pour le compte de la succession. Les frais du procès iraient à la charge de la succession en cas de litige au sujet de la succession.

4.

4.1 Selon la jurisprudence, l’avocat qui procède en sa propre cause n’a

qu’exceptionnellement droit à des dépens (ATF 110 V 132 consid. 4a = RCC

1984 p. 280 consid. 4a). Les conditions énoncées dans l’ATF 110 V 134 con-

sid. 4d = RCC 1984 p. 281 (affaire complexe dont l’enjeu est important; gran- de quantité de travail; rapport raisonnable entre le travail effectué et le ré- sultat de la défense des intérêts) doivent être remplies cumulativement. Ce n’est qu’exceptionnellement que les mandataires professionnels qui ont un intérêt personnel à l’issue du procès ont droit à des dépens. Une telle hypo- thèse doit être admise lorsque l’octroi litigieux de prestations diminue leur devoir d’assistance (art. 328 CC) (arrêt non publié T. du 21 juin 1999, I 601/98), lorsqu’ils représentent un enfant mineur en tant que détenteur de l’autorité parentale (art. 296 ss) (RCC 1984 p. 290 consid. 3) ou lorsqu’ils agissent pour leur conjoint dans le cadre du devoir d’assistance du droit ma- trimonial (art. 159 al. 3 CC) (RCC 1985 p. 483 consid. 4).

4.2 La loi règle le statut procédural de l’exécuteur testamentaire seule-

ment de manière indirecte par renvoi à l’administrateur officiel d’une suc- cession. Selon l’art. 596 al. 1 CC, celui-ci a notamment la tâche, en tant que besoin, de faire reconnaître judiciairement les droits et les engagements du défunt. La légitimation de l’exécuteur testamentaire dans des procès qu’il intente ou qui lui sont intentés résulte de sa tâche et de son statut indépen- dant et est reconnue de manière générale indépendamment des diverses théories au sujet de sa position juridique (Karrer, Kommentar zum Schwei- zerischen Privatrecht, n 68 ad art. 518 CC; Escher, Zürcher Kommentar, n 31 ad art. 518 CC). Selon la jurisprudence, l’exécuteur testamentaire est partie dans les procédures relatives aux actifs et aux passifs de la succession dans la mesure où il lui appartient, selon l’art. 518 CC, de gérer les valeurs en question de la succession. Mis à part les cas où l’exécuteur testamentaire intervient comme partie en sa propre cause (ATF 90 II 381 consid. 2), il n’en va pas de son propre intérêt matériel dans un litige portant sur des valeurs de la succession. En raison de son statut légal (art. 518 en corrélation avec l’art. 596 al. 1 CC), il doit veiller en son propre nom aux intérêts de la succession. Il dirige le procès à la place du titulaire matériel de droits ou

62 Pratique VSI 1 / 2004

d’obligations et il agit en tant que partie, ayant le devoir de se référer au pouvoir qui lui est conféré par la loi. Il s’agit là de faire valoir en justice en son propre nom le droit de tiers ou d’une légitimation à mener la procédu- re en qualité de partie qui appartient à l’exécuteur testamentaire en vertu du droit privé fédéral (ATF 94 II 142 consid. 1; Kölz /Bosshart/Röhl, Kom- mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2e éd., Zu- rich 1999, n 10 ad § 21; Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozesserecht, 4e éd., Zurich 1996, p. 137 n 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri- schen Zivilprozessordnung, 3e éd., Zurich 1997, n 68 ss ad §§ 27/28 et n 8 ad § 49). A l’inverse, les héritiers ne sont pas légitimés à agir dans la mesure où ce droit appartient à l’exécuteur testamentaire (Karrer, op. cit., no 69 ad 518 CC). Comme l’exécuteur testamentaire doit exercer les pouvoirs qui lui ap- partiennent non pas en sa propre cause et dans son propre intérêt, mais agir dans une cause qui lui est étrangère et liquider de manière régulière la suc- cession (selon les volontés du défunt et selon les règles légales applicables parfois à titre complémentaire ou primant les volontés du défunt), il doit être soumis à la surveillance de l’autorité compétente (ATF 90 II 383 consid. 3). D’un point de vue formel, le procès mené pour la succession n’a d’effets que pour ou contre lui. Comme il a toutefois procédé pour le comp- te de tiers, les profits et les risques sont en faveur ou à la charge de la succession (Karrer, op. cit., n 78 ad art. 518 CC).

4.3 Selon l’art. 517 al. 3 CC, l’exécuteur testamentaire a droit à une in-

demnité équitable pour son activité. S’il engage une procédure judiciaire en qualité d’avocat pour la succession, il a droit à une indemnité séparée en plus de celle qu’il touche normalement en tant qu’exécuteur testamentaire (Karrer, op. cit., n 31 ad art. 517 CC). En cas de litige successoral, c’est-à- dire dans une procédure active ou passive menée par l’exécuteur testamen- taire en faveur ou à la charge de la succession, les frais de la procédure sont mis à la charge de la succession. Font partie de telles procédures toutes les actions de droit successoral qui peuvent ou doivent être menées par l’exé- cuteur testamentaire y compris les actions en invalidation concernant l’exis- tence, le contenu ou l’étendue de son engagement ou de ses tâches. Même s’il en va de son statut personnel, il ne procède pas dans son propre intérêt mais pour exécuter la volonté du défunt. A l’inverse, dans les litiges concer- nant les intérêts économiques et financiers de l’exécuteur testamentaire, ce dernier doit payer les frais de procédure dans la mesure où ils sont mis à sa charge (Karrer, op. cit., n 73 ad art. 518 CC).

4.4 Il n’y a pas de doute que le recourant a mené le procès devant l’ins-

tance inférieure en qualité d’exécuteur testamentaire de la succession de F. En raison de sa fonction, il a agi de manière indépendante et en son propre nom, mais pour le compte de la succession.

Pratique VSI 1 / 2004 63

Comme la procédure devant le tribunal administratif cantonal concer- nait des cotisations aux assurances sociales et ainsi des actifs et des passifs de la succession (cf. art. 43 RAVS), on ne peut pas dire que le recourant ait mené le procès dans son propre intérêt ni en sa propre cause au sens de la jurisprudence relative au droit à des dépens. Contrairement à l’opinion sou- tenue par l’instance inférieure, il a dès lors droit à des dépens pour la procé- dure cantonale. Il appartiendra au tribunal cantonal de fixer le montant des dépens dus au recourant.

5. Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais doivent être mis à la

charge de la caisse de compensation (art. 134 OJ a contrario) qui est tenue de verser au recourant une indemnité de dépens pour la procédure de der- nière instance (art. 159 al. 1 et 2 OJ). (H 255 /02)

AI. Versement des rentes pour enfants Arrêt du TFA du 22 mai 2003 en la cause R. J. (traduit de l’allemand) Art. 35 al. 4 LAI; art. 82 RAI en liaison avec l’art. 71ter RAVS; art. 285 al. 2 et 2bis CC: Versement des rentes pour enfants au conjoint de l’ayant droit.

Le seul fait que depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de l’art. 285 al. 2bis CC, le montant de la contribution d’entretien est réduit d’office jusqu’à concurrence des rentes pour enfants nouvelle- ment allouées, ne change rien à la jurisprudence applicable au verse- ment des rentes pour enfants de l’assurance-invalidité au conjoint de l’ayant droit; c’est seulement avec l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2002, des art. 71ter RAVS et 82 RAI – lesquels n’ont pas d’effet rétro- actif – qu’est intervenue une adaptation des modalités de paiement au changement de la situation juridique en droit civil.

Art. 35 cpv. 4 LAI; art. 82 OAI in relazione con l’art. 71ter OAVS; art. 285 cpv. 2 e 2bis CC: Versamento di rendite per figli al coniuge del- l’avente diritto.

Il solo fatto che dall’entrata in vigore, il 1o gennaio 2000, dell’art.

285 cpv. 2bis CC il contributo di mantenimento vada per legge dimi-

nuito dell’importo delle nuove rendite per figli non modifica la giuri- sprudenza concernente il versamento delle rendite per figli dell’assi- curazione per l’invalidità al coniuge dell’avente diritto; è solo a se- guito dell’entrata in vigore, il 1o gennaio 2002, degli art. 71ter OAVS e 82 OAI – i quali non hanno effetto retroattivo – che è intervenuto un adattamento delle modalità di pagamento alla mutata situazione giu- ridica nel diritto civile.

64 Pratique VSI 1 / 2004

A. Par décision du 26 janvier 2000, l’office AI allouait à R.J., né en 1954, une rente entière d’invalidité à partir du 1er février 2000. A la même date, S.A., divorcée de R.J. et mère de T. leur fils commun, se voyait octroyer par déci- sion le versement de la rente pour enfant issue de la rente du père. Le 24 fév- rier 2000, l’office AI rendait une autre décision par laquelle il allouait rétro- activement à R.J. une demi-rente à partir du 1er novembre 1997 et une ren- te entière à partir du 1er février 1999. Par décision également, les rentes pour enfants y relatives en faveur du fils T. et de la fille D. devaient être versées à leur mère, étant précisé que celle en faveur de D. était limitée à fin juillet 1999, date à laquelle se terminait son apprentissage. Enfin, les sommes de

12 514 francs et 3294 francs représentant les rentes pour enfants allouées le

24 février 2000 à titre rétroactif ont été compensées par des prestations avancées par l’office de recouvrement des pensions alimentaires X. pour T. et D.

B. Par jugement du 22 juin 2001, le Tribunal supérieur du canton de Schaff- house a rejeté un recours interjeté contre le versement des rentes pour en- fants à l’épouse divorcée.

C. R.J. reprend ses conclusions par la voie du recours de droit administratif en demandant que les rentes pour enfants lui soient versées et non pas à son ex-épouse.

L’office AI renonce à une prise de position matérielle et demande à ce que la caisse de compensation soit consultée. Etant tous deux intéressés, celle-ci et S.A. concluent au rejet du recours de droit administratif.

L’OFAS examine notamment de plus près les effets de l’introduction au 1er janvier 2000 de l’al. 2bis à l’art. 285 CC – question sur laquelle il avait sol- licité, dans la procédure devant l’instance inférieure, un avis de droit de l’office fédéral de la justice donné le 19 mai 2000 – et préconise également le rejet du recours de droit administratif.

Considérants du TFA:

1. Le litige porte sur la décision de l’administration, qui a été confirmée

par l’instance inférieure, d’autoriser le versement des rentes pour enfants à l’épouse divorcée du recourant. Ce dernier s’est déclaré expressément d’ac- cord que les avances effectuées par l’office de recouvrement des pensions alimentaires X. pour contribution d’entretien soient compensées par une partie des arriérés de rentes. L’épouse divorcée de l’assuré recevrait ainsi le versement rétroactif des rentes pour enfants à concurrence du solde restant après compensation.

Pratique VSI 1 / 2004 65

2. Etant donné que, selon la jurisprudence, les litiges en matière de mo-

dalités de paiement ne concernent pas l’octroi ou le refus de prestations d’assurance, le TFA doit se borner à examiner si le tribunal inférieur a violé le droit fédéral, y compris s’il y a eu excès ou abus du pouvoir d’appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement incorrecte ou incomplète ou encore s’ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec l’art.

104 let. a et b ainsi qu’avec l’art. 105 al. 2 OJ).

3.

3.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales

(LPGA) du 6 octobre 2000 est entrée en vigueur au 1er janvier 2003. Elle a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales, dans le domai- ne de l’assurance-invalidité également. Cependant, du point de vue tempo- rel, les règles déterminantes sont en principe celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1) et, en se prononçant sur une affaire, le tribunal des assurances sociales se base en règle générale sur l’état de fait existant au moment où les décisions litigieuses ont été rendues (ici: 26 janvier et 24 février 2000) (ATF

121 V 366 consid. 1b). Ainsi, la LPGA elle-même et les nouvelles disposi-

tions qu’elle a introduites ne sont pas applicables en l’espèce (ATF 129 V 4 consid. 1.2).

3.2 Pour ce qui est de la base légale déterminante en matière de verse-

ment de rentes pour enfants au conjoint de l’ayant droit (art. 35 al. 4 LAI dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2002, applica- ble en l’espèce [voir consid. 3.1 ci-avant]), il s’agit de relever, en plus des ex- plications du tribunal cantonal, qu’à la différence de l’art. 34 LAI au sujet de la rente complémentaire en faveur de l’épouse, l’art. 35 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin 1996, ne contenait aucune règle prévoyant un verse- ment des rentes à une tierce personne. Cependant, compte tenu du but de la loi selon lequel la rente pour enfant doit être utilisée exclusivement pour l’entretien et l’éducation de l’enfant, le Tribunal fédéral des assurances avait établi des règles complémentaires aux dispositions sur l’utilisation adéqua- te des rentes (art. 50 LAI en relation avec l’art. 45 LAVS ainsi que les art. 84 RAI et 76 RAVS) et autorisé le versement de la rente pour enfant à la mè- re séparée ou divorcée, à la condition que celle-ci ait l’autorité parentale, que l’enfant ne vive pas avec son père ayant droit à la rente et que l’obliga- tion d’entretien de ce dernier se limite à une contribution aux frais (ATF 103 V 134 consid. 3 = RCC 1978 p. 567 avec références). Tel est le cas au sens de cette jurisprudence lorsque les contributions d’entretien n’atteignent pas les montants (correspondant approximativement aux dépenses strictement né- cessaires à l’entretien des enfants), préconisés par H. Winzeler (Die Bemes- sung der Unterhaltsbeiträge für Kinder, Diss. Zürich 1974), d’entente avec

66 Pratique VSI 1 / 2004

l’office de la jeunesse du canton de Zurich (SVR 2002 IV no 5 p. 11 consid. 3c/aa, 1999 IV no 2 p. 6 consid. 2a; cf. également ATF 122 V 125 = VSI 1997 p. 178). Cette évaluation, désormais régulièrement adaptée par l’OFAS à l’évolution des salaires et des prix, est publiée dans l’annexe III des Directives de l’office fédéral concernant les rentes (DR).

3.3 La 10e révision de l’AVS entrée en vigueur au 1er janvier 1997 (loi fé-

dérale du 7 octobre 1994) a entraîné des modifications dans la LAI et con- duit le législateur a compléter l’art. 35 LAI par un nouvel al. 4. Ainsi, la ren- te pour enfant est versée comme la rente à laquelle elle se rapporte (phrase 1); les dispositions relatives à un emploi de la rente conforme à son but (art.

50 LAI) ainsi que les décisions contraires du juge civil sont réservées (phra-

se 2); le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions complémentaires sur le versement de la rente, notamment pour les enfants de parents séparés ou divorcés (phrase 3). Le Conseil fédéral a commencé par ne point faire usa- ge de ce pouvoir que lui conférait la loi, raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a reconnu dans son arrêt J. du 29 novembre 1999 (I 171/99) publié dans SVR 2000 IV no 22 p. 65 (p. 66 consid. 1a in fine) et confirmé plusieurs fois par la suite (SVR 2002 IV no 5 p. 11 s. consid. 3c/aa in fine, arrêts non publiés R. du 14 avril 2000 [I 425 /99] et C. du 13 février

2002 [I 366/00]), que la jurisprudence posée sous l’empire de l’ancien art. 35

LAI continuait d’être déterminante.

3.4 Ce n’est que lors de la modification simultanée du RAVS et du RAI

du 14 novembre 2001 que le Conseil fédéral a fait usage, notamment dans le cadre du versement de rentes pour enfants de l’assurance-invalidité lorsque les parents sont séparés ou divorcés, de la délégation législative contenue à la phrase 3 de l’art. 35 al. 4 LAI et qu’il a créé une nouvelle disposition au niveau du règlement. A l’art. 82 RAI, il a en effet déclaré l’art. 71ter RAVS applicable par analogie au versement des rentes pour enfants de l’assu- rance-invalidité (modification du RAVS du 14 novembre 2001, RO 2002 1999; modification du RAI du 14 novembre 2001, RO 2002 200). En vertu de l’art. 71ter al. 1 RAVS, la rente pour enfant, lorsque les parents ne sont pas ou plus mariés ou qu’ils vivent séparés, est versée sur demande au parent qui n’est pas titulaire de la rente principale si celui-ci détient l’autorité parenta- le sur l’enfant avec lequel il vit (phrase 1), toute décision contraire du juge civil ou de l’autorité tutélaire étant réservée (phrase 2). Selon l’al. 2, ces règles s’appliquent également au paiement rétroactif des rentes pour enfant (phrase 1); si le parent titulaire de la rente principale s’est acquitté de son obligation d’entretien vis-à-vis de son enfant, il a droit au paiement rétroac- tif des rentes jusqu’à concurrence des contributions mensuelles qu’il a four- nies (phrase 2).

Pratique VSI 1 / 2004 67

Ce système n’est entré en vigueur qu’au 1er janvier 2002, de telle sorte qu’il ne s’applique pas en l’espèce, s’agissant du versement de rentes pour enfants déjà allouées les 26 janvier et 24 février 2000.

4.

4.1 Contrairement à l’avis exprimé dans le recours de droit administra-

tif, le versement de rentes pour enfants au parent non ayant droit à la pério- de déterminante (janvier/février 2000) n’était pas seulement admissible, si les conditions requises pour un paiement en main de tiers afin de garantir l’utilisation adéquate de la rente selon l’art. 76 RAVS – en corrélation avec l’art. 84 RAI – étaient remplies (consid. 3. 2 ci-avant). En effet, l’ancienne jurisprudence sur le versement de rentes pour enfants au parent non titulai- re de la rente principale (déterminante avant l’entrée en vigueur des normes modifiées par la 10e révision de l’AVS) continuait, bien au contraire, à s’ap- pliquer (consid. 3. 3 ci-avant). Pour savoir si le versement litigieux des rentes pour enfants à l’épouse divorcée du recourant était admissible ou non, la question considérée comme déterminante par l’instance inférieure, à savoir si l’assuré s’est acquitté régulièrement de son obligation d’entretien, n’est dès lors pas si déterminante que cela.

4.2 Au moment où les décisions des 26 janvier et 24 février 2000 ont été

rendues, l’épouse divorcée du recourant avait l’autorité parentale sur les en- fants communs. Ceux-ci vivaient avec elle et non pas chez leur père titulaire de la rente. Le jugement de divorce du tribunal de district de Y. du 30 juin

1988 fixait la contribution d’entretien à 400 francs et 450 francs par mois et

par enfant (plus l’allocation pour enfants, indexée). Selon les explications données dans le recours interjeté dans la procédure devant l’instance infé- rieure, cette contribution a passé à 540 francs et à 585 francs depuis juin

1999. Dans ces conditions, on peut admettre finalement que l’obligation

d’entretien du recourant se limitait à une contribution aux frais, dans la mesure où les estimations des besoins d’entretien des deux enfants nés en novembre 1983 et juin 1980 correspondaient à un montant nettement plus élevé – comme le relève à juste titre l’OFAS dans sa prise de position du 26 octobre 2001 (voir annexe III aux DR).

Selon les critères de la jurisprudence encore valable après la mise en vi- gueur de l’art. 35 al. 4 LAI au 1er janvier 1997, le droit de l’épouse divorcée du recourant à un versement direct des rentes pour enfants est démontré.

5. Reste à examiner si la situation juridique a été modifiée par l’intro-

duction du nouvel al. 2bis de l’art. 285 CC au 1er janvier 2000. Selon cette nou- velle disposition, le débiteur de la contribution d’entretien, auquel reviennent par la suite, en raison de son âge ou de son invalidité, des rentes d’assurances sociales ou d’autres prestations destinées à l’entretien de l’en- fant en remplacement du revenu d’une activité, doit les verser à l’enfant; le

68 Pratique VSI 1 / 2004

montant de la contribution d’entretien versée jusqu’alors est réduit d’office en conséquence. Avant l’entrée en vigueur de cette norme, le fait pour l’épouse séparée ou divorcée de l’ayant droit à la rente de toucher des con- tributions d’entretien et des rentes pour enfants ne constituait pas un cumul illicite de prestations vis-à-vis de cet ayant droit (art. 285 al. 2 CC; ATF 128 III 308 ss consid. 4; SVR 2002 IV no 5 p. 12 consid. 3c/bb).

L’adjonction de l’al. 2bis à l’art. 285 CC a introduit une réglementation plus favorable à l’ayant droit à la rente débiteur de la contribution d’entre- tien par rapport à sa situation juridique antérieure. Cette amélioration s’ex- prime principalement dans le montant devant encore être payé à titre de contribution d’entretien. Toutefois, elle n’exerce pas impérativement d’in- fluence directe sur l’admissibilité du versement des rentes pour enfants au parent non ayant droit qui a la garde des enfants communs vivant chez lui.

5.1 Dans la mesure où il s’agit de versements de rentes en cours, le pro-

blème d’un cumul indésirable de prestations d’assurances sociales et de contributions d’entretien ne devrait en règle générale pas se poser car, après la réduction d’office de la contribution d’entretien à concurrence du mon- tant de la rente pour enfant sur la base de l’art. 285 al. 2bis CC, le débiteur d’aliments a la possibilité de bloquer ou de réduire à temps le versement de celles-ci sans autre forme de procès – notamment sans devoir obtenir pré- alablement une modification du jugement de divorce (ATF 128 III 308 consid. 3).

5.2

5.2.1 Pour ce qui est du versement rétroactif de rentes pour enfants, il

est important de relever en ce qui concerne le cas d’espèce que la nouvelle réglementation introduite à l’art. 285 al. 2bis CC n’est pas applicable de ma- nière rétroactive – comme le confirme également l’Office fédéral de la ju- stice dans son avis de droit du 19 mai 2000 à l’attention de l’OFAS (ATF 128 III 307 consid. 2b). Les rentes pour enfants versées pour la période allant jusqu’à fin 1999 qui n’ont pas encore été prises en considération lors de la fixation de l’entretien des enfants sont dues en plus des contributions d’entretien en vertu de l’art. 285 al. 2 CC; ce cumul ne disparaît qu’avec la modification des contributions d’entretien pour enfants dans la procédure prévue à l’art. 286 al. 2 CC (ATF 128 III 308 ss consid. 4 ss).

Dès lors, compte tenu de la situation juridique alors déterminante qui ne tient pas compte du concours des versements de rentes et de pensions alimentaires, rien ne s’oppose au versement à l’épouse divorcée de l’ayant droit des rentes pour enfants allouées pour la période allant jusqu’à fin 1999.

5.2.2 Le versement rétroactif au conjoint de l’ayant droit de rentes pour

enfants pour un laps de temps situé après l’entrée en vigueur de l’art. 285 al. 2bis CC – en l’espèce, seulement pour le mois de janvier 2000 – comporte en

Pratique VSI 1 / 2004 69

revanche en soi le danger de mettre en échec l’amélioration de la position du débiteur de pensions alimentaires ayant droit à la rente telle que l’a voulue la nouvelle réglementation introduite à l’art. 285 al. 2bis CC – et telle que l’a ap- puyée largement la réglementation en vigueur depuis le 1er janvier 2002 à l’art. 71ter RAVS en corrélation avec l’art. 82 RAI (consid. 3.4 ci-avant). En effet, celui-ci ne sera parfois plus à même de récupérer les contributions d’entretien déjà versées qui, en vertu de l’art. 285 al. 2bis CC, ne seraient plus du tout dues après l’allocation rétroactive des rentes pour enfants.

Il n’appartient cependant pas au Tribunal des assurances sociales de se prononcer sur une éventuelle répétition de contributions d’entretien qui se révèlent avoir été payées indûment. Du point de vue du droit des assuran- ces sociales, seule peut se poser la question de savoir s’il est possible d’op- poser efficacement à la survenance d’une telle situation insatisfaisante pour le débiteur de pensions alimentaires ayant droit à la rente, à titre préventif, une limitation de la jurisprudence existante au sujet du versement de rentes pour enfants au conjoint séparé ou divorcé de l’ayant droit. Cela pourrait se faire – comme suggéré par l’Office fédéral de la justice dans sa prise de po- sition du 19 mai 2000 plusieurs fois citée et comme préconisé dans son prin- cipe également par l’OFAS – en prévoyant d’autoriser le versement des ren- tes pour enfants au conjoint de l’ayant droit seulement à concurrence de ce qu’il n’a pas déjà reçu à titre de contributions d’entretien pour la période en considération.

La création d’une réglementation spéciale des versements qui tienne dûment compte du but visé par l’art. 285 al. 2bis CC tout en ne négligeant pas d’autres intérêts éventuellement concernés, comme notamment le souci d’économie des coûts administratifs, dépasserait cependant de beaucoup la simple interprétation des normes existantes. En ce qui concerne l’absence, persistante jusqu’à fin 2001, d’une réglementation plus précise des modali- tés de versement au niveau de la loi ou du règlement, on ne peut pas non plus parler d’une lacune proprement dite qui puisse être en soi comblée par le Tribunal des assurances sociales (voir ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et 4b/dd avec références). Ainsi, il n’est pas de la compétence de ce tribunal de com- pléter le système normatif en vigueur jusqu’à fin 2001 pour la période anté- rieure au 1er janvier 2002, comme cela a été fait désormais avec l’art. 71ter RAVS en relation avec l’art. 82 RAI. Seul le législateur ou, à la rigueur, le Conseil fédéral – au niveau du règlement – avaient la compétence de remé- dier à la réglementation antérieure peu convaincante en édictant des dispo- sitions idoines comme, du reste, cela a été fait désormais avec la création de l’art. 71ter RAVS et le renvoi à cette disposition à l’art. 82 RAI.

6. En résumé, rien ne s’oppose ainsi au versement à l’épouse divorcée du recourant, ni en ce qui concerne les rentes pour enfants en cours ni en ce qui

70 Pratique VSI 1 / 2004

concerne le versement rétroactif des rentes pour enfants. Le fait qu’ainsi, pour le mois de janvier 2000, la contribution d’entretien pour le fils commun parvienne à l’épouse divorcée en plus de la rente pour enfant – indûment si on se base sur la nouvelle réglementation contenue de l’art. 285 al. 2bis CC – est dû au défaut de réglementation complète au niveau de la loi ou du rè- glement à l’époque déterminante où les décisions attaquées des 26 janvier et 24 février 2000 ont été rendues. Il n’en demeure pas moins que, pour le re- courant, la situation juridique ne se présente pas de manière plus défavora- ble au niveau de ses prestations pour ce mois-là qu’au niveau de ses obliga- tions telles qu’elles existaient jusqu’à fin 1999. (I 492 /01)

AI. Qualité pour recourir Arrêt du TFA du 27 juillet 2001 en la cause M. R. (traduit de l’allemand) Art. 103 let. c OJ; art. 57 al. 1 let. e et al. 2 LAI; art. 41 al. 1 let. d et i RAI; art. 201 let. c et art. 202 RAVS en liaison avec l’art. 89 RAI: Absence de qualité des caisses de compensation pour former recours de droit administratif. Dans les litiges portant sur des prestations d’assurance-invalidité, les caisses de compensation n'ont pas qualité pour former un recours de droit administratif contre des jugements d’une autorité de recours de première instance, cela même si le litige porte sur des points relevant de leurs obligations et de leur domaine de compétences comme les bases de calcul des prestations. Seul a cette qualité l’office AI qui a rendu la décision.

Art. 103 lett. c OG; art. 57 cpv. 1 lett. e e cpv. 2 LAI; art. 41 cpv. 1 lett. d e i OAI; art. 201 lett. c e art. 202 OAVS in relazione con l’art.

89 OAI: Assenza di legittimazione delle casse di compensazione a

interporre ricorso di diritto amministrativo. Le casse di compensa- zione non sono legittimate a interporre ricorso di diritto amministra- tivo avverso giudizi resi da un’autorità ricorsuale di prima istanza in vertenze in materia di prestazioni dell’assicurazione per l’invalidità, quand’anche esse abbiano come oggetto temi rientranti nell’ambito della loro competenza e dei loro obblighi, come, segnatamente, le basi di calcolo delle prestazioni medesime. Simile legittimazione spetta esclusivamente all’ufficio AI che ha reso la decisione amministrativa.

A. Par décision du 5 février 1998, l’office AI alloua à M. R. une demi-rente de l’assurance-invalidité avec effet rétroactif à partir du 1er août 1996.

B. M. R. interjeta un recours contre cette décision auprès du tribunal can- tonal des assurances sociales en concluant à l’octroi, en sa faveur, d’une ren- te entière au plus tard dès juillet 1997, «sur la base d’une invalidité dépas-

Pratique VSI 1 / 2004 71

sant 66 2/3 %» et en demandant en outre que l’office AI, respectivement la caisse de compensation (ci-après: la caisse), soit invitée à fixer à nouveau le montant de la rente «en prenant en considération les années de cotisation ainsi que les cotisations et les bonifications pour tâches éducatives non pri- ses en compte jusqu’ici».

L’office AI conclut au rejet du recours. A la demande de celui-ci, la caisse, compétente pour le calcul et le versement de la rente, se prononça dans le même sens, prenant position sur les bases de calcul incriminées et adressant le dossier correspondant directement au tribunal.

Par jugement du 18 janvier 2001, le tribunal cantonal des assurances so- ciales déclara le recours partiellement bien fondé et annula la décision atta- quée. Il considéra que M. R. avait droit à une demi-rente d’invalidité depuis le 1er août 1996 et à une rente entière dès le 1er juillet 1997 et renvoya la cause à l’office AI en l’invitant «à entreprendre les démarches utiles desti- nées à fixer le revenu annuel moyen déterminant pour le calcul de la rente et à procéder, le cas échéant, à la comptabilisation des montants dont il n’aurait pas été tenu compte jusqu’ici, puis à recalculer le montant de la rente et à rendre une nouvelle décision (…) sur le droit aux prestations».

C. Le 8 mars 2001, la caisse a interjeté un recours de droit administratif contre le jugement du 18 janvier 2001 notifié à l’office AI le 1er février 2001, concluant à son annulation dans la mesure où il ordonnait «un complément d’instruction concernant les revenus pris en compte pour la fixation de la rente AI».

Alors que M. R. conclut à la confirmation du jugement de renvoi, l’office AI a renoncé à prendre position et à formuler des conclusions sur le recours de droit administratif. De son côté, l’OFAS ne s’est pas prononcé.

D. Par mémoire du 23 mars 2001, la caisse s’est exprimée sur la question du dépôt en temps utile du recours de droit administratif, affirmant simulta- nément sa légitimité à procéder de la sorte au vu de sa qualité de partie.

Considérants du TFA:

1. La première question qui se pose est celle de savoir si la caisse peut

interjeter elle-même un recours de droit administratif contre le jugement du 18 janvier 2001.

a. Selon l’art. 103 OJ (en corrélation avec l’art. 132 OJ), la qualité pour former un recours de droit administratif appartient notamment à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. a) et à toute autre personne, organisa- tion ou autorité à laquelle la législation fédérale, éventuellement même une ordonnance, accorde le droit de recours (let. c; ATF 106 V 141 consid.

72 Pratique VSI 1 / 2004

1a, avec références citées, et Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p.163 s.).

b. L’art. 103 let. a OJ n’offre pas une base suffisante pour admettre la qualité pour recourir des offices AI et des caisses de compensation dans les litiges concernant une rente de l’assurance-invalidité. Le seul intérêt public à ce que le droit fédéral soit correctement appliqué ne constitue pas un in- térêt digne de protection au sens de cette disposition (cf. ATF 123 V 116 consid. 5a = VSI 1998 p. 164; 114 V 95 = RCC 1988 p. 325 s. consid. 2a et p. 329 s. consid. 3e).

c. Au regard de l’art. 103 let. c OJ, on peut se demander si les art. 201 let. c et 202 RAVS, applicables par analogie dans le domaine de l’assurance- invalidité selon l’art. 89 RAI, autorisent une caisse de compensation à former un recours de droit administratif contre un jugement relatif à des rentes lors- qu’il s’agit de questions de calcul. Selon cette réglementation, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient aux caisses de compen- sation, respectivement aux offices AI intéressés («beziehungsweise» selon le texte allemand et «rispettivamente» selon le texte italien). S’en tenant au droit, la caisse fonde sa qualité pour recourir sur le libellé du texte français qui mentionne les caisses de compensation «ou» offices AI intéressés. Selon le domaine de compétence en cause, cet «ou» doit être compris dans le sens d’une équivalence et non d’une alternative.

aa. Une telle conception contredit la loi et le règlement. Selon l’art. 41 al. 1 let. i RAI, édicté sur la base de la délégation législative prévue à l’art.

57 al. 2 LAI, rédiger des avis en cas de recours et interjeter les recours de

droit administratif relève des tâches de l’office AI. Il n’existe pas de disposi- tion identique ou analogue en ce qui concerne les caisses de compensation, notamment compétentes, selon les art. 60 al. 1 let. b et c RAI et 44 RAI, pour le calcul et le versement des rentes et des indemnités journalières. Selon les nos 2028 et 2043 de la Circulaire de l’OFAS sur le contentieux dans l’AVS, l’AI, les APG et les PC (dans sa teneur en vigueur dès le 1er mai 1993), les caisses prennent position, sur demande de l’office AI, notamment sur les questions de calcul et fournissent les pièces nécessaires à ce sujet (cf. aussi chiffres 7.2–7.4 de l’annexe IV à la Circulaire de l’OFAS sur la procédure [CPAI] dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 1998). Dans la mesure où elle s’en écarte, la réglementation déterminante selon l’art. 89 RAI prime celle des art. 201 let. c et 202 RAVS.

bb. En outre, selon les art. 57 al. 1 let. e LAI et 41 al. 1 let. d RAI, il ap- partient à l’office AI de prendre les décisions. Cette compétence lui confère à lui, et non pas à la caisse, la qualité de partie dans la procédure de recours de première instance, et ce même lorsque l’objet du litige porte sur les bases de calcul (arrêt du 1er mars 2001 [I 571 /99]; dans le même sens, no 2026 de la

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Circulaire précitée sur la procédure). Dans cette mesure, la situation est exactement l’inverse de celle qui se présentait avant la réorganisation opé- rée dans le domaine de l’assurance-invalidité avec la création des offices AI dans le cadre de la 3e révision de l’AI (art. 53 ss LAI [modification du 22 mars 1991] et art. 40 ss RAI [modification du 15 juin 1992]). Auparavant, la compétence de rendre les décisions appartenait aux caisses de compensa- tion (ancien art. 54 LAI). Celles-ci étaient alors parties dans la procédure de recours de première instance et, en vertu des anciens art. 201 let. c et 202 RAVS, avaient qualité pour former un recours de droit administratif (cf. RCC 1992 p. 391 consid. 2). En revanche, les commissions de l’assurance-in- validité ne pouvaient pas, faute de personnalité juridique, être parties (inti- mées) devant l’autorité de recours, et n’avaient pas davantage qualité pour recourir contre ses jugements auprès du Tribunal fédéral des assurances, lors même que leurs prononcés, notamment sur l’ampleur et le début des pres- tations (cf. ancien art. 60, al. 1 let. c et d LAI ainsi qu’ancien art. 47 RAI), étaient en principe contraignants pour les caisses et que c’était souvent elles qui – s’agissant de questions spécifiques relevant du droit de l’assurance-in- validité – prenaient la décision de recourir, voire rédigeaient les actes de re- cours correspondants (arrêt non publié V. du 1er mars 1990 [I 489/88] avec réf. à l’ATFA 1961 p. 314, réf. figurant au consid. 2b non publié de l’ATF 110 V 48 = RCC 1985 p. 53).

cc. Sur la base des considérations émises, la conclusion la plus logique – aux termes de laquelle la conception légale ne légitime que l’office AI, et non la caisse, à interjeter un recours de droit administratif contre les déci- sions des instances de recours – est encore renforcée par les travaux prépa- ratoires afférents au réaménagement des attributions et des tâches dans le domaine de l’assurance-invalidité dans le cadre de la 3e révision de l’AI. Cette réorganisation poursuivait deux buts (cf. message du 25 mai 1988 re- latif au second train de mesures pour une nouvelle répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [FF 1988 II 1293 ss, 1344 ss]). D’une part, les fonctions assumées auparavant par divers organes (commission AI, secrétariat AI et office régional) devaient être réunies en main de l’office AI appelé à être créé, avec un champ de compétences s’étendant à tous les ac- tes nécessaires, de la demande de prestations à la prise de décision. D’autre part, il importait de rendre l’organisation de l’assurance-invalidité plus ac- cessible et plus transparente. De manière générale, l’idée était que les assu- rés ou leurs mandataires n’aient qu’un seul interlocuteur au sein de l’assu- rance et que les décisions les concernant émanent toujours du même office. Il importait que toutes les prestations de l’assurance-invalidité, en particu- lier également les prestations en espèces, relèvent de la compétence déci- sionnelle de l’office AI. Cela se justifiait (également) par le fait que, dans la plupart des cas, c’était l’évaluation de l’invalidité ou de l’impotence qui don- nait lieu à des recours, et non pas le calcul des prestations par la caisse. En

74 Pratique VSI 1 / 2004

contrepartie, les offices AI devaient assumer la responsabilité de leurs déci- sions vis-à-vis des assurés, des instances de recours et de l’autorité de sur- veillance.

Les buts de la simplification et de la transparence de l’organisation dans le domaine de l’assurance-invalidité tels qu’indiqués dans le projet du Con- seil fédéral – ils n’ont souffert d’aucune contestation – ont été expressément mis en exergue, dans le cadre des débats parlementaires, par les rapporteurs des commissions préparatoires des deux Chambres (BO 1989 p. 283, 1990 N

1804 s.). Au Conseil des Etats, première Chambre saisie, la question a d’ail-

leurs été débattue de savoir s’il convenait, lorsque des prestations en espè- ces étaient également en jeu, de prévoir deux organes décisionnels, à savoir l’office AI pour les questions spécifiques du droit de l’assurance-invalidité et les caisses de compensation pour les prestations en espèce. Ce modèle, qui aurait impliqué l’ouverture de deux voies de recours, a été rejeté suite à une comparaison détaillée avec la proposition faite dans le message (BO 1989 p. 283), lors même que des «motifs plaidaient également en sa faveur», comme le relevait un autre membre de la commission (BO 1989 p. 287).

d. Au vu de ce qui précède, les caisses de compensation n’ont pas la qua- lité pour former un recours de droit administratif contre les jugements de l’autorité de recours (art. 84 s. LAVS en corrélation avec l’art. 69 LAI) dans les litiges portant sur des prestations relevant du droit de l’assurance-invali- dité, et ce lors même quand l’objet du litige porte sur des questions relevant de leur domaine de tâches et de compétence, comme les bases de calcul notamment. Cette qualité revient exclusivement à l’office AI qui a rendu la décision. La jurisprudence partage également ce point de vue. Dans l’arrêt publié dans SVR 2000 IV no 20 p. 59, où le litige se limitait à la question de savoir si les rentes pour enfants devaient être versées aux bénéficiaires ou à leur mère divorcée, le TFA a constaté que le statut juridique de la caisse de compensation dans la procédure du recours de droit administratif était le même que celui de la Commission AI avant la création des offices AI (SVR, op. cit., p. 60 consid. 1b).

Dans ces conditions, on peut laisser ouverte la question de savoir si les art. 201 let. c et 202 RAVS, règlent (aussi), d’une manière ou d’une autre, la qualité pour recourir entre l’office AI d’une part, la caisse de compensation d’autre part (cf. RCC 1992 p. 392 consid. 2).

2. La réglementation sur la légitimité, au sein de l’administration,

d’interjeter un recours de droit administratif dans des litiges portant sur des prestations relevant du droit de l’assurance-invalidité implique donc que l’office AI, seul organe légitimé à recourir contre un jugement de première instance, soit appelé au besoin – si le litige porte notamment sur des ques- tions de calcul – à solliciter à temps auprès de la caisse compétente toutes les

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informations utiles. Si c’est l’assuré qui porte le litige devant le TFA, l’office AI doit, en sa qualité d’intimé, requérir d’office la production des docu- ments utiles – pour autant qu’ils fassent défaut – auprès de la caisse.

3. S’agissant de la légitimité à recourir selon l’art. 103 let. c OJ, en corré-

lation avec les art. 201 let. c et 202 RAVS, il en va par exemple de même, mais avec inversion des rôles, dans le rapport caisse de compensation/office AI, en matière d’allocations pour impotents de l’assurance-vieillesse et survi- vants. Alors que l’office AI évalue le degré d’impotence et statue sur le droit aux prestations (art. 43bis al. 5 2e phrase LAVS et art. 69quater RAVS), c’est la caisse de compensation qui rend la décision correspondante (art. 63 al. 1 let. b LAVS). (I 158 /01)

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Droit

AVS. Cotisations. Notion d’indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu Arrêt du TFA du 10 septembre 2003 en la cause EG. S. 40 AVS. Cotisations. Non-admissibilité de la constitution de provisions pour cotisations d’assurances sociales venant à échéance dans le futur Arrêt du TFA du 4 septembre 2003 en la cause M. H. 47 AVS. Cotisations. Intérêts moratoires Arrêt du TFA du 21 août 2003 en la cause X. SA 56 AVS. Contentieux. Dépens en procédure cantonale Arrêt du TFA du 23 janvier 2003 en la cause B. T. 59 AI. Versement des rentes pour enfants Arrêt du TFA du 22 mai 2003 en la cause R. J. 64 AI. Qualité pour recourir Arrêt du TFA du 27 juillet 2001 en la cause M. R. 71

Nouvelles publications concernant l’AVS/AI, les APG, Les PC et les allocations familiales Source N° de commande Langues, prix

Informations à l’usage des médecins-dentistes BBL¹ concernant l’assurance-invalidité fédérale (AI). 318.519.08, d/f/i Édition 2004 Mémento «Rentes de vieillesse et allocations 3.01 d/f/i² pour impotent de l’AVS». État au 1 janvier 2004 er

Mémento AVS/AI «Calcul anticipé de la rente». 3.06 d/f/i² État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Prestations de l’assurance-invalidité (AI)». 4.01 d/f/i² État au 1er janvier 2004 Mémento «Indemnités journalières de l’AI». 4.02 d/f/i² État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Rentes d’invalidité et allocations pour 4.04 d/f/i² impotents de l’AI». État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Remboursement des frais de voyage 4.05 d/f/i² dans l’AI». État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Mesures de réadaptation d’ordre 4.09 d/f/i² professionnel de l’AI». État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Les mesures de formation scolaire 4.10 d/f/i² spéciale dans l’AI». État au 1 janvier 2004 er

Mémento «Vos droits aux prestations complémentaires 5.02 d/f/i² à l’AVS et à l’AI». État au 1er janvier 2004 Mémento «Allocations familiales dans l’agriculture». 6.09 d/f/i² État au 1er janvier 2004 Mémento «Salariés travaillant ou domiciliés à l’étranger 10.01 d /f /i² et les membres de leur famille». État au 1er janvier 2004 Mémento «Assurance-vieillesse, survivants et 10.02 dfies² invalidité facultative ». État au 1er janvier 2004 Mémento AVS/AI «Ressortissants des pays avec 10.03 dfies² lesquels la Suisse n’a pas conclu de convention de sécurité sociale». État au 1er janvier 2004 Mémento AVS/AI «Réfugiés et apatrides». 11.01 dfies² État au 1 janvier 2004 er

1 OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne, fax 031 325 50 58;

e-mail: verkauf.zivil@bbl.admin.ch; Internet: www.bbl.admin.ch/bundespublikationen

2 Offert par les caisses de compensation AVS ou les offices AI,

et disponibles sur Internet à l’adresse www.avs-ai.info