6/ 2000 Bundesamt für Sozialversicherung Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

Pratique VSI Jurisprudence et pratique administrative

AVS Assurance-vieillesse et survivants

AI Assurance-invalidité

PC Prestations complémentaires à l’AVS/AI

APG Allocations pour perte de gain

AF Allocations familiales

S O M M A I R E Pratique

Adaption des rentes AVS/AI à l’évolution des prix et des salaires au 1er janvier 2001: ordonnances et commentaires 251 Transfert des cas de rentes aux caisses cantonales de compensation en cas d’octroi de PC (réglementation pour octobre à décembre 2000) 274 Remariage des femmes divorcées 274 Droit d’option des caisses de compensation professionnelles concernant l’affiliation des assurés au bénéfice d’une retraite anticipée 274 Suppression de l’affranchissement à forfait AVS/AI/APG au 31 décembre 2000; Nouvelles prescriptions sur la présentation des enveloppes 275 LPP: Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2001 277

Informations

Mutations au sein des organes d’exécution 279 Divers 279

Droit

AVS/AI. Attribution de bonifications pour tâches éducatives Arrêt du TFA du 24 janvier 2000 en la cause B.G. 280 AVS/AI. Remise d’une demande de restitution Arrêt du TFA du 21 janvier 2000 en la cause H.M. 283 Cotisations AVS. Responsabilité de l’employeur Arrêt du TFA du 19 mai 2000 en la cause C.C. 289 Contentieux; indemnité de ppp Arrêt du TFA du 18 février 2000 en la cause S.P. 294 AI. Durée minimale de cotisations Arrêt du TFA du 15 octobre 1999 en la cause B.Z. 297

Suite à la 3e page de converture

Pratique VSI 6/2000 – novembre/décembre 2000 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d’information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 41 Prix d’abonnement fr. 27.– + 2,3% TVA www.ofas.admin.ch (paraît six fois par année) Prix au numéro fr. 5.– Distribution OFCL/EDMZ, 3003 Berne www.admin.ch/edmz

u2 AHI-Praxis 6/1995

P R A T I Q U E AVS / AI / PC

Adaptation des rentes AVS/AI à l’évolution des prix et des salaires au 1er janvier 2001 Le Conseil fédéral a adapté les rentes AVS/AI à l’évolution des prix et des salaires au 1er janvier 2001. Les rentes AVS/AI seront augmentées de 2,5 pour cent et le montant des prestations AVS/AI qui en découlent adapté en conséquence. Il en va de même des montants destinés à la couverture des besoins vitaux dans le cadre des prestations complémentaires.

Les rentes AVS/AI sont adaptées tous les deux ans conformément à l’évolution de «l’indice mixte». Ce dernier correspond à la moyenne arith- métique de l’indice des salaires et de l’indice des prix. La dernière adapta- tion des rentes AVS/AI date du 1er janvier 1999. Cette année-là, l’indice des prix a augmenté de 1,7 pour cent et celui des salaires de 0,3 pour cent. L’évo- lution présumée jusqu’en décembre 2000 de l’indice des prix est estimée à 2 pour cent et celui des salaires à 1,5 pour cent par an. Ce développement im- plique une adaptation des prestations AVS/AI de 2,5 pour cent.

La rente minimale de vieillesse passera de 1005 à 1030 francs par mois, la rente maximale de 2010 à 2060 francs par mois, les allocations pour impo- tents de degré faible de 201 à 206 francs, celles de degré moyen de 503 à 515 et celles de degré grave de 804 à 824 francs par mois. Le montant de la con- tribution aux frais de soins pour mineurs impotents demeure inchangé. Les prestations AVS/AI dont le montant est fixé en référence à la rente mini- male de vieillesse seront majorées en conséquence.

En matière de prestations complémentaires, les montants annuels destinés à la couverture des besoins vitaux pris en considération s’élèveront de 16 460 à 16 880 francs pour une personne seule, de 24 690 à 25 320 pour un couple et de 8 630 à 8 850 francs pour les orphelins. Le montant annuel du loyer pris en considération pour l’octroi d’une prestation complémentaire est majoré, il s’élèvera à 13 200 francs pour une personne seule et à 15 000 francs pour un couple.

Nous reproduisons ci-après les nouvelles ordonnances ainsi ques les mo- difications du RAVS, RAI et OAM.

Pratique VSI 6/2000 251

Ordonnance 01 sur les adaptations à l’évolution des prix et des salaires dans le régime de l’AVS et de l’AI du 18 septembre 2000

Le Conseil fédéral suisse,

vu l’art. 33 ter de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), arrête:

Art. 1 Rentes ordinaires 1 Le montant minimum de la rente complète de vieillesse selon l’art. 34, al. 5, LAVS est fixé à 1030 francs. 2 Les rentes complètes et partielles en cours seront adaptées en ce sens que le revenu annuel moyen déterminant qui leur servait de base jusqu’à présent sera augmenté de 1030 – 1005 = 2,5%. Les tables de rentes vala- 10,05 bles à partir du 1er janvier 2001 seront appliquées. 3 Les nouvelles rentes complètes et partielles ne doivent pas être inférieures aux anciennes.

Art. 2 Niveau de l’indice

Les rentes adaptées en vertu de l’art. 1, al. 2, correspondront à 187,3 points de l’indice des rentes. Aux termes de l’art. 33ter, al. 2, LAVS, cet indice des rentes équivaut à la moyenne arithemétique des deux valeurs suivantes:

a. 178,7 points pour l’évolution des prix, correspondant à un niveau de 107,7 points (mai 1993 = 100) de l’indice suisse des prix à la consommation; b. 195,9 points pour l’évolution des salaires, correspondant à un niveau de

1967 points (juin 1939 = 100) de l’indice des salaires nominaux.

Art. 3 Autres prestations

Outre les rentes ordinaires, toutes les autres prestations de l’AVS et de l’AI dont le montant dépend de la rente ordinaire en vertu de la loi ou du règle- ment seront augmentées en conséquence.

Art. 4 Niveau de l’indice 1 L’ordonnance 99 du 16 septembre 1998 sur les adaptations à l’évolu-tion des prix et des salaires dans le régime de l’AVS et de l’AI 2 est abrogée. 2 La présente ordonnance entre en vigueur le 1 er janvier 2001.

252 Pratique VSI 6/2000

Commentaires de l’Ordonnance 01 AVS et AI

Remarque préliminaire

Les rentes ordinaires ont été augmentées pour la dernière fois le 1er janvier

1999. Une nouvelle adaptation ordinaire des rentes à l’évolution des prix et

des salaires au 1er janvier 2001 doit donc être effectuée, conformément à l’article 33ter, al. 1, LAVS.

Titre et préambule Le terme «Ordonnance 01» a reçu l’aval du Service juridique de la Chancel- lerie fédérale et correspond à celui des ordonnances précédentes du même genre (cf. l’Ordonnance 99 du 16 septembre 1998, parue au RS 831.109).

Est indiquée, dans le préambule, la norme légale qui autorise le Conseil fédéral à adapter la valeur fixée à l’article 34, al. 5, LAVS, en fonction de l’évolution de l’économie. Une telle adaptation n’entraîne toutefois pas une modification de la loi elle-même. Le montant fixé à l’origine par le législa- teur reste mentionné dans la loi. L’adaptation, soit la nouvelle valeur, est signalée par une note.

Article 1er (Adaptation des rentes ordinaires) Tout le système des rentes de l’AVS et de l’AI dépend du montant minimum de la rente de vieillesse (rente complète). Toutes les positions des tables de rentes découlent de cette valeur-clé, selon les pourcentages fixés par la loi ou par le règlement.

L’Ordonnance 01 arrête cette valeur à 1030 francs par mois.

Pour éviter des disparités dans le système des rentes et en accord avec les dispositions légales (voir les art. 30, al. 1, et 33ter, al. 5, LAVS), les nouvelles rentes ne sont pas calculées en ajoutant un supplément aux anciennes. On procède en augmentant de 2,5 % le revenu annuel moyen déterminant pour le calcul de la rente, ce qui permet ensuite de lire le montant de la rente aug- mentée ou de la nouvelle rente dans les nouvelles tables de rentes. De cette manière, les rentes en cours sont calculées exactement de la même manière que celles qui viendront à naître. La conversion se fait au moyen de l’ordi- nateur; seuls les cas spéciaux sont traités à la main.

Article 2 (Niveau de l’indice) Il est important que l’ordonnance précise à quel indice correspond la nou- velle valeur-clé et, par là, toutes les autres valeurs qui en découlent.

Pratique VSI 6/2000 253

L’adaptation des rentes au 1er janvier 2001 doit tenir compte du niveau des prix et des salaires observé en décembre pour l’année 2000. En décembre 1999, le renchérissement annuel s’élevait à 1,7% alors que les salaires avaient aug- menté de 0,3% durant cette même année. Pour l’année 2000, l’évolution des prix et des salaires doit faire l’objet d’estimations. Etant donné que le montant de la rente minimale correspond toujours à un mul-tiple de 5 et que le ren- chérissement tend à croître (prix du pétrole, loyers), la rente minimale est fixée à 1030 francs, de sorte que l’indice des rentes indique 187,3 points. Les compo- santes de l’indice des rentes sont expressément mentionnées dans l’Ordon- nance pour indiquer jusqu’où l’évolution des prix (correspondant à un ren- chérissement de 2% pour le mois de décembre) et des salaires (correspondant à une augmentation des salaires de 1,5%) a été prise en considération.

Article 3 (Adaptation d’autres prestations) Cette disposition prévoit que d’autres prestations peuvent également être augmentées conjointement aux rentes, bien que cette corrélation découle déjà du système légal. Il s’agit des rentes extraordinaires (art. 43, al. 1, LAVS), des allocations pour impotents (art. 43bis LAVS et 42 LAI) de même que de certaines prestations de l’AI dans le domaine des moyens auxiliaires (art. 9, al. 2, OMAI) ou des PC (p. ex. art. 2, al. 2, let. c; art. 3a, al. 2, LPC).

Article 4 (Abrogation du droit en vigueur et entrée en vigueur) L’«Ordonnance 01» remplace l’«Ordonnance 99».

Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) Modification du 18 septembre 2000 Le Conseil fédéral suisse, arrête:

I Le règlement du 31 octobre 1974 sur l’assurance-vieillesse et survivants est modifié comme suit:

Art. 5f, al. 2 2 Si, après sommatin, une personne aussurée ne remplit pas ses obligations, la caisse de compensation lui notifie une deuxième sommation et lui impartit un délai supplémen- taire de 30 jours, sous menace d’exclusion. La personne assurée est exclue de l’assu- rance après l’expiratin du délai inutilisé.

Art. 6, al. 2, let. h, i et k 2 Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d’une activeté lucrative: h. Les prestations réglementaires d’institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficaire a un droit propre envers l’institution ou l’employeur au moment où l’événe- ment assuré se produit ou lorsque l’institution est dissoute.

254 Pratique VSI 6/2000

i et k Abrogées

Art. 6 bis Abrogé Art. 6 quater Cotisations dues par les aussurés actifs après l’âge de 63 ans ou de 65 ans 1 Les cotisations des prersonnes exerçant une activité dépendante ayant accompli leur 63e année pour les femmes, et leur 65e année pour les hommes, ne sont perçues aupràs de chaque employeur que sur la part du gain qui excède 1400 francs par mois ou

16 800 francs par an.

2 Les cotisations des personnes ayant une activité indépendante qui ont accompli leur 63e année pour les femmes, et leur 65e année pour les hommes, ne sont perçues que sur la part du revenu qui excède 16 800 francs par an.

Art. 7, let. q Le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la me- sure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais encourus: q. Les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service, si elle ne sont pas exceptées du salaire déterminant conformément à l’art. 8ter. Les ren- tes sont converties en capital. L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après «office fédéral») établit à cet effet des tables de conversion dont l’usage est obligatoire.

Art.8 ter (nouveau) Prestations sociales allouées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service 1 Jusqu’à concurrence de huit mois de salaire, les prestations suivantes ne sont pas comprises dans le salaire détèrminant: a. l’indemnité à raison de longs rapports de travail de l’art. 339b CO après déduction des prestations de remplacement au sens de l’art. 339d CO; b. l’indemnité allouée par l’employeur à ceux de ses employés qui n’etaient pas aus- surés à la prévoyance professionnelle obligatoire; c. l’indemnité versée en vertu d’un plan de retraite anticipée prévu par l’employeur; d. l’indemnité versée en cas de résiliation des rapports de service lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises. 2 Est réputé salaire, le salaire acquis lors de la dernière année civile entière. 3 Les rentes sont converties en capital d’après les tables de conversion établies par l’office fédéral.

Art. 11 Nourriture et logement 1 La nourriture et le logement des personnes employées dans l’entreprise et du per- sonnel de maison sont évalués à 30 francs par jour. L’art. 14 est réservé. 2 Si l’employeur ne fournit qu’en partie la nourriture et le logement, ce montant se répartit de la manière suivante:

Fr.

Petit déjeuner 4.– Repas de midi 9.– Repas du soir 7.– Logement 10.–

Pratique VSI 6/2000 255

Art. 14 al. 3 3 Les cotisatins des membres de la famille travaillant avec l’exploitant et dont les re- venus en espèces et en nature n’atteigoitant et dont les revenus en espèces et en na- ture n’atteignent pas les montants ci-après seront calculées sur la base du salaire glo- bal mensuel suivant: a. 1890 francs pour les membres de la famille qui ne sont pas mariés; b. 2790 francs pour les membres de la famille qui sont mariés. Si les deux conjoints tra- vaillement à plein temps dens l’entreprise, le montant fixé à la lettre a vaut pour cha- cun d’entre eux.

Titre précédant l’art. 58 E. Calcul anticipé de la rente

Art. 58 Droit et coût 1 Une personne qui est ou était assurée, ainsi que sont conjoint peuvent demander un calcul anticipé de la rente de vieillesse ou des rentes de survivants. 2 Les calculs anticipés sont gratuits. 3 Pour le calcul anticipé d’une rente de vieillesse, une taxe de 300 francs au plus peut exceptionnellement être prélevée: a. si une personne a moints de 40 ans ou si elle a déjà demandé un tel calcul dans les

5 dernières années; et

b. si le calcul anticipé n’est pas demandé pour une raison particulière, notamment un changement d’état civil, la naissance d’un enfant, la perte de l’emploi ou le début d’une activité indépendante.

Art. 59 Compétence Le calcul anticipé est effectué par la chaisse de compensation qui est compétente pour la perception des cotisations au moment de la demande. L’art. 64a LAVS et les art.

122 et suivants de ce règlement sont applicables par analogie.

Art. 60 Bases de calcul 1 Le calcul anticipé est en principe effectué selon les art. 50 à 57. Pour le calcul des rentes de survivant, est déterminante la date du dépôt de la demande. Pour le calclul d’une rente de vieillesse, est déterminant l’âge de retraite réglementaire ou la date qui entre en ligne de compte pour une rente anticipée. 2 La caisse de compensation peut baser le calcul sur les indications figurant sur la de- mande. 3 La caisse de compensation se procure d’office les extraits des comptes individuels.

Titre précédant l’art. 66 bis F. L’allocation pour impotent et les moyen auxiliaires

Titre précédant l’art. 66quater G. Le rapport avec l’allocation pour impotent de l’assurance-accidents

Titre précédant l’art. 67 H. Dispositions diverses I. Exercice du droit aux prestations

256 Pratique VSI 6/2000

Art. 79, al. 1quater Abrogé

Art. 143, al. 1 1 Les caisses de compensation déterminent la forme du décompte prévu à l’art. 36. El- les remettent aux employeurs les fomules nécessaires et les aident, le cas échéant, à remplir celles-ci. L’art. 210 est réservé.

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Commentaires des modifications du RAVS au 1er janvier 2001

Article 5f, al. 2 (Fin de l’assurance)

Dans la nouvelle réglementation de la perception des cotisations (modifica- tion du règlement du 1er mars 2000), qui entrera en vigueur le 1er janvier 2001, l’art. 34a RAVS – et non plus l’art. 37 comme jusqu’à présent – réglera désormais la sommation des personnes tenues de cotiser.

Matériellement, la nouvelle procédure de sommation se distingue no- tamment de la procédure actuelle, par la suppression du délai supplémen- taire. Selon l’art. 5f, al. 2, RAVS dans sa version actuelle, les assurés qui ne remplissent pas leurs obligations sont exclus de l’assurance après expiration du délai inutilisé de l’art. 37, al. 1, et après menace d’exclusion. Cette dispo- sition doit être adaptée au nouveau droit.

Selon la pratique actuelle, si la personne assurée ne donne pas suite à une première sommation au sens de l’art. 37 RAVS, la caisse de compensation lui notifie une deuxième et dernière sommation et lui accorde un délai sup- plémentaire de 30 jours au plus. L’assuré doit être rendu attentif au fait que s’il ne s’exécute pas dans le délai, il sera exclu de l’assurance.

Eu égard à la gravité d’une telle mesure pour les assurés, la procédure de sommation en deux étapes est maintenue. La caisse de compensation im- partit un délai supplémentaire de 30 jours aux assurés dans la deuxième sommation. Les assurés seront rendus attentifs au fait qu’il seront exclus de l’assurance s’ils ne s’exécutent pas dans le délai imparti.

Article 6 (Notion du revenu provenant d’une activité lucrative)

L’art. 5, al. 4, LAVS donne au Conseil fédéral la compétence d’excepter du sa- laire déterminant les prestations sociales. Il en a fait usage à l’art. 6, let. h, i et k ainsi qu’à l’art. 6bis RAVS. Aux termes de l’art. 6, let. i et k, les indemnités de départ et les pres-tations de prévoyance allouées volontairement ne font pas Pratique VSI 6/2000 257

partie, jusqu’à un certain montant, du salaire déterminant. Selon la jurispruden- ce, ces prestations ne sont cependant franches de cotisation que si elles ont un caractère de prévoyance, c’est-à-dire si elles sont destinées à couvrir les risques de vieillesse, de décès et d’invalidité (VSI 1994 p. 274). Pour le TFA, l’âge avan- cé et les années d’ancienneté dans l’entreprise constituent des indices en faveur du versement d’une prestation de prévo-yance. Il ne ressort pas de manière suf- fisamment explicite du RAVS que les indemnités de départ ne font l’objet d’une exonération partielle ou totale des cotisations que si le bénéfi-ciaire a un certain âge ou si l’appartenance à l’entreprise est relativement ancienne. Ce manque de clarté constitue le premier défaut de la réglementation actuelle. Il faut actualiser les dispositions relatives aux prestations allouées lors de la cessation des rap- ports de service pour qu’il n’y ait plus d’incertitude sur leur application.

A l’origine, le Conseil fédéral voulait encourager dans l’AVS la prévoyance professionnelle en faveur des salariés (RCC 1981 p. 265). C’est pour cela que les prestations à caractère de prévoyance professionnelle sont franches de cotisati- on, alors que celles qui ont pour but de dédommager la perte de l’emploi sont entièrement soumises à cotisation. Cette distinction a perdu sa raison d’être sui- te au développement de la prévoyance professionnelle obligatoire. La grande majorité des travailleurs est désormais assurée au 2 e pilier. L’avoir de prévoyan- ce n’est plus perdu en cas de changement d’employeur. Il n’y a donc plus lieu de privilégier dans l’AVS la prévoyance professionnelle si ce n’est pour les travail- leurs qui ne sont pas du tout couverts ou insuffisamment. Par contre, les in- demnités accordées pour atténuer les inconvénients de la perte de l’emploi étai- ent jusqu’à présent intégralement soumises à cotisation, alors que le chômage est une branche des assurances sociales au même titre que la prévoyance pro- fessionnelle. La vieillesse et la perte du travail étant assurées toutes deux dans notre régime de sécurité sociale, la différenciation opérée à l’art. 6 selon le but visé par la prestation allouée volontairement n’est plus de mise. D’autant plus que, en pratique, le but n’est pas toujours aisé à établir. La différence entre la prévoyance vieillesse et la prévoyance chômage est souvent tenue. Le critère actuel de délimitation basé sur l’âge – 50 ans – présente l’avantage de la simpli- cité mais manque de pertinence. D’entente avec les partenaires sociaux, nous proposons d’ajouter à la liste des prestations sociales pouvant être exceptées du salaire déterminant les indemnités versées en cas de fermeture ou de fusion d’entreprises. Les prestations sociales allouées par l’employeur lors de la cessa- tion des rapports de service et qui sont en partie exonérées font désormais l’ob- jet d’une disposition particulière: l’art. 8ter. Seules les prestations réglementaires d’institutions de prévoyance professionnelle figurent encore à l’art. 6, al. 2, let. h, car elles continueront à être intégralement ex-ceptées du salaire déterminant. Les lettres i et k de l’art. 6, al. 2, sont abrogées.

258 Pratique VSI 6/2000

Enfin, la part de la prestation qui est exonérée de cotisation sera dorénavant déterminée selon une franchise conformément au nouvel art. 8ter. L’ancienne règle de calcul, trop compliquée et trop généreuse, de l’art. 6bis est abrogée.

Article 6bis (Prestations de prévoyance volontairement allouées)

Selon la systématique du RAVS, les nouvelles règles sur l’exonération des prestations allouées lors de la cessation des rapports de service ont leur place dans le chapitre des exceptions au salaire déterminant, c’est-à-dire après l’art. 8. De l’art. 6bis, qui est abrogé en conséquence, elles sont donc déplacées à l’art. 8ter.

Article 6 quater (Cotisations dues par les assurés actifs après l’âge de 63 ans ou de 65 ans)

La 10e révision de l’AVS (loi fédérale du 7 octobre 1994), en vigueur depuis le 1er janvier 1997, prévoit un relèvement par étapes de l’âge de la retraite des femmes. Conformément à la lettre d, al. 1, des dispositions transitoires de la 10e révision de l’AVS, l’âge de la retraite des femmes sera fixé à 63 ans qua- tre ans après l’entrée en vigueur de cette révision, à savoir le 1er janvier 2001.

L’actuel art. 6quater RAVS qui a pour objet les cotisations dues par les assurés actifs ayant atteint l’âge de la retraite, mentionne encore l’âge de la retraite de 62 ans pour les femmes. Cette disposition doit être adaptée au nouveau droit pour le 1er janvier 2001.

Article 7 (Eléments du salaire déterminant)

L’art. 7, let. q est l’objet d’une adaptation purement rédactionnelle. Suite à l’abrogation de l’art. 6bis, les tables de conversion de capital en rentes et de rentes en capital apparaissent pour la première fois dans le règlement à l’art. 7, let. q. C’est donc dans cet art. qu’il faut régler l’établissement de ces tables.

Article 8 ter (Prestations sociales allouées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service)

Les prestations versées par l’employeur lors de la cessation des rapports de service font, en principe, partie du salaire déterminant. Par exemple, les ar- riérés de salaire, les commissions, les vacances payées, les indemnités de ré- siliation anticipée, resteront intégralement soumis à cotisations. La loi ne permet d’exonérer que les prestations à caractère social. Il serait contraire à la loi d’exempter de l’AVS toutes les prestations que l’employeur verse volontairement lors de la cessation des rapports de service. Nous consi- dérons que le caractère social d’une prestation accordée volontairement ne

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peut être admis que dans les quatre situations suivantes: absence de prévoyance professionnelle obligatoire, longs rapports de service au sens de l’art. 339b CO, plans de retraite, licenciements pour cause de fusion ou de fermeture de l’entreprise, En outre, le montant de la prestation devra re- ster raisonnable, raison pour laquelle nous avons prévu une limite.

L’art. 8ter énumère précisément quelles prestations seront à l’avenir partiellement franches de cotisations. Il y a tout d’abord l’indemnité pour longs rapports de service de l’art. 339b CO (al. 1, let. a) dont le caractère social est évident puisque l’employeur est tenu de la verser lorsque les rap- ports de travail d’un travailleur âgé d’au moins 50 ans prennent fin après vingt ans ou plus et que celui-ci n’est pas suffisamment assuré à la prévoyance professionnelle (art. 339d CO a contrario). Sera également franche de cotisation l’indemnité allouée par l’employeur à ceux de ses employés, plus jeunes ou comptant moins d’années d’ancienneté, qui n’étaient pas du tout assurés à la prévoyance professionnelle obligatoire pendant qu’ils exerçaient leur activité à son service (al. 1, let. b). Il serait inéquitable de ne pas réclamer des cotisations à ceux qui touchent une prestation d’une institution de prévoyance alors que doivent cotiser ceux qui reçoivent une même prestation directement de leur employeur, faute de prévoyance professionnelle adéquate. Sont également partiellement exonérées les prestations versées en vertu d’un plan de retraite anticipée (al. 1, let. c). On entend par là les plans mis en place par les employeurs pour encourager les salariés à cesser volontairement de travailler avant l’âge de la retraite. Enfin, et c’est une nouveauté, l’indemnité versée lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises sera aussi exceptée du salai- re déterminant jusqu’à un certain montant (al.1, let. d). La rupture abrup- te des rapports de travail en cas de licenciement collectif est une expéri- ence éprouvante pour les personnes qui en sont victimes. Les prestations qu’un employeur alloue volontairement à cette occasion compensent la perte de gain qui n’est pas couverte par l’assurancechômage et la perte de tous les avantages liés à la durée des rapports de travail, tels que la durée du droit au salaire en cas de maladie ou de maternité, la protection contre le licenciement en temps inopportun en cas d’accident ou de maladie, la durée des vacances, la gratification et les primes d’ancienneté. Lorsque une entreprise doit se séparer d’une partie ou de la totalité de ses collabo- rateurs pour des motifs qui ne sont pas inhérents à la personne du travail- leur (fermeture de l’entreprise ou fusion), elle met en principe en place un plan social pour atténuer les conséquences d’un licenciement collectif (voir aussi art. 335f CO). En raison de leur caractère social, les prestations qu’elle alloue en vertu d’un plan social méritent d’être exceptées – au

260 Pratique VSI 6/2000

moins partiellement – du salaire déterminant. Toutefois, pour définir quel- les sont les prestations de licenciement franches de cotisation, on ne peut pas se référer à la notion de «plan social», étant donné qu’elle n’est pas re- connue. Celle de «licenciement collectif» au sens de l’art. 335f CO est trop restrictive, car elle exclurait les petites entreprises et leur personnel. Or, le caractère social des prestations ne doit pas dépendre de la taille de l’ent- reprise. Le critère qui a été retenu à la let. d est celui de la cause de la ré- siliation des rapports de service, à savoir la fusion ou la fermeture de l’ent- reprise.

L’indemnité pour longs rapports de service sera exonérée des cotisa- tions AVS jusqu’à concurrence de huit mois de salaire, ce qui correspond au maximum fixé par le CO. Les indemnités énumérées aux let. b à d seront aussi exonérées jusqu’à concurrence de huit mois de salaire. Ap- pliquer la même règle que pour l’indemnité pour longs rapports de ser- vice simplifie considérablement la détermination du montant franc de co- tisation. Cela permet de garder l’avantage consenti par l’AVS dans une proportion raisonnable. Il n’est plus nécessaire de procéder à toute une série de calculs comme c’était le cas avec l’art. 6bis. L’employeur sait ainsi facilement s’il doit payer des cotisations sur les prestations qu’ils versent. En ce qui concerne le montant exonéré, cette solution met les salariés sur un pied d’égalité: ni l’âge ni l’ancienneté n’entre en ligne de compte. En raison de la mobilité accrue des travailleurs, l’ancienneté n’est plus vrai- ment un critère pertinent. Les employeurs lui accordent de moins en moins d’importance dans les plans de retraite anticipée ou en cas de li- cenciement collectifs. Pour l’assurance, la présente solution a l’avantage d’être moins généreuse financièrement que l’ancien art. 6bis. Sous l’ancien droit, il était fréquent que des indemnités dépassant huit mois de salaire ne soient pas soumises à cotisation. Seule l’énumération restrictive des prestations dites sociales permet de procéder à une simplification aussi importante du calcul de la franchise. Devenir plus généreux ouvrirait en revanche la porte à l’arbitraire. Les critères fixés dans le règlement ga- rantissent une égalité de traitement entre salariés au sein d’une entre- prise. Si la liste des prestations franches de cotisations devait être élargie, il serait impératif, pour éviter les abus, de trouver un autre mode de cal- cul du montant exonéré. Les nouvelles règles sont favorables aux person- nes licenciées qui pourront désormais bénéficier d’une exonération de co- tisation. En revanche, les salariés âgés seront moins favorisés que par le passé. Financièrement, l’un devrait compenser l’autre. La présente modi- fication ne devrait en conséquence pas avoir d’incidence négative sur les finances de l’AVS.

Pratique VSI 6/2000 261

L’al. 2 précise ce qu’il faut entendre par salaire annuel.

Les employeurs versent le plus souvent les prestations de départ et les in- demnités de licenciement sous forme de capital. Ce n’est que dans le cadre des plans de retraite anticipée qu’ils leur arrivent d’accorder des prestations sous forme de rente. Dans ce cas-là, les rentes seront converties en capital conformément aux tables établies par l’OFAS (al. 3).

Article 11 (Nourriture et logement)

Les montants pour la nourriture et le logement ont été augmentés pour la dernière fois le 1er janvier 1993 dans l’AVS/AI/APG/AC. Ils sont coordonnés avec ceux de l’impôt fédéral direct et identiques. Le renchérissement ayant été minime, les montants fixés à l’époque n’ont pas été relevés au cours des années suivantes. La seule modification a consisté à supprimer les montants différenciés pour les professions agricoles avec effet au 1er janvier 1995 (art.

10 RAVS abrogé par modification du 26.9.1994; RO 1994 2162).

De la dernière évaluation (en 1993, sur la base de l’indice de 1991) au 31 décembre 1999, l’indice des prix à la consommation, qui sert de référence, a augmenté de 11,5 pour cent. Etant donné l’importance de la hausse des prix intervenue depuis, il faut procéder, de concert avec l’impôt fédéral direct, à une réévaluation à partir du 2001. Il serait en effet souhai- table de traiter de la même manière les personnes qui sont payées en na- ture et la grande majorité des cotisants qui ne sont ni logés ni nourris par leur employeur, mais qui doivent, avec leur salaire soumis à cotisation, se loger et se nourrir au prix du marché, lequel est en constante augmentation. Pour des raisons d’égalité, il faut adapter périodiquement les montants à l’évolution des prix.

De décembre 1991 (indice de référence lors de la dernière fixation) à dé- cembre 1999 l’indice des prix à la consommation a enregistré les variations suivantes:

Positions Indice Indice Augmentation Déc. 91* Déc. 99* % Indice total 94,7 (131,2) 105,6 (146,3) 11,5 Alimentation 98,8 (128,8) 101,8 (132,7) 3,0 Boissons 96,9 (125,4) 102,1 (132,1) 5,4 Repas dans les cantines restaurants et cafés 94,9 (140,8) 114,7 (170,1) 20,9 Boissons dans les cantines restaurants et cafés 94,2 (140,3) 115,9 (172,7) 23,0 Loyer du logement 92,1 (151,9) 103,8 (171,2) 12,7

262 Pratique VSI 6/2000

Positions Indice Indice Augmentation Déc. 91* Déc. 99* % Energie 100,2 (81,0) 115.2 (93,1) 15,0 Aménagement du logement 95.5 (126,1) 103.8 (137,0) 8,7

*Indices base mai 1993 = 100, entre parenthèses base déc. 1982 = 100

Pour fixer les nouveaux montants en nature, il était initialement prévu de se baser sur l’enquête sur les revenus et la consommation (ERC 98) de l’Offi- ce fédéral de la statistique (OFS) dont les résultats étaient attendus au cours du deuxième semestre 1999. D’importants retards – les premiers résultats sont disponibles depuis février, le reste suivra dans le courant de l’été 2000 – et des complications méthodologiques soulevées par le passage du budget des ménages à l’enquête sur la consommation nous ont contraint pour des questions de temps à adapter les anciens montants sur la base de la variati- on de l’indice (11,5%) mentionnée plus haut. Les chiffres de l’ERC 98 n’ont servi qu’à vérifier l’ordre de grandeur des nouveaux montants calculés d’après l’indice. Confrontés aux résultats d’autres calculs comparatifs, les nouveaux taux calculés sur la base de l’indice se révèlent tout à fait corrects et ne sauraient être considérés comme surévalués. Outre le calcul des cotisations AVS/AI/APG/AC et la détermination du revenu imposable, le revenu en nature de l’AVS a également une portée si- gnificative dans l’AI puisque le supplément de réadaptation sur les indem- nités journalières se fixe d’après ce montant (art. 25 LAI). En matière d’APG, le revenu a une influence en tant qu’élément poten- tiel du revenu (déterminant) acquis avant le service. Une hausse du salaire en nature relève les indemnités en faveur de la personne qui effectue son service ou de son employeur, lorsque les rapports de travail prévoient un re- venu en nature. En matière de PC, on renvoie aux dispositions de l’AVS pour évaluer le revenu et la fortune déterminants en cas de prestations en nature. Pour les enfants qui ne sont pas soumis à l’obligation de cotiser prévue par la LAVS, la valeur de la nourriture et du logement équivaut à la moitié des valeurs prévues à l’art. 11 RAVS (art. 11 LPC).

Article 14 (Membres de la famille travaillant dans l’exploitation) Le salaire global se compose de deux éléments: le salaire en nature et le sa- laire en espèces. Son application est significative surtout dans l’agriculture et les petites entreprises.

Pratique VSI 6/2000 263

Le salaire en nature et le salaire en espèces sont adaptés en même temps à l’évolution économique. Comme le salaire en nature, le salaire en espèces a été augmenté pour la dernière fois le 1er janvier 1993 (cf. le commentaire de l’art. 11 RAVS). Le montant du salaire en espèces suit l’évolution de l’in- dice des salaires nominaux (base juin 1939 = 100). En 1999, l’indice des sa- laires nominaux atteignait 1938 points. Il était supérieur de 12,9 pour cent au niveau de l’indice des salaires de 1716 points, qui détermine l’actuel salaire en espèces fixé à 870 francs. En prenant en considération cette évolution, le salaire en espèces équivaudrait à 982 francs1. Le salaire en espèces devant être un nombre divisible par trente, il faut par conséquent arrondir à 990 francs. Le nouveau salaire en espèces tient compte de l’évolution des salai- res jusqu’au niveau de l’indice de 1953 points. La somme du salaire en espè- ces calculé ainsi et du salaire en nature donne le salaire global pour les céli- bataires. Le salaire global pour les personnes mariées correspond au salaire global pour les célibataires additionné du salaire en nature.

Fixation des nouveaux salaires globaux:

N = salaire en nature (montant journalier conformément à l’art. 11, converti en un montant mensuel) E = salaire en espèces

Les titres de chapitres L’insertion des articles sur le calcul anticipé (art. 58 et ss) a rendu nécessai- re la création d’un nouveau titre: «E. Calcul anticipé de la rente». Les titres qui suivent celui-ci doivent donc être adaptés en conséquence.

Article 58 (Droit et coût) Ces dernières années, les demandes de calculs anticipés de rentes ont aug- menté sans cesse. Cette tendance va certainement encore s’accentuer: en janvier 2000 est entré en vigueur le nouveau droit du divorce et les deman- des de calculs de tribunaux, avocats et couples en instance de divorce vont

264 Pratique VSI 6/2000

donc devenir encore plus nombreuses. Les retraites anticipées sont devenu- es de plus en plus courantes et les personnes concernées souhaitent con- naître leurs expectatives en matière de prévoyance vieillesse. Les chômeurs en fin de droit ou qui n’ont plus beaucoup de chance de retrouver du travail ont aussi un intérêt légitime à être informés des conséquences de leur situa- tion sur leurs rentes du 1er pilier. Contrairement aux règles de la prévoyance professionnelle, où tout as- suré reçoit chaque année un certificat d’assurance le renseignant sur l’état de ses prestations de prévoyance, les assurés du 1er pilier n’avaient à ce jour aucun droit à une information sur le montant probable de leur rente AVS. Les caisses de compensation traitent de telles demandes de manière hétéro- gène, ce qui conduit à une situation peu satisfaisante.

Afin que les caisses de compensation puissent réagir de façon uniforme face à ce besoin croissant de calculs anticipés de rentes, l’Office fédéral des assurances sociales avait, dans un premier temps, mis au point des lignes di- rectrices pour ces calculs. L’expérience nous montre aujourd’hui qu’il est nécessaire d’introduire un véritable droit et une procédure standardisée pour les calculs anticipés de rentes.

Désormais, tous les assurés ont le droit au calcul anticipé de leur rente AVS (rente de vieillesse et rentes de survivants), de même que ceux qui ne sont plus assurés au moment de la demande, mais qui l’ont été auparavant (al. 1).

Les caisses de compensation doivent en principe toujours effectuer gra- tuitement les calculs anticipés de rentes de vieillesse ou de survivants (al. 2).

Par contre, elles peuvent réclamer une taxe si la demande de calcul pro- vient d’une personne de moins de 40 ans ou si elle est renouvelée avant un délai de 5 ans à compter du dernier calcul. D’une part, le calcul anticipé d’une rente de vieillesse pour une personne qui a encore devant elle de nombreuses années d’activité n’a que peu de valeur indicative. D’autre part, les changements qui surviennent en cinq ans sont en général trop petits pour justifier un tel besoin.

Cette règle n’est cependant pas appliquée si la personne qui souhaite connaître par avance sa rente de vieillesse se trouve dans une situation par- ticulière. Par situation particulière, on entend par exemple un divorce, une séparation ou un mariage, mais aussi la naissance d’un enfant. Il existe également d’autres situations particulières à prendre en considération: le chômage ou les suites de mesures de licenciement ou de restructuration, de même que le passage du statut de salarié à celui d’indépendant. Dans tous ces cas-là et dans des cas similaires, où l’assuré a un intérêt légitime à pren-

Pratique VSI 6/2000 265

dre connaissance de sa rente future afin de planifier au mieux sa prévoyan- ce vieillesse, les calculs doivent être gratuits (al. 3). Si néanmoins une personne souhaite un calcul anticipé qui ne peut être établi gratuite-ment, les caisses de compensation pourront réclamer, selon la complexité et les frais, une taxe de 300 francs au plus. La limite supérieure de

300 francs est fixée de telle manière que la caisse de compensation est en

mesure de couvrir les frais aussi pour des calculs extrêmement complexes. Pour chaque calcul que la caisse de compensation réalisera gratuitement selon cette modification, une participation aux frais équitable sera versée par le fonds de compensation.

Article 59 (Compétence) Les calculs anticipés sont effectués par la caisse de compensation qui d’après les règles de compétence générales serait chargée de fixer et servir une rente ordinaire. On a voulu par cette disposition fixer clairement la compétence. Ce choix est aussi opportun: en effet, si la caisse de compensation devra plus tard fixer et servir la rente effective, ce sera un avantage pour elle d’avoir déjà en main les données du calcul anticipé. Cette solution est aussi la plus pratique si le conjoint de la personne qui demande le calcul anticipé est aussi au béné- fice d’une rente. Une autre réglementation de la compétence pourrait être envisagée, mais elle serait moins appropriée. Ainsi, par exemple, la solution actuelle- ment pratiquée conformément aux lignes directrices, selon laquelle est compétente, en règle générale, n’importe quelle caisse de compensation qui tient un compte pour la personne assurée (règles valables pour le splitting), n’est finalement pas plus avantageuse pour les assurés que les dispositions qui s’appliquent au calcul normal de la rente. On peut demander que la personne concernée adresse sa requête auprès d’une caisse déterminée. La demande auprès d’une autre instance, par exemple auprès d’une agence communale n’est toutefois pas exclue. De tou- te manière, la caisse de compensation doit vérifier d’office si elle est compé- tente. Dans le cas contraire, elle fait suivre la demande à la caisse de com- pensation compétente, comme cela se fait habituellement pour les deman- des normales de rente.

Article 60 (Bases de calcul)

Le calcul anticipé est effectué en principe d’après les mêmes règles que cel- les utilisées pour le calcul normal des rentes. Les règles qui diffèrent de ce principe sont dues au fait qu’il s’agit exclusivement de calculs hypothéti-

266 Pratique VSI 6/2000

ques. Elles feront l’objet de directives obligatoires de l’Office fédéral des as- surances sociales. Pour le calcul d’une rente de survivants, le moment du dépôt de la demande est déterminant (calcul provisoire), tandis que le cal- cul anticipé de la rente de vieillesse se base sur le moment de l’ouverture du droit à cette rente, soit l’âge de la retraite réglementaire ou individuel en cas d’anticipation de la rente (calcul prévisionnel).

La caisse de compensation compétente doit se procurer d’office les ex- traits des comptes individuels auprès des autres caisses de compensation.

Pour le calcul, elle se réfère à la situation (p. ex. l’état civil) et, en règle générale, aux dispositions légales qui sont en vigueur au moment du calcul. Dans le cas où les chambres fédérales auraient adopté une révision qui tou- che les conditions d’ouverture du droit aux rentes, elle peut exceptionnelle- ment tenir compte du droit futur. La demande de calcul anticipé remise par la personne intéressée fournit à la caisse de compensation des indications qui peuvent servir de base pour le calcul, sans que la caisse de compensa- tion ne doive les vérifier.

Article 79, al. 1quater (Etendue et remise de l’obligation de restituer)

Depuis la 10e révision de l’AVS, en cas de bonne foi, les caisses de compen- sation ne devaient plus vérifier l’existence d’une charge trop lourde lorsque la créance en restitution n’était pas plus élevée que le montant de la demi- rente annuelle minimale. Cette réglementation a été introduite par écono- mie de procédure, pour éviter les investigations complexes nécessitées par l’examen de la charge trop lourde.

Le Tribunal fédéral des assurances a récemment examiné si cette régle- mentation avait une base légale suffisante et était conforme à la Constitu- tion et a constaté que tel n’était pas le cas. En cas de bonne foi, on peut donc renoncer à la remise de l’obligation de restituer uniquement si celle-ci con- stitue une charge trop lourde (art. 47, al. 1 LAVS). L’article 79, al. 1quater doit par conséquent être abrogé.

143, al. 1 (Forme du décompte et inscription des salaires)

Dans la nouvelle réglementation de la perception des cotisations (modifica- tion du règlement du 1er mars 2000), qui entrera en vigueur le 1er janvier 2001, l’art. 36 RAVS – et non plus l’art. 35 comme jusqu’à présent – réglera désormais le décompte de l’employeur.

L’actuel art. 143, al. 1, RAVS renvoie à l’art. 35 RAVS pour le décompte. C’est pourquoi, cette disposition doit être adaptée au nouveau droit.

Pratique VSI 6/2000 267

Règlement sur l’assurance-invalidité (RAI) Modification du 18 septembre

Le Conseil fédéral suisse, arrête:

I Le réglement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité est modifié comme suit:

Art. 33ter (nouveau) Calcul anticipé de la rente 1 Une personne qui est ou était assurée peut demander gratuitement un calcul anti- cipé de la rente d’invalidité. 2 Les art. 59 et 60 RAVS sont applicables.

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Commentaires des modifications du RAI au 1er janvier 2001 Article 33 ter (Calcul anticipé de la rente)

Ce qui est valable pour le calcul anticipé de la rente AVS l’est également pour celui d’une rente d’invalidité.

Etant donnée que chaque calcul anticipé d’une rente d’invalidité pré- suppose un intérêt actuel important, il est toujours effectué gratuitement.

Le calcul est effectué sur les bases valables au moment du dépôt de la de- mande.

En ce qui concerne la compétence et les bases de calcul, ce sont les dis- positions correspondantes de la LAVS qui font foi. Nous renvoyons aux commentaires de la modification des articles 59 et 60 RAVS.

Ordonnance 01 sur les adaptations dans le régime des prestati- ons complémentaires à l’AVS/AI du 18 septembre 2000 Le Conseil fédéral suisse,

vu l’art. 4 de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les presentations complémentaires à l’assurance-Vieillesse, survivants et invalidité (LPC), arrête:

Art. 1 Adaption des montants destinés à la couverture des besoins vitaux

Les montants destinés à la couverture des besoins vitaux selon l’art. 3b, al. 1, let. a, LPC sont relevés comme suit:

268 Pratique VSI 6/2000

a. pour les personnes seules, à 15 280 francs au moins et à 16 880 francs au plus; b. pour les couples, à 22 920 frncs au moins et à 25 320 frncs au plus; c. pour les orphelins et les enfants donnant droit à une rente pour enfant de L’AVS ou de l’AI, à 8050 francs au moins et à 8850 francs au plus.

Art. 2 Adaptation des frais de loyer

Les montants des frais de loyer selon l’art. 5, al. 1, let. b, LPC sont relevés comme suit: a. pour les personnes seules, à 13 200 francs au plus; b. pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant ou donnant droit à une rente, à 15 000 francs au plus.

Art. 3 Abrogation du droit en vigueur et entrée en vigueur

1 L’ordonnance 99 du 16 septembere 19982 concernant les adaptations dans le régime des presentations complémentaires à l’AVS/AI est abrogée. 2 La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Commentaires de l’Ordonnance 01 sur les PC à l’AVS/AJ Article premier (Adaptation des montants destinés à la couverture des besoins vitaux)

L’ampleur de l’adaptation des montants destinés à la couverture des besoins vitaux appelée à intervenir au 1er janvier 2001 est dictée par le nouveau mon- tant minimal de la rente entière. Ce dernier s’élève désormais à 1030 francs. Les rentes sont donc majorées de 2,5 pour cent. Les montants destinés à la couverture des besoins vitaux doivent être relevés dans la même mesure que les rentes.

Le montant destiné à la couverture des besoins vitaux des personnes seu- les est fixé actuellement à 16 460 francs. Ce montant est à la disposition du bénéficiaire PC pour couvrir ses besoins de chaque jour. Une augmentation de 2,5 pour cent donne un montant de Frs 16 871.50. Comme lors des der- nières élévations des rentes, ce montant est légèrement arrondi vers le haut, de sorte que le montant destiné à la couverture des besoins vitaux des cou- ples (150 pour cent du montant prévu pour les personnes seules) aboutisse lui aussi à une «dizaine» pleine. L’élévation s’élève donc à 2,55 pour cent.

Pratique VSI 6/2000 269

Montant destiné à la couverture des besoins vitaux Catégorie actuelles proposées Personnes seules 16 460 16 880 Couples 24 690 25 320 Orphelins 8630 8850

Coûts supplémentaires: 9 mio. de francs (Confédération: 2 mio.; Cantons: 7 mio.)

Article 2 (Adaptation des dépenses de loyer) Pour une partie des bénéficiaires de PC, le montant total des frais de loyer brut ne peut être pris en compte dans les dépenses reconnues. Ainsi, en 1998, 13, 5 pour cent des personnes seules et 17,7 pour cent des couples butai- ent sur la limite maximale fixée à cet égard. En 1999, ces proportions ont même atteint 15,1 pour cent pour les personnes seules et 18,5 pour cent pour les couples. On ne saurait par ailleurs sous-estimer l’élévation constante du prix des huiles de chauffage, facteur qui touche essentiellement des person- nes émargeant aux catégories à faibles revenus. Enfin, la banque cantonale zurichoise – banque de référence en matière de taux hypothécaires – annon- ce un relèvement de ses taux de 4 à 4,5 pour cent à partir du 1er août 2000.

Evolution des loyers sur la base des résultats du relevé trimestriel des loyers:

Mois sous revue Indice Mois sous revue Indice Février 1992 92,1 Février 1993 97,5 Mai 1992 94,9 Mai 1993 100,0 Août 1992 94,9 Août 1993 100,4 Novembre 1992 97,5 Novembre 1993 99,7

Février 1994 100,6 Février 1995 100,0 Mai 1994 99,3 Mai 1995 100,9 Août 1994 99,6 Août 1995 101,5 Novembre 1994 99,8 Novembre 1995 101,8

Février 1996 101,9 Février 1997 103,0 Mai 1996 102,1 Mai 1997 102,6 Août 1996 102,5 Août 1997 102,8 Novembre 1996 102,7 Novembre 1997 102,7

Février 1998 102,9 Mai 1998 102,7 Août 1998 102,9 Novembre 1998 102,8

270 Pratique VSI 6/2000

Mois sous revue Indice Mois sous revue Indice Février 1999 103,2 Février 2000 104,4 Mai 1999 103,4 Mai 2000 104,9 Août 1999 104,1 Novembre 1999 103,8

Il est intéressant de relever que les taux hypothécaires en forte baisse depuis

1992 n’ont occasionné qu’un affaiblissement de la hausse des loyers, et non

pas une baisse de ces derniers (voir Annuaire statistique de la Suisse 2000, p. 231)

Les limites maximales des frais de loyer ont été relevées pour la der- nière fois en 1993 (de 9440 à 11 200 francs pour les personnes seules et de

10 800 à 12 600 francs pour les couples). Les valeurs actuelles (12 000, resp.

13 800 francs) sont une résultante de la 3e révision des PC, mais ne repré-

sentent aucune augmentation. L’ancienne «franchise» fut en effet abolie, et les montants des-tinés à la couverture des besoins vitaux (précédemment: les limites de revenu) abaissés en conséquence. En 1993, 4,3 pour cent des personnes seules et 6 pour cent des couples butaient sur la limite maximale de loyer. Nous ne disposons pas des chiffres pour 1992 dans la mesure où les registres PC n’existent que depuis 1993 .

Un relèvement du montant maximal de loyer susceptible d’être pris en compte est à notre sens indiqué lorsque l’on constate qu’environ 15 pour cent des bénéficiaires de PC se heurtent à la limite maximale. Un sondage effectué auprès des organes d’exécution compétents en matière de PC a dé- montré qu’une majorité (16 oui, 7 non, 1 abstention) d’entre eux approu- vaient une augmentation du montant. L’OFAS avait soumis une variante prévoyant une élévation de 600 francs, une autre prévoyant une élévation de

1200 francs. La majorité des organes PC consultés, ainsi que des membres de

la Commission AVS, se sont prononcés en faveur d’une élévation de 1200 francs par année.

Coûts supplémentaires: 17 mio. de francs (Confédération: 3,75 mio.; Cantons: 13,25 mio.).

Article 3 (Abrogation du droit en vigueur et entrée en vigueur)

L’ordonnance «01» remplace l’ordonnance «99».

Pratique VSI 6/2000 271

Ordonnance sur l’assurance-militaire (OAM) Modification du 18 septembre 2000

Le Conseil fédéral suisse, arrête:

I L’ordonnance du 10 novembre 1993 sur l’assurance militaire est modifiée comme suit: Art. 19, al. 3 3 Les dispositions de l’art. 6quater et de l’art. 8 bis du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) concernant les cotisations dues par les as- surés actifs après l’âge de 63 ans ou de 65 ans ainsi que les rémunérations de minime importance provenant d’une activité accessoire ne sont pas applicables. Art. 20, al. 2 2 Les dispositions de l’art. 6quater et de l’art. 19 RAV concernant les cotisations dues par les assurés actifs après l’âge de 63 ans ou de 65 ans ainsi que les rémunérations de mi- nime importance provenant d’une activité accessoire ne sont pas applicables. Art. 22 L’assurance militaire peut faire appel aux offices cantonaux ou communs de l’assu- rance-invalidité ainsi qu’à leurs centres d’observation médicale et professionnelle pour examiner la capacité de réadaptation de l’assuré et en vue d’exécuter et de co- ordonner les mesures de réadaptation professionnelle. Art. 32, al. 2 2 Abrogé

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2001.

Commentaires des modifications de l’OAM

Articles 19 et 20 (Cotisations des salariés aux assurances sociales; cotisations aux assurances sociales pour les personnes de condition indépendante et pour les personnes n’exerçant aucune activité lucrative)

L’élévation de l’âge des femmes de 62 à 63 ans pour avoir droit à une rente de vieillesse AVS, telle que décidée lors de la 10 e révision AVS entrera en vigueur, selon les dispositions transitoires de la LAVS, le 1er janvier 2001, ce qui a également des implications en matière d’assurance militaire. Aux art. 19, al. 3, et 20, al. 2, OAM qui traitent des cotisations aux assurances so- ciales, l’âge de 62 ans doit être remplacé par 63 ans pour tenir compte de la nouvelle situation légale.

272 Pratique VSI 6/2000

Article 22 (Mise à contribution des établissements de réadaptation de l’assurance-invalidité)

Selon l’art. 22 OAM, l’assurance militaire peut faire appel aux offices AI pour notamment examiner la capacité de réadaptation de ses assurés. L’AI a modifié son organisation ainsi que l’appelation des offices AI. La version en langue allemande de l’art. 22 OAM tient compte de la nouvelle termino- logie employée, au contraire des versions en langue française et italienne. Il est donc procédé à ces modifications formelles dans ces deux langues.

Article 32 (Imputation des prestations de l’AVS, de l’AI ou de l’AA)

Les rentes de vieillesse en cours pour couple qui n’avaient pas été soumises au régime du «splitting» dès le 1er janvier 1997 seront remplacées, selon les dispositions transitoires de la LAVS, par des rentes de vieillesse du nouveau droit, dès le 1er janvier 2001. En conséquence, l’art. 32, al. 2, OAM qui, dé- terminait jusqu’ici l’étendue de l’imputation des rentes pour couple de l’AVS/AI en cas de cumul de celles-ci avec les prestations de l’assurance mi- litaire, est caduc et doit être abrogé.

Pratique VSI 6/2000 273

Transfert des cas de rentes aux caisses cantonales de compensation en cas d’octroi de PC (réglementation pour octobre à décembre 2000) (Extrait du Bulletin no 87 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Conformément au chiffre marginal 2029 des directives concernant les rentes (DR), les rentes de bénéficiaires de PC peuvent être transférées à la caisse de compensation du canton de domicile. En raison des travaux liés au transfert des rentes pour couples dans le nouveau droit au 1er janvier 2001, on renoncera aux transferts pour la période du 1er octobre 2000 au 31 décembre 2000. Dès le 1er janvier 2001, les organes PC solliciteront le transfert des dossiers de rentes suspendus durant la période incriminée selon la procédure habituelle.

Remariage des femmes divorcées (Extrait du Bulletin no 87 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Les rentes des femmes divorcées, pour lesquelles on a pu tenir compte de bonifications pour tâches éducatives entières en vertu de l’arrêté fédéral concernant l’amélioration des prestations de l’AVS et de l’AI du 19 juin 1992, devaient, jusqu’à présent, être recalculées sans bonifications pour tâches éducatives en cas de remariage (no 6014 Circ. II). Récemment, le Tribunal fédéral des assurances est arrivé à la conclusion que le no 6014 Circ. II n’est pas conforme à la loi. Cette disposition est dès lors abolie avec effet immédiat. Les rentes des femmes divorcées pour lesquelles on a pu tenir compte de bonifications pour tâches éducatives entières dès le 1er janvier 1994 doivent être maintenues telles quelles, même après un remariage. L’arrêt sera publié dans la Pratique VSI.

Droit d’option des caisses de compensation profes- sionnelles concernant l’affiliation des assurés au bénéfice d’une retraite anticipée (art. 118 al. 2 RAVS) (Extrait du Bulletin no 88 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

L’art. 118 al. 2 RAVS autorise les caisses de compensation professionnelles, avec l’accord préalable de l’OFAS et à certaines conditions, à affilier com-

274 Pratique VSI 6/2000

me personnes non actives les assurés au bénéfice d’une retraite anticipée. La liste des caisses de compensation professionnelles à qui notre office a ac- cordé cette autorisation figure en annexe des Directives sur l’affiliation des assurés et des employeurs aux caisses de compensation (DAC).

A partir du 1er janvier 2001, notre office autorise les caisses de compen- sation susmentionnées à affilier les préretraités:

28 Ausgleichskasse der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte

51 Caisse de compensation de l’industrie horlogère

51.2 Caisse de compensation de l’industrie horlogère, Agence 2

51.3 Caisse de compensation de l’industrie horlogère, Agence 3

51.4 Caisse de compensation de l’industrie horlogère, Agence 4

51.5 Ausgleichskasse der Uhrenindustrie, Zweigstelle 5

51.7 Caisse de compensation de l’industrie horlogère, Agence 7

51.10 Caisse de compensation de l’industrie horlogère, Agence 10

74 Caisse de compensation Albicolac

Suppression de l'affranchissement à forfait AVS/AI/APG au 31 décembre 2000; Nouvelles prescriptions sur la présentation des enveloppes (Extrait du Bulletin no 89 à l’intention des caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC)

Au mois de juillet 2000, nous vous apprenions par le bulletin AVS no 84 la suppression de l’affranchissement à forfait AVS/AI/APG à la date du 31 décembre 2000. Voici maintenant ci-dessous le changement qui en dé- coule au sujet de la présentation de l’enveloppe.

Exemple de présentation d’enveloppe dès 2001 – Système P.P. (nouvelle impression)

P.P.-AVS/AI/APG NPA Lieu du dépôt

Caisse de compensation AVS, resp. Office AI avec indication exacte de l’expéditeur

Pratique VSI 6/2000 275

Exemple de présentation d’enveloppe dès 2001 – Système P.P. (utilisation d’anciennes enveloppes)

AVS/AI/APG – Affranchissement à forfait P.P.-AVS/AI/APG NPA Lieu du dépôt

Caisse de compensation AVS, resp. Office AI avec indication exacte de l’expéditeur

Exemple de présentation d’enveloppe dès 2001 – Système P.P. (enveloppe à fenêtre; nouvelle impression)

Caisse de compensation AVS, resp. Office AI P.P.-AVS/AI/APG avec indication exacte de l’expéditeur NPA Lieu du dépôt

Exemple de présentation d’enveloppe dès 001 – System P. P. (untilisation d’anciennes enveloppes à fenetre)

AVS/AI/APG – Affranchissement à forfait

P.P.-AVS/AI/APG NPA Lieu du dépôt

Caisse de compensation AVS, resp. Office AI avec indication exacte de l’expéditeur

Mise en vigueur de la modification du 24 mars 2000 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) / Réintro- duction du privilège de la faillite pour les créances de cotisa- tions des assurances sociales Le 24 mars 2000, l’Assemblée fédérale a adapté une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Avec cette modification, le privilège de 2e classe de la faillite pour les créances de cotisations (art. 219 al. 4 LP), abrogé au 1er janvier 1997, est rétabli. Le 18 septembre, le Conseil fédéral a décidé de mettre en vigueur au 1er janvier 2001 la modification de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite.

276 Pratique VSI 6/2000

Al

OIC Annexe: Liste des infirmités congénitales Modification du 10.7.2000, en vigueur à partir du 1.1.2001

216 Affections congénitales des glandes salivaires et de leurs canaux excré-

teurs (fistules, sténoses, kystes, tumeurs, ectasies et hypo- ou aplasies de toutes les glandes salivaires importantes).

218 Rétention ou ankylose congénitale des dents, lorsque plusieurs molai-

res ou au moins deux prémolaires ou molaires de la seconde dentition placées l’une à côté de l’autre (à exclusion des dents de sagesse) sont touchées, l’absence de dents (à l’exclusion des dents de sagesse) est traitée de la même manière que la rétention ou l’ankylose.

282 Entérocolite nécrosante des prématurés ayant à la naissance un poids

inférieur à 2000 grammes ou des nouveau-nés, lorsqu’elle se manifeste dans les quatre semaines après la naissance.

Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance profes-sionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2001 (art. 36 LPP) Les rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance pro- fessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l’évolution de l’indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l’AVS, c’est à dire tous les deux ans, á partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adapta- tions suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l’AVS. Dès le 1er janvier 2001, les rentes du régime obligatoire qui ont été ver- sées pour la première fois au cours de l’année 1997 doivent être adaptées au renchéris-sement des trois der-nières années. Le taux d’adaptation s’élève à 3,6 %. Les adaptations subséquentes s’effectuent au même moment que les adaptations des rentes de l’assurance-vieillesse et survivants. Au 1er janvier 2001, pour cette raison, les rentes de survivants et d’inva- lidité qui ont été versées pour la première fois avant l’année 1997 seront adaptées comme il suit:

Pratique VSI 6/2000 277

Année de la première rente Dernière adaptation Adaptation subséquente au 1.1.2001

1985–1995 1.1.1999 3,5 % 1996 1.1.2000 2,3 %

En ce qui concerne les rentes de survivants et d’invalidité dont le mon- tant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n’est pas obligatoire aussi long-temps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adap- tée à l’évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l’évolution des prix si les possibilités financières de l’insti-tution de prévoyance le per- mettent. L’organe paritaire de l’institution décide de l’adaptation de ces ren- tes au renchérissement.

278 Pratique VSI 6/2000

I N F O R M A T I O N S Mutations au sein des organes d’exécution

Dissolution de l’Agence 6 de la Caisse de Compensation de l’Industrie horlogère pour l’AVS (51) L’Agence 6 sera dissoute au 31 décembre 2000.

Les actes seront conservés par l’Agence 7 qui s’occupera du suivi de cer- taines tâches (archives, rentes en cours, comptes individuels, etc.).

La fixation et le versement de prestations résultant de toute nouvelle de- mande de rente ou d’idemnité journaière de l’AI, de la part d’assurés ayant cotisé à l’Agence 6, seront traités par l’Agence 7 dès la dissolution de l’Agence 6.

Divers

Reliure de la Pratique VSI 1999/2000 L’atelier de reliure Gattiker renouvelle au début de 2001 son action bisan- nuelle pour la reliure des fascicules parus en 1999 et 2000. La reliure noire avec caractères dorés coûte 48 francs par volume, plus TVA et frais d’envoi. Ce prix est également valable pour toutes les années doubles antérieures, re- mises au complet jusqu’à fin février 2001 à l’adresse suivante: Atelier de reliure Gattiker, Cullmannstrasse 43, 8006 Zurich.

Pratique VSI 6/2000 279

D R O I T AVS/AI. Attribution de bonifications pour tâches éducatives Arrêt du TFA du 24 janvier 2000 en la cause B.G. (traduit de l’allemand)

Art. 29 sexies al. 1 LAVS. Le tuteur, auquel a été confiée la garde d’un enfant mineur, doit être assimilé au détenteur de l’autorité parentale au sens de l’art. 29sexies al.

1 LAVS. Il a dès lors droit à des bonifications pour tâches éducatives pour les

années durant lesquelles l’enfant a vécu sous sa garde.

Art. 29 sexies cpv. 1 LAVS. Il tutore che ha la custodia personale di un minorenne deve essere equiparato al titolare dell'autorità parentale ai sensi dell'art. 29sexies cpv. 1 LAVS. Egli ha quindi diritto ad accrediti per compiti educativi per il periodo in cui il fanciullo è rimasto sotto la sua custodia.

A. Par décision du 20 janvier 1997, la caisse de compensation a accordé à B.G., née en 1934, une rente simple de vieillesse de 1645 francs par mois avec effet rétroactif au 1er décembre 1996. Le 12 février 1997, l’assurée a de- mandé à la caisse de compensation de recalculer la rente en lui attribuant des bonifications pour tâches éducatives pour le motif qu’elle avait pris soin de son neveu, né en 1954, depuis novembre 1966 et que, par décision du 10 mai 1968, l’autorité de tutelle l’avait nommée tutrice de l’enfant à la suite du décès de sa mère le 9 avril 1968. La caisse de compensation refusa de recal- culer la rente, en soutenant que les bonifications pour tâches éducatives ne pouvaient être attribuées qu’aux parents (décision du 21 février 1997).

B. Le Tribunal cantonal des assurances a rejeté le recours interjeté con- tre cette décision par jugement du 7 juin 1999.

C. Dans son recours de droit administratif, B.G. a conclu à l’annulation du jugement attaqué et de la décision du 21 février 1997. De plus, la recou- rante exigeait de la caisse de compensation qu'elle lui verse la rente de vieil- lesse avec effet rétroactif au 1er janvier 1997 en tenant compte de bonifica- tions pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles elle avait exercé l’autorité parentale et eu la garde de son neveu.

Tandis que la caisse de compensation a renoncé à se prononcer sur le re- cours, l’OFAS a conclu à son admission.

Le TFA considère:

1. Comme le relève à bon droit le Tribunal cantonal, la recourante peut

en principe, conformément aux dispositions transitoires de la 10e révision de

280 Pratique VSI 6/2000

l’AVS entrée en vigueur le 1er janvier 1997, demander que la rente simple de vieillesse qui lui revient depuis décembre 1996 soit recalculée avec effet au 1er janvier 1997 en tenant compte de bonifications pour tâches éducatives (chiff. 1 let. g deuxième phrase des disp. trans.).

2. Dans l'ATF 125 V 245 (= VSI 2000 p. 143), le TFA a considéré que le

législateur n’a pas voulu étendre l’attribution de bonifications pour tâches éducatives en faveur des enfants recueillis et que le droit à de telles bonifi- cations était en principe lié à l'exercice de l’autorité parentale au sens des art. 296 ss. CC sur un ou plusieurs enfants. Selon ces dernières dispositions, les parents nourriciers n’ont pas l’autorité parentale, mais uniquement le pouvoir de représenter les parents de sang dans l’exercice de cette autorité tant que cela leur permet d’accomplir correctement leur tâche (art. 300 al. 1 CC). La loi sur l’AVS prévoit une seule exception à l'exigence de l’autorité parentale dans la mesure où elle autorise le Conseil fédéral à édicter des prescriptions sur l’attribution de bonifications pour tâches éducatives no- tamment dans les cas où des parents ont la garde d’enfants sans exercer l’au- torité parentale (art. 29 sexies let a LAVS). L’art. 52e RAVS, édicté par le Con- seil fédéral en application de cette délégation législative, se contente de re- connaître un droit à l’attribution de bonifications pour tâches éducatives également pour les années pendant lesquelles les parents avaient la garde d'enfants, quand bien même ils ne détenaient pas l'autorité parentale sur ceux-ci. Cette prescription règle ainsi le cas où les parents naturels, les pa- rents adoptifs ou les beaux-parents se sont vus retirer l’autorité parentale, alors que les soins et l’éducation ont été confiés à l’un des parents (311 ss CC; voir aussi ATF 112 II 21 consid. 5).

3a. La loi et l’ordonnance ne contiennent aucune disposition qui règle la question de l’attribution de bonifications pour tâches éducatives lorsqu’un enfant est placé sous tutelle conformément à l’art. 368 al. 1 CC et qu’il vit de fait sous la garde d’un tuteur ou d’une tutrice. Le juge de première instance est d’avis que la loi contient une lacune sur ce point. La recourante conteste l’existence d’une telle lacune et fait valoir qu’elle avait, en tant que tutrice, exercé l’autorité parentale sur l’enfant au sens de l’art. 29sexies LAVS depuis le 10 mai 1968. A son avis, la loi ne permet pas de conclure que seuls les pa- rents de sang ont droit à des bonifications pour tâches éducatives.

b. Aux termes de l’art. 29sexies al. 1 LAVS, les assurés peuvent prétendre à des bonifications pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l'autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de

16 ans. La notion d’autorité parentale doit être comprise dans le sens des art.

296 ss CC. Selon la teneur de la loi et les travaux préparatoires, le droit aux

Pratique VSI 6/2000 281

bonifications pour tâches éducatives repose en principe sur la filiation au sens des art. 252 ss CC. Ont dès lors droit à des bonifications non seulement les parents de sang, mais aussi les beaux-parents et les parents adoptifs, à l’exclusion des parents nourriciers (ATF 125 V 246 = VSI 2000 p. 143 con- sid. 2a).

Contrairement à l’avis exprimé par la recourante, on ne peut pas dé- duire de la teneur de la loi qu’il existe aussi un droit aux bonifications pour tâches éducatives dans les cas où un enfant est placé sous la garde (soins et éducation) d’un tuteur. D’autre part, la loi n’exclut pas non plus un tel droit. Il est vrai que l’art. 29sexies al.1 LAVS subordonne un tel droit à un rap- port de filiation, mais n’en fait pas expressément une condition. L’autorité parentale constitue un critère de délimitation déterminant. De ce point de vue, on ne saurait exclure d’emblée le droit aux bonifications pour tâches éducatives dans les cas où un pupille au sens de l’art. 368 al. 1 CC est placé sous la garde du tuteur, lequel, selon l’art. 405 al. 2 CC, détient les mêmes droits que les parents, sous réserve du concours de l’autorité tutélaire. Sur ce point, il n’y a pas non plus de silence qualifié du législateur, comme il faut l’admettre pour le droit aux bonifications pour tâches éducatives dans le cas d’enfants recueillis (ATF 125 V 248 = VSI 2000 p. 143 consid. 3).

4a. De l’avis du juge de première instance, la volonté clairement ex- primée du législateur ne permet pas d’attribuer des bonifications pour tâches éducatives à la recourante; en effet, cette dernière n'exerçait pas l’autorité parentale et n'avait touché au surplus qu'une contribution aux frais de pension. L’OFAS rétorque à juste titre que – contrairement aux pa- rents nourriciers qui ont tout au plus le pouvoir de représenter les parents dans l’exercice de l’autorité parentale tant que cela est indiqué pour leur permettre d’accomplir correctement leur tâche (art. 300 al. 1 CC) – le tuteur a en principe les mêmes droits que les père et mère, sous réserve du con- cours des autorités de tutelle, tant que le pupille est mineur (art. 405 al. 2 CC). Il ressort du sens et du but de cette disposition que la tutelle remplace l’autorité parentale et que le tuteur (en tant que remplaçant des parents) doit aussi répondre des obligations incombant aux parents dans la mesure où celles-ci ne dépendent pas directement d’une relation particulière avec l’enfant ou du rapport juridique de filiation (Affolter, in: Kommentar zum schweiz. Privatrecht, note 4 ad art. 405 CC). Le tuteur n’a pas l’autorité pa- rentale, mais il détient des pouvoirs qui lui sont comparables. Il exerce ces pouvoirs non pas en tant que représentant des parents, mais en principe de manière autonome, parce que le parent de sang s’est vu retirer l’autorité pa- rentale ou qu’il ne peut plus l’exercer pour d’autres motifs (en particulier par suite de décès). Lorsque, de plus, l’enfant est placé sous la garde du tu-

282 Pratique VSI 6/2000

teur – comme c’est le cas en l’espèce – la situation n’est guère différente de celle de l’enfant qui vit sous l’autorité parentale des parents de sang ou de l’un des parents qui détient seul cette autorité. D’autre part, par rapport à la situation de l’enfant recueilli, il existe une différence essentielle du fait que le tuteur exerce en principe de manière autonome les droits et obligations de l’enfant et non pas, comme les parents nourriciers, parallèlement au(x) détenteur(s) de l’autorité parentale (ou à un tuteur). Cette distinction per- met d’éviter les risques d’un double droit à des bonifications pour tâches éducatives, comme le législateur le voulait en excluant les parents d’enfants recueillis du droit à de telles bonifications (BO 1994 p. 550). En conclusion, il se justifie d’assimiler le tuteur qui a un enfant mineur sous sa garde per- sonnelle au détenteur de l’autorité parentale au sens de l’art. 29 sexies al. 1 LAVS. Il a dès lors droit à des bonifications pour tâches éducatives tant que le pupille mineur au sens de l’art. 368 al. 1 CC est placé sous sa garde.

b. Conformément à ce qui précède, la recourante a droit à des bonifica- tions pour tâches éducatives au sens de l’art. 29 sexies LAVS à partir de 1969 (art. 52f RAVS). Le fait que la recourante a touché temporairement une contribution aux frais de pension de la part du père naturel de l'enfant n'y change rien. En effet, des bonifications pour tâches éducatives sont attri- buées aux femmes divorcées sans égard au fait que leur exépoux soit tenu ou non de verser des contributions d’entretien pour les enfants et sans pren- dre en compte le montant de telles contributions. (H 212/99)

AVS/AI. Remise d’une demande de restitution Arrêt du TFA du 21 janvier 2000 en la cause H.M. (traduit de l’allemand)

Art. 47 al. 1 LAVS; art. 79 al. 1bis, 1ter et 1quater RAVS; art. 95 al. 2 LACI: Le cas de rigueur en tant que condition de la remise de l’obligation de restituer. Depuis le 1er jan- vier 1997, les art. 79 al. 1bis et 1ter RAVS sont applicables par analogie lorsqu’on examine si la restitution de prestations de l’assurance-chômage doit être remise parce qu’elle entraînerait des rigueurs particulières. En revanche, l’art. 79 al. 1quater RAVS, qui n’est conforme ni à la loi ni à la Constitution, n’est pas applicable.

Art. 8 al. 1 Cst.; art. 4 aCst.: Examen de la conformité d’ordonnances dépendan- tes après l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale. La nouvelle Constitution fédérale est applicable dans le cadre de l’examen de la conformité d’ordonnances dépendantes dans un procès en cours, même si le jugement entre- pris est antérieur au 1er janvier 2000. La jurisprudence rendue sous l’empire de la

Pratique VSI 6/2000 283

Constitution fédérale en vigueur jusqu’à la fin de l’année 1999 au sujet du contrôle préalable des ordonnances dépendantes est valable sous le nouveau droit.

Art. 47 cpv. 1 LAVS; art. 79 cpv. 1bis, 1ter e 1quater OAVS; art. 95 cpv. 2 LADI: Caso di ri- gore quale condizione del condono dall’obbligo di restituire. Dal 1° gennaio 1997 ai fini dell’accertamento della sussistenza di un caso di rigore quale condizione del condono dall’obbligo di restituire in materia di assicurazione contro la disoccupazione trovano applicazione per analogia gli art. 79 cpv. 1bis e 1ter OAVS. Inapplicabile è invece l’art. 79 cpv. 1quater OAVS, il quale è contrario a legge e Co- stituzione.

Art. 8 cpv 1 Cost.; art. 4 vCost.: Controllo di ordinanze dipendenti dopo l’entrata in vigore della nuova Costituzione. La nuova Costituzione federale è applicabile nel quadro del controllo di ordinanze dipendenti in una procedura in corso quand’anche la pronunzia impugnata sia stata emanata anteriormente al 1° gen- naio 2000. La giurisprudenza in tema di controllo pregiudiziale di ordinanze dipendenti resa sotto l’imperio della Costituzione in vigore sino a fine 1999 è richiamabile pure vigente la nuova Costituzione.

A. Le 8 août 1996, la caisse cantonale de chômage accorda à H.M., née en

1950 et sans travail depuis le 1er juin 1996, une avance de 1000 francs sur les

indemnités de chômage auxquelles elle aurait pu prétendre. En réalité, il s’avéra que pour la période de chômage s’étendant jusqu’à la reprise d’une activité lucrative en novembre 1996, elle n’avait droit qu’à une indemnité de

80 francs, ce qui amena la caisse de chômage à lui réclamer la restitution

d’un montant de 920 francs (décision du 27 juin 1997). L’assurée n’a pas at- taqué cette décision, mais elle a demandé à la caisse de chômage de renon- cer à lui réclamer la restitution du montant versé indûment. Par décision du 24 février 1998, la caisse a refusé de donner suite à cette requête, estimant que l’intéressée n’était pas de bonne foi.

B. Par jugement du 27 juillet 1998, le tribunal administratif cantonal a admis le recours interjeté contre cette décision en reconnaissant que H.M. était de bonne foi et, sans examiner la deuxième condition de la remise, à sa- voir la question de la situation difficile, a accordé la remise du montant de

920 francs.

C. L’Office fédéral de l’économie et du travail (Secrétariat de l’économie [seco] depuis le 1er juillet 1999) a déposé un recours de droit administratif en concluant à l’annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour qu’elle examine si la restitution de la prestation indûment touchée par l’assurée la mettrait dans une situation dif- ficile. Le seco faisait valoir que la remise du montant à restituer supposait

284 Pratique VSI 6/2000

que la condition de la bonne foi et celle de la situation difficile soient rem- plies cumulativement.

L’office cantonal de l’industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT) s’est opposé aux conclusions du seco et a proposé le rejet du re- cours de droit administratif. H.M. ne s’est pas manifestée.

D. La question de l’application de l’art. 79 al. 1quater RAVS au domaine de l’assurance-chômage étant controversée, de même que la légalité de cette disposition, le juge d’instruction a demandé à l’OFAS de faire connaître sa position. Celui-ci s’est prononcé le 24 décembre 1998 et a conclu au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA considère:

1a. Selon l’art. 95 LACI, la caisse est tenue d’exiger du bénéficiaire la re- stitution de prestations de l’assurance auxquelles il n’avait pas droit (1ère phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renon- cera, sur demande, en tout ou partie (al. 2 1ère phrase).

b. Déjà sous l’empire de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur l’assurance-chô- mage, le TFA avait jugé que les règles de l’AVS sur la remise de rentes ou d’al- locations pour impotents touchées indûment, telles qu’elles avaient été déve- loppées par la pratique, étaient applicables par analogie au domaine de l’as- surance-chômage (ARV 1978 no 20 p. 73 consid. 1). L’entrée en vigueur, le 1er janvier 1984, de la nouvelle loi sur l’assurance-chômage du 25 juin 1982 n’a rien changé à la situation, puisque, selon l’art. 95 LACI, la jurisprudence con- cernant l’art. 47 al. 1 LAVS est également applicable aux procédures de remi- se pour les cas relevant de l’assurance-chômage (ATF 116 V 292 s. consid. 2b).

Avant le 1er janvier 1997, ni la législation sur l’AVS, ni les autres lois sur les assurances sociales ne contenaient de dispositions d’exécution à propos du concept juridique indéterminé de «situation difficile». Après un réexamen de la pertinence de la jurisprudence qu’il avait fixée pour l’essentiel dans l’arrêt N. du 16 mars 1972 (RCC 1973 p. 193) et quelque peu modifiée en ce qui con- cerne le supplément en pour cent à prendre en compte (ATF 107 V 79 = RCC

1981 p. 241), le TFA a déclaré que cette notion était applicable de manière

uniforme à toutes les branches des assurances sociales et qu’on se trouvait en présence d’une situation difficile lorsque les deux tiers du revenu détermi- nant (y compris, le cas échéant, la part de fortune à prendre en compte) au sens de l’art. 42 al. 1 LAVS (dans la teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 1996) n’atteignaient pas 150% de la limite de revenu déterminante (ATF 122 V 225 = VSI 1996 p. 267 consid. 5a et références citées).

Pratique VSI 6/2000 285

Le 31 décembre 1996, les rentes extraordinaires soumises à une limite de revenu ont été supprimées dans l’AVS du fait de l’entrée en vigueur de la 10e révision de l’AVS. Les limites de revenu de l’art. 42 LAVS ne peuvent donc plus servir de base pour définir la notion de «situation difficile». A partir du 1er janvier 1997, le Conseil fédéral a défini la notion de situation difficile dans le règlement sur l’AVS. Du moment que la suppression des rentes ex- traordinaires soumises à une limite de revenu ne permettait plus d’utiliser lesdites limites comme critère pour déterminer l’existence d’une situation difficile, le Conseil fédéral s’est fondé sur les limites applicables aux presta- tions complémentaires (taux maximum selon le droit fédéral) comparées au revenu annuel fixé selon la législation sur les prestations complémentaires (VSI 1996 p. 45). Aux termes de l’art. 79 al. 1quater RAVS, valable depuis le 1er janvier 1997 et applicable dans la présente espèce, on admet qu’il y a si- tuation difficile au sens de l’art. 47 al. 1 LAVS, lorsque les dépenses recon- nues par la loi fédérale du 15 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC) sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC. Selon l’al. 1ter de cette disposition, les montants maximums prévus par le droit fédéral sont déterminants. L’art. 79 al. 1quater RAVS prévoit qu’en cas de bonne foi, la restitution ne peut être demandée, indépendamment de l’existence d’une charge trop lourde, lors- que la créance en restitution n’est pas plus élevée que le montant de la demirente annuelle minimale (5970 francs au moment de la décision du 25 février 1998).

2. La décision de la caisse de chômage du 27 juin 1997 relative à la de-

mande de restitution de la prestation touchée indûment est entrée en force sans être attaquée. La seule question litigieuse est de savoir si une remise du montant à restituer peut être accordée. Du moment que l’intimée a touché de bonne foi l’avance de 1000 francs, ce que personne ne conteste, il reste à examiner si la deuxième condition de cette remise, à savoir l’existence d’une situation difficile, est réalisée. A cet égard, il faut se demander si la nouvelle réglementation édictée par le Conseil fédéral, en particulier l’art. 79 al. 1quater RAVS est applicable au domaine de l’assurance-chômage et, dans l’affirmati- ve, si cette réglementation est conforme à la loi et à la Constitution.

a. Le tribunal cantonal a admis sans autre examen que l’art. 79 al. 1quater RAVS était applicable et, comme le montant à restituer n’excédait pas la li- mite prévue à l’art, 79 al. 1quater RAVS, a renoncé à vérifier l’existence d’une situation difficile, accordant du même coup la remise du montant à restituer.

Le seco soutient pour l’essentiel qu’il ne lui incombait pas d’examiner si l’art. 79 al. 1quater RAVS applicable au domaine de l’assurance-vieillesse et

286 Pratique VSI 6/2000

survivants avait été édicté en conformité du droit. Il estime en revanche que cette disposition n’est pas applicable au domaine de l’assurance-chômage sans rendre du même coup lettre morte l’art. 95 al. 2 LACI.

Tant l’OCIAMT que l’OFAS considèrent que la disposition de l’art. 79 al. 1quater RAVS est conforme à la loi. Ce dernier invoque les considérations administratives et économiques qui ont conduit à l’adoption de la nouvelle disposition.

b. Il convient de partir du principe que, en dépit de la suppression des rentes extraordinaires soumises à une limite de revenu, la notion de «situa- tion difficile», qui a été définie de manière uniforme par la jurisprudence, doit rester la même pour tous les domaines des assurances sociales si l’on en- tend poursuivre une pratique harmonisée comme précédemment (VSI 1996 p. 45). Pour arriver à ce résultat, il importe d’appliquer par analogie l’art. 79 RAVS dans les branches d’assurances sociales qui ne prévoient aucune norme se référant directement à l’art. 47 LAVS (par ex. art . 52 LAA et 95 LACI).

3a. Il reste dès lors à examiner si l’art. 79 al. 1quater RAVS, applicable par analogie dans la présente espèce, est conforme à la loi.

b. Selon la jurisprudence, le TFA peut examiner la légalité des ordon- nances du Conseil fédéral, sous réserve d’exceptions, qui n’entrent pas en considération dans la présente espèce. Pour les ordonnances (dépendantes), qui se fondent sur un mandat légal, le TFA examine si elles respectent les limites des attributions que la loi délègue au Conseil fédéral. Si la loi ac- corde au Conseil fédéral un large pouvoir d’appréciation pour régler une matière par voie d’ordonnance, le TFA doit se borner à examiner si les dis- positions incriminées sortent manifestement du cadre des compétences lé- gales accordées au Conseil fédéral ou si, pour d’autres motifs, elles sont con- traires à la Constitution ou à la loi. Il ne saurait toutefois substituer sa pro- pre appréciation à celle du Conseil fédéral et ne peut pas davantage examiner l’opportunité des dispositions litigieuses.

Selon la jurisprudence constante qui s’est développée sous l’empire de la Constitution fédérale en vigueur jusqu’à fin 1999 (aCst.), une réglementa- tion édictée par le Conseil fédéral est contraire à l’art. 4 aCst., si elle ne re- pose pas sur des motifs fondés, si elle n’a pas de sens ou de but ou si elle fait des distinctions injustifiées. Il en va de même si l’ordonnance néglige d’opé- rer les distinctions qui s’imposaient (ATF 125 V 30 consid. 6a, 124 II 245 consid. 3, 583 consid. 2a, 124 V 15 consid. 2a, 194 consid. 5a et les références citées).

Pratique VSI 6/2000 287

La nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 est entrée en vigueur le 1er janvier 2000 (art. 1 de l’arrêté fédéral du 28 septembre 1999 sur l’ent- rée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999; FF 1999 p. 2555). Le principe général de l’égalité de traitement que doivent respec- ter les ordonnances du Conseil fédéral découle désormais de l’art. 8 Cst., qui décrète que tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Vu que le con- trôle juridictionnel des ordonnances dépendantes n’est qu’une des formes du contrôle de la constitutionnalité des normes, il se justifie d’appliquer la nouvelle Constitution fédérale dans le cadre de procédures pendantes, même si – comme en l’espèce – la décision attaquée a été rendue avant le 1er janvier 2000. Mais comme le principe de l’égalité de traitement fixé par l’art.

8 al. 1 Cst. ne subit pas de modifications quant au fond si l’on fait abstrac-

tion de l’adaptation du texte à la réalité constitutionnelle (tous les êtres humains remplaçant les Suisses) (voir message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 concernant la nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 142) et que cette mise à jour n’a pas été contestée au cours des débats parlementaires (Bull. off. Cst. [tiré à part], N 152 ss et E 33 ss), l’ancienne ju- risprudence est aussi applicable, sous la nouvelle Constitution fédérale, à l’examen préalable des ordonnances dépendantes.

c. En vertu de la norme de délégation de l’art. 47 al. 3 LAVS, le Conseil fédéral est seulement autorisé à régler la procédure de restitution et de re- mise. Il n’est pas nécessaire de se demander en l’occurrence si les al. 1bis et 1ter de l’art. 79 RAVS sont des dispositions de procédure. Il est évident en tout cas que l’al. 1quater de l’art. 79 RAVS n’en est pas une. En statuant qu’il n’est pas nécessaire d’examiner l’existence d’une charge trop lourde jusqu’à un certain montant limite, cette disposition enfreint l’exigence légale formelle de la double condition cumulative prévue à l’art. 47 al. 1 LAVS, à savoir la bonne foi et l’existence d’une situation difficile; l’art. 79 al. 1quater s’avère donc contraire à la loi. La norme de délégation de l’art. 154 al. 2 LAVS, qui charge le Conseil fédéral de l’exécution de la loi et l’autorise à édicter les dispositions nécessaires à cet effet, n’accorde pas au Conseil fédéral une compétence plus étendue que celle que lui confère l’art. 47 al. 3 LAVS.

d. Le schématisme de l’ordonnance qui dispense d’examiner l’existence d’une situation difficile jusqu’à un certain montant limite constitue égale- ment une atteinte à l’art. 8 al. 1 Cst. L’expérience générale de la vie ensei-gne que le remboursement d’une dette est d’autant plus difficile que le montant est plus élevé. L’obligation de restituer un montant inférieur à la limite prévue à l’art. 79 al. 1quater RAVS devrait dès lors mettre plus rarement un as- suré dans une situation financière difficile que le remboursement d’une

288 Pratique VSI 6/2000

créance supérieure au montant limite, comme le confirme notamment la pos- sibilité d’accorder en pareil cas une remise partielle de la dette (voir à ce pro- pos ATF 116 V 12 = RCC 1990 p. 365). Cette disposition dispense l’admini- stration d’examiner l’une des conditions de la remise de manière d’autant moins compréhensible qu’il s’agit précisément de cas où l’exi- stence d’une situation difficile paraît pour le moins douteuse (et par consé- quent sujette à examen). Au demeurant, on ne voit pas pourquoi un assuré – sans égard à sa situation financière, éventuellement favorable – serait di- spensé de l’obligation de rembourser un montant inférieur au montant limi- te fixé, alors que celui dont la situation financière exclut, même de justesse, l’admission d'une charge trop lourde devrait rembourser la totalité de sa det- te pour peu que celle-ci dépasse le montant limite ne serait-ce que d’un franc. Un montant limite absolu – quel qu’en soit l’importance – à concurrence du- quel l’administration est dispensée d’examiner l’existence d’un cas pénible, introduit ainsi une distinction qu’aucun motif raisonnable ne justifie. Seules des considérations d’économie administrative ont conduit à l’adoption de la prescription incriminée, comme le reconnaît d’ailleurs l’OFAS dans sa prise de position (voir VSI 1996 p. 46). Au surplus, il est à relever que l’admini- stration dispose, pour l’examen de l’obligation de restituer, d’un correctif qui tient suffisamment compte de considérations d’ordre administratif dans la mesure où, les règles relatives au réexamen des décisions étant applicables, elle n’est tenue de demander la restitution d’une prestation que si la correc- tion de la décision initiale revêt notamment une importance non négligeable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 366 consid. 2, 268 con- sid. 3, 121 V 4 = VSI 1996 p. 141 consid. 6 et références citées). C’est ainsi que, dans l’arrêt W. du 3 février 1989 (non publié), le TFA a nié l’importance de la restitution de cinq indemnités journalières de l’assurance-chômage, sans égard au montant concret entrant en considération. e. Au vu de ce qui précède, l’art. 79 al. 1quater RAVS est contraire à la Constitution et à la loi; le jugement de l’autorité de première instance qui applique cette disposition est dès lors contraire au droit fédéral et doit être annulé dans la mesure où l’existence d’une situation difficile n’a pas été examinée. (C 301/98)

Cotisations AVS. Responsabilité de l’employeur Arrêt du TFA du 19 mai 2000 en la cause C.C. (traduit de l'allemand)

Art. 52 LAVS. La responsabilité d’un membre du conseil d’admini- stration (administrateur) cesse à la date où prend fin effectivement

Pratique VSI 6/2000 289

son mandat. Cette date est déterminante même si la radiation au re- gistre du commerce n'a pas eu lieu. Protection de la bonne foi en l'in- scription au registre du commerce refusée (consid. 4).

Art. 52 LAVS. Per la durata della responsabilità del Consiglio d’am- ministrazione è determinante il momento della cessazione effettiva del mandato. Si deve tener conto di questo termine anche se si omet- te di cancellare l’iscrizione dal Registro di commercio. La tutela del- la buona fede è negata nell’ambito dell’iscrizione al Registro di com- mercio (cons. 4).

Selon publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) no

159 du 18 août 1994, le juge de la faillite du tribunal de district de X. a pro-

noncé la faillite de l’entreprise T. Ltd. (anciennement: I. AG) le 12 avril 1994; la procédure de faillite a été suspendue le 26 juillet 1994 faute d’actifs. Il ressort d’un extrait légalisé du registre du commerce du canton de Zurich du 19 janvier 1995 que, conjointement avec S., P. et B., C. a été membre du conseil d’administration sans droit de signature depuis la fondation de la so- ciété (1978) jusqu’au 12 octobre (date du journal) et 25 octobre (date de la FOSC) 1993. La caisse de compensation à laquelle l’entreprise T. Ltd. (et celle qui l'a précédée) était affiliée pour le décompte et le paiement des co- tisations a enregistré dans la faillite une perte 29263.55 francs correspondant au montant des cotisations paritaires dues sur une somme de salaires de

198500 francs et des frais accessoires pour la période de janvier à octobre

1993. Par décision du 30 mars 1995, la caisse de compensation a demandé à

titre solidaire à P., B., S. et C. la réparation du dommage à concurrence de ce montant. Comme les quatre personnes mises en cause ont fait opposition à cette décision, la caisse de compensation a introduit une demande auprès de l’autorité cantonale de recours en concluant à ce que les quatre personnes en tant qu’organes de T. Ltd. soient condamnées solidairement à payer le montant de 29263.55 francs. L’autorité de recours a admis la demande par jugement du 25 février 1999. Pour sa part, le TFA a admis le recours de dro- it administratif interjeté contre ce jugement. Extraits des considérants:

3a. Le juge cantonal a rejeté tout d’abord l’objection de C. qu’il avait fait valoir dans la procédure de première instance et selon laquelle il n’avait fonctionné que comme «membre fondateur fiduciaire» lors de la création de l’entreprise (en 1978). Pour arriver à cette conclusion, le juge a examiné si C. faisait encore partie du conseil d’administration en 1993 ou si, par suite d’expiration de son mandat et de non-réélection, il n’en était plus membre ou encore si, en dépit de l’expiration de son mandat, il restait soumis aux dispo- sitions relatives à la responsabilité en tant qu’organe répondant à titre subsi- diaire du moment que son inscription au registre du commerce n’avait pas été

290 Pratique VSI 6/2000

radiée. A l’évidence, il n’avait pas démissionné ni été révoqué. Le juge canto- nal a laissé ouverte la question de savoir si, en vertu de l’ancien et du nouveau droit régissant la société anonyme, le mandat d’administrateur avait pris fin à la suite de l’expiration de la durée des fonctions et de sa non-réélection, car «quoi qu’il en soit, l’inscription au registre du commerce n’avait pas été mo- difiée, fait qui revêt une importance déterminante». Il est vrai qu’un membre du conseil d’administration sortant n’avait pas l’obligation de s’informer des modifications à apporter à une inscription au registre du commerce (voir Ad- rian Plüss, Die Rechtstellung des Verwaltungsratsmitglieds, thèse Zurich 1990, p. 110 n. 565); mais, tant que la radiation n’avait pas eu lieu, les tiers de bonne foi étaient en droit d’admettre que l’administrateur avait conservé ses pouvoirs de représentation conformément à l’inscription au registre du com- merce. Comme le membre sortant a la possibilité de demander lui-même sa radiation, il doit supporter lui-même les conséquences de son omission vis-à- vis des tiers de bonne foi. C. ne pouvait pas se prévaloir de la jurisprudence selon laquelle une faute ne peut être retenue contre un organe que jusqu’à sa sortie effective du conseil d’administration au plus tard (ATF 123 V 173 con- sid. 3a = VSI 1998 p. 108; ATF 112 V 5 s. = RCC 1986 p. 420; ATF 109 V 94 = RCC 1983 p. 521). Par rapport aux cas de démission et de révocation pour le- squels la jurisprudence exclut la responsabilité des organes qui n’ont plus au- cune influence déterminante sur la marche des affaires (Pratique VSI 1996 p.

293 consid. 5), le cas de C. se présentait tout différemment: d’une part, en cas

d’expiration de la durée du mandat et contrairement aux cas de démission ou de révocation, il n’y a pas volonté de l’organe ou de l’assemblée générale de ne plus exercer ou laisser exercer une «influence déterminante» sur la marche des affaires. D’autre part, la demanderesse ne saurait se voir opposer une ex- ception en ce sens que la sortie du défendeur du conseil d’administration par suite de l’expiration de la durée du mandat constituerait une modification fondamentale sujette à enregistrement en vertu de l’effet publicitaire négatif de l’inscription au registre du commerce. Les circonstances du cas obligeaient de protéger la confiance de la caisse de compensation en l’exactitude des in- scriptions au registre du commerce. Par son omission et le maintien injustifié de son inscription au registre du commerce qui en est résulté, C. a donné l’im- pres-sion qu’il faisait toujours partie au conseil d’administration de l’ancien- ne société I. AG et de la nouvelle société T. Ltd. AG, de sorte qu’il devait sup- porter lui-même les conséquences de son inaction. On ne voyait pas pour quelles raisons un administrateur pourrait se libérer de toute responsabilité en alléguant qu’il n’avait occupé qu’une position fiduciaire et s’était abstenu par la suite de toute activité. La prétention de la caisse de compensation à la réparation du dommage se justifiait pour la simple raison que les organes re- sponsables selon les indications du registre du commerce étaient tenus de veil-

Pratique VSI 6/2000 291

ler au bon déroulement des opérations de cotisations. La bonne foi jus-tifiait dès lors la prétention à des dommages-intérêts.

b. De son côté, le recourant relève qu’il a travaillé pour le compte de la T. Ltd. AG jusqu’en 1981. La fin des rapports de travail avait suscité un conflit. Depuis 1981 au moins, il n’avait plus rien su de la marche des affaires de l’ent- reprise et n’avait donc pas pu exercer la moindre influence effective sur cel- les-ci. L’unique lien qu’il avait pu encore avoir avec la société depuis 1981 était le maintien de son inscription au registre du commerce, qui n’a pas été radiée par erreur. Contrairement à l’opinion de l’autorité de première in- stance, sa responsabilité ne pouvait découler de la protection de la bonne foi fondée sur le registre du commerce. L’autorité de première instance s’ap- puyait sur une notion d’organe purement formelle, qui allait à l’encontre de la jurisprudence relative à l’art. 52 LAVS et de la doctrine (référence à Tho- mas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrats nach art. 52 LAVS, in: AJP 1996 p. 1075). Par rapport à l’art. 52 LAVS, la notion d’organe devait être interprétée comme pour l’art. 754 CO. Devait être considéré comme or- gane au sens de la notion matérielle de ce terme, seule déterminante, toute personne qui participe effectivement et de façon déterminante aux déci- sions d’une société, sans égard au fait que cette personne soit inscrite ou non au registre du commerce en qualité d’organe. Il s’ensuivait qu’on ne pouvait plus qualifier d’organe la personne qui est encore inscrite formellement au registre du commerce, mais qui en réalité n’a plus un statut d’organe. De fait et conformément aux explications de Peter Widmer, Basler Kommentar, n 8 ad art. 754 CO, le statut d’organe prenait fin à partir du moment où le mem- bre n’a plus la possibilité d’influer sur les décisions internes de la société et, partant, n’en est en principe plus responsable. L’ATF 111 II 480 confirmait également que la responsabilité de l’administrateur ne découlait pas unique- ment de l’inscription formelle au registre du commerce. L’exception qui n’a pas été exclue dans cet arrêt du TFA (à savoir celle du tiers qui se fie à l’in- scription d’un gérant d’une S.à.r.l. au registre du commerce et qui, en raison de cette inscription, se trompe sur la solvabilité de la société) ne saurait s’ap- pliquer en l’occurrence. La caisse de compensation demanderesse avait pris sa décision de cotisations sans tenir compte des inscriptions au registre du commerce. Les décisions de cotisations dépendaient directement et exclusi- vement de la somme des salaires soumise à l’AVS et reposaient uniquement sur les dispositions légales; la caisse de compensation n’avait aucune marge de manœuvre de quelque sorte que ce soit dans ce domaine. «Quiconque est inscrit au registre du commerce en qualité de membre du conseil d’admini- stration n’a aucune influence sur la décision de cotisations. La question de la protection de la bonne foi de tiers ne se pose pas d’entrée de cause, (…)».

292 Pratique VSI 6/2000

4a. Selon la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS (ATF 123 V 173 consid. 3a = VSI 1998 p. 108, ATF 112 V a consid. 3c = RCC 1986 p. 420; ATF 109 V 93 consid. 13 = RCC 1983 p. 521; voir aussi Thomas Nuss- baumer, ad op. cit., p. 1081), la responsabilité d’un membre du conseil d’ad- ministration (administrateur) dure en règle générale jusqu’au moment où il quitte effectivement le conseil d’administration, et non pas jusqu’à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut en tout cas pour les cas où les démissionnaires n’exercent plus d’influence sur la mar- che des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d’ad- ministrateur. En d’autres termes, un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui ont pris naissance et étaient échues à la date où il a effectivement quitté ses fonctions. Reste réservé le cas où le dommage résulte d’actes qui ne dé- ploient leurs effets qu’après son départ du conseil d’administration.

b. Eu égard à la nature juridique (fondée sur le droit public) et à la fonc- tion de la responsabilité découlant de l’art. 52 LAVS, qui réside dans le fait que l’employeur et les organes doivent assumer les obligations que leur im- pose l’AVS (art. 51 LAVS) et, en cas de manquement à ces obligations, répa- rer le dommage qui en résulte, il se justifie d’étendre cette jurisprudence aux cas où le mandat d’administrateur a pris fin non pas par suite de démission ou de révocation, mais en raison de non-réélection à l’expiration de la durée légale ou réglementaire du mandat, lorsque des circonstances spéciales du cas particulier font présumer qu’une réélection n’aurait pas eu lieu. Ces deux situations ont en effet ceci de commun que la fonction d’administra- teur au sein de l’entreprise n’est effectivement plus exercée, ce qui justifie qu’on les traite de la même façon (sur la portée du principe d’égalité en ma- tière d’interprétation matérielle du droit voir ATF 119 V 130 consid. 5b = VSI 1993 p. 130). Le fait que, dans le cas d’une expiration tacite et du non- renouvellement du mandat d’administrateur à l’échéance de la durée du mandat, les circonstances ne sont pas aussi claires que dans les cas de dé- mission ou de révocation qui sont attestées, l’une et l’autre, par les déclara- tions, procès-verbaux et autres pièces enregistrées, n’est pas une raison suf- fisante de traiter différemment les deux situations sur le plan du droit matériel. Au contraire, il convient aussi d’exiger dans le premier groupe de cas la preuve formelle de l’absence de toute relation, c’est-à-dire la sépara- tion définitive d’avec l’ancien organe.

c. En revanche, il faut se demander – question qui a été abordée mais qui n’a finalement pas été tranchée dans l’arrêt G. du 19 septembre 1997, H 304/96 – si l’administrateur sortant doit répondre à l’égard des tiers de

Pratique VSI 6/2000 293

bonne foi des conséquences du fait qu’il a omis de requérir la radiation de son statut de membre du conseil d’administration auprès du registre du commerce (art. 25a ORC). Pour les motifs exposés dans l’arrêt G. et con- trairement à l’opinion de l’autorité de première instance, la réponse est négative: la responsabilité de l’administrateur en vertu de l’art. 52 LAVS découle de l’obligation légale d’assumer le paiement des cotisations dues aux assurances sociales. De ce fait, la position de la caisse de compensation diffère sensiblement de celle d’un créancier privé, qui évalue la solvabilité de la société en se fondant notamment sur la composition du conseil d’ad- ministration telle qu’elle ressort du registre du commerce et qui décide en fonction de celle-ci s’il veut entrer en affaires avec elle.

5. Vu ce qui précède, la caisse de compensation ne saurait tirer profit du

seul fait que le recourant est resté inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur de T. Ltd. jusqu’en octobre 1993. D’autre part, étant donné que personne ne prétend et qu’il n’existe aucun indice qui permette de penser que le recourant aurait entretenu des relations avec l’entreprise après l’expiration effective de son mandat d’administrateur, ce qui plai- derait en faveur de sa qualité d’organe, c’est à tort que l’autorité de pre- mière instance a admis sa responsabilité pour le dommage subi par la cais- se. (H 113/99)

AI. Contentieux: indemnité de dépeus auxparties

Arrèt de TFA du 18 février 2000 en la cause S.P. Art. 85 al. 2 let. f LAVS.Un assuré représenté par un organisme char- gé de l’assistance publique (in casu, l’Hospice général, Institution ge- nevoise d’action sociale) qui obtient gain de cause n’a pas droit à une indemnité de dépens (consid. 5).

Art 85 cpv. 2lett. f LAVS. L’assicuratio rappresentato da un organis- mo die assistenza pubblica (in casu l’Hospice général, un’istituzione ginevrina di assistenza sociale)che vince la cause non ha diritto a un’indennità di parte (cons. 5).

A. Par décision du 13 octobre 1998, l’office AI a alloué une demi-rente d’in- validité a S.P.

B. Représenté par l’Hospice général, Institution d’action sociale (ci- après: l’Hospice général), l’assuré a déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière d’AVS/AI, en concluant au versement d’une rente entière.

294 Pratique VSI 6/2000

Par décision du 17 février 1999, rendue pendente lite, l’administration a annulé sa décision litigieuse et alloué à l’assuré une rente entière d’invalidité. Se déclarant satisfait, ce dernier a retiré son recours, par écriture du 30 mars 1999

Le 21 avril 1999, la commission de recours a rendu un jugement dont le dispositif tient dans les termes suivants:

1. Constate que le recours a été retiré.

2. Raye la cause du rôle.

3. Octroie au recourant la somme de 500 fr. à titre de participation aux frais

de son mandataire.

C. L’office AI interjette recours de droit administratif contre ce juge- ment. Il en demande l’annulation dans la mesure où une indemnité de dé- pens de 500 fr. est allouée à S.P. Ce dernier et la commission de recours s’en remettent à justice. Quant à l’OFAS il propose l’admission du recours.

Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin. Le recours est admis pour les motifs suivants:

1. Il s’agit d’examiner si un assuré qui obtient gain de cause devant l’au-

torité cantonale de recours peut prétendre une indemnité de dépens, en ver- tu de l’art. 85 al. 2 let. f LAVS, lorsqu’il est reérésenté en justice par l’Hos- pice général. A cet égard, il y aura lieu de prendre également en considéra- tion la pratique du Tribunal fédéral des assurances en matière de dépens (art. 159 OJ).

2. Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278 = VSI 1997 p. 33), le

Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matiére de dro- it aux dépens. Il a jugé qu’une partie représentée par l’Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dé- pens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa, AHI-Praxis S. 35 Erw. 5) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5) A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsyue d’autres organismes off- rent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb = VSI 1997 p. 33)

Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les as- surés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l’intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341) Pro Infirmis (arrêt non publié K. du 30 avril 1998, I 501/97), l’Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995, C 207/94), le Syndicat industrie et bâtiment (arrête non publié S. du 18 octobre 1982, I 177/82), un médecin (consid. 7 non publié de

Pratique VSI 6/2000 295

l’arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999, I 16/98), le Patronato INCA (arrêt non pu- blié G. du 19 novembre 1998, I 336/97), CARITAS (arrête non publié P. du 28 mai 1998, I 395/97), diverses communautés de travail de malades et d’invali- des (Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989, I 209/89, et H. du 7 mars 1986, I 30/85), l’avocat d’une assurance de protection juridique (arrêt non publie H. du 27 janvier 1992, K 44/91), le Centro Consu- lenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990, I 246/89), et l’association Schweize- rische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999, I 14/99).

En revanche, postérieurement à l’arrêt ATF 122 V 278 = VSI, 1997 p. 33), la Cour de céans n’a pas alloué de dépens à un assuré qui avait confié la dé- fense de ses intérêts à l’Hospice général et qui avait obtenu gain de cause dans un litige qui l’opposait à un assureur-accidents (arrêt du 19 août 1996, publié dans la SVR 1997 UV n° 91 p. 331).

3. La commission cantonale de recours a justifié l’allocation de dépens en

se fondant sur les consiérants de l’arrêt ATF 122 V 278 = VSI, 1997 p. 33). Elle a rappelé que si un membre d’une association ne supporte pas de frais judi- ciaires personnellement (comme c’est le cas en l’espèce), outre les cotisations éventuelles dont il s’acquitte, l’association qui le représente doit néanmoins rémunérer ses juristes ou avocats. Aussi l’allocation d’une indemnité en fa- veur du mandataire, l’Hospice général, lui a-t-elle paru équitable.

Dans ses observations sur le recours, la commission a précisé que l’Hos- pice général emploie ses propres avocats et que les assurés ne peuvent alors pas bénéficier de l’assistance juridique.

4. A l’appui de ses conclusions, le recourant allègue que selon l’art. 169

de la Constitution de la République et canton de x., l’Hospice général, In- stitution d’action sociale, est un organisme chargé de l’assistance publique. L’art. 1 al. 1 de la loi sur l’assistance publique (RS J 4 05, LAP) stipule que la famille pourvoit à l’entretien de ses membres; à défaut, l’Etat, soit pour lui les organismes chargés de l’assistance publique, intervient de façon ap- propriée. L’assistance publique s’étend à toutes les personnes séjournant dans le canton de x. (art. 2 LAP). L’Hospice général est placé sous la direc- tion générale et la surveillance du département de l’action sociale et de la santé (art. 3 al. 1 LAP). Cet organisme est un établissement de droit public qui est chargé d’appliquer la politique sociale définie par la Grand Conseil et le Conseil d’Etat (art. 14 LAP).

Compte tenu de ce qui précède, l’office recourant soutient que le but et le fonctionnement de l’Hospice général, qui est une institution publique et générale d’aide sociale, sont très différents de ceux poursuivis par l’ASI. Il

296 Pratique VSI 6/2000

estime en conséquence qu’il ne se justifie pas d’appliquer aux assurés re- présentés par l’Hospice général la nouvelle jurisprudence de l’arrêt ATF

122 V 278 = VSI, 1997 p. 33).

5. Les arguments du recourant sont pertinents. Contrairement aux repré-

sentants qualifiés énoncés au consid. 2, dont le champ d’activité ressortit au droit privé, l’Hospice général est une institution de droit public. Celle-ci ne tire pas ses ressources de cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d’organisme d’assistance publique du canton de x. Faute de justification économique, il n’y a donc pas lieu d’appliquer les principes exposés dans l’arrêt ATF 122 V 278 = VSI, 1997 p. 33 au cas de l’as- suré représenté par une institution publique d’assistance. En l’espèce, l’in- timé n’a pas engagé de frais pour la défense de ses intérêts et son mandatai- re l’assiste gratuitement (le contraire n’est ni allégué ni établi) en vertu de la législation sur l’assistance publique. Dans ces conditions, l’allocation d’une indemnité de déprens n’était pas justifiée. Le recours doit en conséquence être admis dans le sens des conclusions de l’office AI.

6. La procédure n’est pas gratuite, s’agissant d’un litige qui ne porte pas

sur l’octroi ou le refus de prestations d’assurance (art. 134 OJ a contrario). Les frais de justice devraient en conséquence être mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 156 al 1 OJ) et qui n’a pas sollicité l’assistance judiciaire pour la procédure fédérale (art. 152 al. 1 OJ). Néanmoins, comme l’intimé est lui-même assisté par l’Hospice général, on peut présumer qu’il n’est pas en mesure de supporter des frais de justice et le tribunal renoncera donc à en percevoir au regard des circonstances de l’espèce. (I 358/99)

AI. Durée minimale de cotisations Arrêt du TFA du 15 octobre 1999 en la cause B.Z. (traduit de l'allemand)

Art. 6 al. 2, 36 al. 1 et 2 LAI; art. 3 al. 3, art. 29 al. 1, art. 29ter al. 2 LAVS; art. 50 RAVS en liaison avec l'art. 32 al. 1 RAI. Selon le nouveau droit, contrairement à la situation juridique qui existait avant la 10e révision de l'AVS, le versement personnel de cotisations n'est plus né- cessaire pour déterminer la durée minimale de cotisations d'une année ouvrant droit à des rentes ordinaires au sens de la LAVS et de la LAI (cons. 1).

Pratique VSI 6/2000 297

Art. 6 cpv. 2, art. 36 cpv. 1 e 2 LAI, art. 3 cpv. 3, art. 29 cpv. 1, art. 29ter cpv. 2 LAVS, art. 50 OAVS in relazione con l’art. 32 cpv. 1 OAI. Diversamente dalla situazione giuridica esistente prima dell’entrata in vigore della 10a revisione dell’AVS, il nuovo diritto stabilisce che non sia più necessario il versamento personale di contributi per de- terminare la durata minima di contribuzione di un anno atta a far sor- gere il diritto alla rendita ordinaria ai sensi della LAVS e della LAI (cons. 1).

A. B.Z., de nationalité brésilienne, née en 1962, est arrivée en novembre

1995 en Suisse où elle s’est mariée le 27 décembre 1995. A cause des suites

d’une infection due au VIH et déjà connue en 1995, elle a présenté une de- mande de rente à l’assurance-invalidité en mars 1998. Par décision du 19 oc- tobre 1998, l’office AI constata que l’événement assuré s’était produit le 1er octobre 1997 à l’échéance du délai d’attente d’une année; comme à cette date, l’assurée n’avait pas cotisé pendant la durée minimale d’une année, elle n’avait pas droit à une rente d’invalidité.

B. Par jugement du 30 mars 1999, le tribunal cantonal des assurances a rejeté le recours déposé contre cette décision.

C. B.Z. a interjeté un recours de droit administratif en concluant à l’oc- troi d’une rente d’invalidité à partir du 1er octobre 1997.

Alors que l’office AI a renoncé expressément à se déterminer sur le recours, l’OFAS conclut à son admission et demande que la cause soit renvoyée à l’administration pour qu’elle examine à nouveau les conditions d’assurance.

Le TFA admet le recours de droit administratif sur la base des consi- dérations suivantes:

1. La question litigieuse en l’espèce est de savoir si la recourante a droit

à une rente d’invalidité à partir du 1er octobre 1997. Pour trancher cette que- stion, les nouvelles dispositions adoptées dans le cadre de la 10e révision de l’AVS et entrées en vigueur le 1er janvier 1997 sont applicables (let. c al. 1 1ère phrase des dispositions transitoires relatives aux modifications de la LAVS du 7 octobre 1994, en liaison avec le chiff. 2 al. 1 des dispositions transitoires relatives à la modification de la LAI).

a. Aux termes de l’art. 6 al. 2 1ère phrase LAI, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve d’une exception qui n’entre pas en considération dans le présent cas et des conventions bilatérales divergentes, aussi lon- gtemps qu’ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse et pour autant qu’ils comptent, lors de la survenance de l’invalidité, au moins une année de cotisations ou dix ans de résidence ininterrompue en Suisse.

298 Pratique VSI 6/2000

La nouvelle teneur de l'art. 6 al. 2 LAI, telle qu’elle résulte de la 10e révi- sion de l’AVS, constitue un important assouplissement par rapport à l’anci- en droit, qui exigeait, outre le domicile civil en Suisse, le versement de cotisations pendant au moins 10 années entières ou un délai d’attente inin- terrompu de 15 années de domicile civil en Suisse. Pour ce qui est de la durée minimale de cotisations ouvrant droit à une rente ordinaire d’invalidité, la nouvelle réglementation introduit une égalité de traitement des étrangers par rapport aux citoyens suisses, puisque, de tout temps, l’art. 36 al. 1 LAI prévoit que seuls ont droit à des rentes ordinaires les assurés qui, lors de la survenance de l’invalidité, comptent au moins une année entière de cotisa- tions (voir ATF 121 V 247 consid. 1b).

b. L’art. 36 al. 2 LAI précise que, sous réserve du 3e al., les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires d’in- validité (voir sur ce point ATF 124 V 159); le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions complémentaires. Selon l’art. 32 al. 1 RAI, en liaison avec l’art. 50 RAVS et l’art. 29ter al. 2 LAVS, une année de cotisations est en- tière lorsqu’une personne a été assurée au sens des art. 1er ou 2 LAVS pen- dant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, elle a versé la cotisation minimale (variante 1) ou qu’elle présente des périodes de cotisa- tions pendant lesquelles son conjoint a versé au moins le double de la cotisation minimale conformément à l’art. 3 al. 3 (variante 2) ou pour les- quelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance peuvent être prises en compte (variante 3).

Contrairement à la situation juridique qui existait avant l’entrée en vi- gueur de la 10e révision de l’AVS (ancien art. 29 al. 1 LAVS ou 36 al. 1 LAI, considérés sous l’angle de l’ancien art. 3 al. 2 let. b et de l’ancien art. 29bis al.

2 LAVS; ATF 111 V 106 = RCC 1986 p. 424 consid. 1b, 110 V 280 = RCC

1985 p. 664 consid. 1a, ainsi que les références citées dans ces deux arrêts),

d’après le nouveau droit, il n’est plus nécessaire d’avoir versé personnelle- ment des cotisations pour réaliser la durée minimale de cotisation d’une année ouvrant droit aux rentes ordinaires selon la LAVS et la LAI. Indé- pendamment de la possibilité de prendre en compte les bonifications pour tâches éducatives ou d’assistance au sens des art. 29sexies et 29septies LAVS, une personne qui n’a jamais exercé une activité lucrative peut aussi satisfaire la durée minimale de cotisation selon l’art. 36 al. 1 LAI (et l’art. 6 al. 2 LAI; voir consid. 1a in fine); il suffit pour cela qu’elle a été assurée (obligatoire- ment ou facultativement) au total pendant plus de onze mois et que, pen- dant ce temps, elle a été mariée avec un assuré qui a versé au moins le double de la cotisation minimale (art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l’art. 50 RAVS et les art. 3 al. 3 let. a et 29ter al. 2 let. b LAVS).

Pratique VSI 6/2000 299

2. En l’espèce, il est établi que la recourante, qui est obligatoirement as-

surée depuis novembre 1995 (date de son arrivée en Suisse) en vertu de l’art.

1 al. 1 let. a LAVS (en liaison avec l’art. 1 LAI), n’a jamais versé person-

nellement de cotisations avant la survenance de l’invalidité (1er octobre 1997), parce que, depuis son mariage célébré le 27 décembre 1995 jusqu’à la prise d’un emploi à temps partiel au début mai 1998, elle s’est occupée exclusivement du ménage conjugal. Au vu de ce qui a été exposé ci-dessus, il est donc nécessaire de savoir si son mari a versé au moins le double de la cotisation minimale sur le gain d’une activité lucrative pendant la période déterminante (soit de décembre 1995 à septembre 1997). Le dossier ne four- nissant pas de réponse sûre à ce sujet, il y a lieu – comme le propose l’OFAS – de renvoyer la cause à l’administration, qui devra procéder aux éclaircissements nécessaires avant de se prononcer à nouveau sur les condi- tions d’assurance et le droit de la recourante à une rente ordinaire d’invali- dité. (I 259/99)

AI. Mesures médicales Arrêt du TFA du 1er septembre 1999 en la cuase K.G.

Art. 8 al. 1 et 12 al. 1 LAI: invalidité ou risque imminent d'invalidité comme condition du droit à une mesure médicale de réadaptation. Pas de droit à la prise en charge d'une opération de la cataracte à l'oeil droit lorsque l'assuré jouit d'une vision normale de l'oeil gauche et n'est pas entravé dans l'exercice de son activité professionnelle de chef de vente.

Art. 8 cpv. 1 e art. 12 cpv.1 LAI: invalidità o rischio imminente d'in- validità quale condizione del diritto a un provvedimento sanitario d'integrazione. L'assicurato non ha diritto alla copertura di un'opera- zione della cataratta all'occhio destro se, essendo normale l'acuità vi- siva dell'occhio sinistro, non è ostacolato nell'esercizio della sua at- tività professionale di capovenditore.

A. Le 14 janvier 1997, K.G., né en 1938, a présenté une demande de presta- tions del’AI tendant à la prise en charge d’une opération de la cataracte à l’oeil droit subie le 8 janvier 1997.

Se fondant sur l’avis de son médecin-conseil, le docteur A., l’office AI a rejeté la demande e prestations, par décision du 23 octobre 1997. L’office AI a considéré que les antécédents pathologiques de l’assuré compromettaient le succès durable de l’operation, vu en particulier les deux décollements réti- niens à l’oeil droit survenus en 1996 à la suite d’une prolifération vitréoréti-

300 Pratique VSI 6/2000

nienne, qui avaient à l’époque necessité une intervention du docteur, méde- cin-adjoint et responsable de l’Unité de policlinique et soins ambulatoires d’ophtalmologie des Hôpitaux Universitaires (cf. rapport établi par ce mé- decin le 28 février 1997 à l’intention de l’office AI). B. L’assuré a recouru contre la décision de l’office AI devant la Commis- sion cantonale de recours en matiére d’AVS/AI (la commission), en concluant derechef à la prise en charge de l’opération de la cataracte qu’il a subie. A la demande de la commission, le docteur B. a pris position sur le cas de l’assuré, en réfutant les reserves soulevées par le docteur A. au sujet de l’ef- ficacité de l’opération à long terme (lettres des 11 et 28 mai 1998). Par jugement du 27 octobre 1998, la commission a admis le recours, an- nulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à 1’OCAI pour qu’il fixe les prestations à accorder à l’assuré. C. L’OFAS interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l’annulation. Pour l’essentiel, l’OFAS soutient que la prise en char- ge de la mesure médicale en cause n’incombe pas à l’AI, car l’assuré n’était, lor- squ’il en a bénéficié, ni invalide ni menacé d’une invalidité imminente. K.G. n’a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours, tandis que l’OCAI conclut à l’admission de celui-ci. Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extraits des consi- déronts:

1. Le litige porte sur le droit de l’intimé à la prise en charge, au titre des

mesures médicales de réadaptation de l’Al, de l’opération de la cataracte qu’il a subie le 8 janvier 1997. 2a A teneur de 1’art. 12 al. 1 l’AI, un assuré a droit aux mesures médicales qui n’ont pas pour objet le traitement de l’affection comme telle, mais sont di- rectement nécessaires à la réadaptation professionnelle et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la preserver d’une diminution notable. En reglè générale, on entend par traitement de l’af- fection comme telle la guérison ou l’amélioration d’un phénomène patholo- gique labile. L’assurance-invalidité ne prend en charge, en principe, que les mesures medicales qui visent directement àéliminer ou à corriger des états dé- fectueux stables, ou du moins relativement stables, ou des pertes de fonction, si ces mesures permettent de prévoir un succès durable et important au sens de l’art. 12 al. 1 l’AI (ATF 120 V 279 consid. 3a et les références). b. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, le traitement opératoire de la cataracte grise ne vise pas la guérison d’un pro- cessus pathologique labile, mais a pour but d’éliminer, par l’ablation du cri-

Pratique VSI 6/2000 301

stallin devenu opaque, donc inutile, une affection qui se serait, quoi qu’il en soit, stabilisée spontanément, au moins d’une manière relative (ATF 105 V

150 consid. a, RCC 1980 p. 252, ZAK 1980 p. 70; ATF 103 V 13 consid. 3a et

les arrêts cités, RCC 1977 p. 243, ZAK 1977 p. 228).

3. Dans un premier moyen, l’OFAS conteste, en renvoyant à l’opinion du

médecin-conseil de l’office, la durabilité du succès de l’opération de la cata- racte subie par l’intimé.

Selon le docteur A., les deux décollements rétiniens à l’oeil droit qu’a connus l’intimé en 1996 constituent des antécédents pathologiques qui compromettent sérieusement l’efficacité de la mesure médicale en cause à long terme. A cet égard, il estime notamment que la prolifération vitréoréti- nienne à l’origine de ces décollements représente un facteur de risque com- parable à celui présent chez les diabétiques souffrant d’une telle affection (note du 11 février 1998). Il ajoute que, même si le résultat immédiat de l’opération semble excellent, on ne peut se prononcer sur son efficacité à long terme, car la cause du décollement rétinien demeure inconnue: à ses yeux, cette question mériterait de faire l’objet d’un complément d’informa- tion (note du 12 juin 1998).

Le docteur B. a également exprimé son point de vue. Dans un avis circon- stancié remis à la juridiction cantonale le 11 mai 1998 (complété par une brève note le 28 août suivant), il expose que le risque de décollement rétinien consécutif à une opération de la cataracte est, en règle générale, de l’ordre de 1 %; il relève toutefois qu’au cas particulier, ce risque se trouve di- minué par le fait que l’assuré a subi, avant l’opération en question, une vit- rectomie. Par ailleurs, il n’existe pas, d’après ce médecin, de relation entre la prolifération vitréorétinienne liée au décollement de la rétine et celle pré- sente chez les diabétiques, car la première, consécutive à une réaction inflammatoire postopératoire, cesse d’évoluer en même temps que l’inflam- mation se résorbe, tandis que la seconde continue sa progression précisément en raison de la maladie métabolique de base, même si une vitrectomie a été précédemment pratiquée avec succès. Précisant que la cause du décollement de la rétine survenu chez l’assuré est – contrairement à ce que pense le doc- teur A. – parfaitement connue et réside dans la formation d’une déchirure rétinienne consécutive à un collapsus du corps vitré (lequel a été nettoyé par vitrectomie), le docteur B. en infère que le «risque de décollement est désor- mais si infime qu’il peut être considéré comme totalement inexistant».

Au bénéfice de ces explications, qui lèvent de façon convaincante, une à une, les réserves exprimées par le medecin-conseil de l’office, force est de tenir pour durable le succès de la mesure médicale en cause.

302 Pratique VSI 6/2000

4. Dans un second moyen, l’OFAS nie que l’intimé remplissait, lorsqu’il a

bénéficié de la mesure médicale litigieuse, les conditions de l’art. 8 al. 1 LAI.

D’après cette disposition, les assurés invalides ou menacés d’une invali- dite imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature rétablir leur capacité de gain, à l’améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l’usage, ce droit étant déterminé en fonction de toute la durée d’activité probable. Selon la jurisprudence, l’invalidité n’est imminente que lorsqu’il est possible de prévoir qu’elle surviendra dans un avenir peu éloigné; cette condition n’est pas remplie dans les cas où la survenance de l’incapacité de gain paraît certes inéluctable, mais où le moment de cette survenance demeure encore incertain (RCC 1980, p. 252, ZAK 1980, P. 270, ATF 124 V 269 consid. 4 et les références).

b. Au vu des pièces médicales au dossier, il apparaît que l’intimé jouit d’une vision tout à fait normale de l’oeil gauche, lequel ne présente par ail- leurs aucune affection particulière (cf. rapport du docteur B. du 11 mai 1998). On ne peut dés lors que se ranger à l’avis du recourant lorsqu’il sou- tient que l’intimé pouvait, en dépit de sa cataracte à l’oeil droit, poursuivre normalement son travail comme chef de vente. On ne voit en effet pas que- cette affection oculaire, vu son caractère unilatérale, pût l’entraver dans l’exercice de son activité professionnelle, du moins dans une mesure propre à entraîner une diminution de la capacité de gain qui soit notable au sens de l’art. 12 al. 1 LAI. Cela d’autant moins que, par nature, la cataracte est une affection qui se développe progressivement, laissant à l’assuré un temps suf- fisant pour s’accoutumer à son handicap (pour compar. voir RAMA 1986 no U 3 p. 258).

Par conséquent, l’opération de la cataracte subie par l’intimé le 8 janvier

1997 n’a pas le caractére d’une mesure de réadaptation de l’assurance-inva-

lidité et l’administration était fondée d’en refuser la prise en charge.

c.) Il suit de ce qui précède que le recours est bien fondé. (I 46/99)

AI. Mesures médicales Arrêt du TFA du 25 janvier 2000 dans la cause G.B. (traduit de l’allemand)

Art. 12 al. 1 LAI. Opération de la cataracte des deux yeux. La durabi- lité du succès de la réadaptation niée en raison de l'existence d'états pathologiques secondaires d'une certaine gravité (en particulier une myopia permagna bilatérale).

Pratique VSI 6/2000 303

Art. 12 cpv. 1 LAI. Non viene riconosciuta la durabilità del successo d'integrazione di un'operazione della cataratta eseguita ad ambedue gli occhi a causa di seri reperti accessori (tra l'altro miopia permagna da ambedue gli occhi).

A. Par décision du 29 août 1997, l’office AI a refusé de prendre en charge les frais des opérations de la cataracte pratiquées sur G.B., né en 1951, en raison de l’existence de facteurs pathologiques secondaires d’une certaine gravité, susceptibles d’entraver considérablement le succès de la réadaptation; de ce fait, l’opération des yeux servait au traitement de l’affection comme telle et ne constituait pas une mesure de réadaptation au sens de la loi. Pour ce faire, l’office AI s’est basé sur le rapport du Dr A., ophtalmologue, du 28 avril 1997, ainsi que sur l’avis du Dr B., médecin oculiste FMH, du 13 juin 1997.

B. Par jugement du 21 septembre 1999, l’autorité de recours de premiè- re instance a admis le recours interjeté contre cette décision et ordonné à l’office AI d’assumer les frais des opérations à titre de mesures de réadap- tation. A l’appui de son jugement, elle fait valoir qu’à la date du prononcé de l’office AI les opérations de la cataracte étaient de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain de l’assuré ou à la préserver d’une diminution notable. Au surplus, la myopie coexistante ne risquait pas d'entraver de manière décisive le succès de la réadaptation.

C. L’OFAS a déposé une recours de droit administratif en concluant à l’annulation du jugement cantonal et au rétablissement de la décision admi- nistrative du 29 août 1997. Dans sa réponse, G.B. a conclu au rejet du recours de droit administratif. L’office AI, de même que l’assurance X. ont renoncé à prendre position.

Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extraits des considérants: 1a. Aux termes de l’art. 12 al. 1 LAI, l’assuré a droit aux mesures médi- cales qui n’ont pas pour objet le traitement de l’affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle et sont de na- ture à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la préserver d’une diminution notable. Par traitement de l’affection comme telle, on entend généralement la guérison ou l’atténuation d’un processus pathologique labile. En règle générale, l’AI n’assume que les actes médi- caux qui visent directement à supprimer ou à corriger un défaut ou une perte de fonction stable ou du moins relativement stabilisé et dont on peut attendre un succès important et durable conforment à l’art. 12 LAI (ATF

120 V 279 consid. 3a références citées).

b. L’effet utilitaire d’un traitement n’a d’importance au sens de l’art. 12 al.

1 LAI que s’il atteint un degré absolu d’efficacité dans une certaine unité de

304 Pratique VSI 6/2000

temps (ATF 98 V 211 consid. 4b = RCC 1973 p. 85). Il importe généralement que l’on puisse attendre d’une mesure médicale un succès d’une certaine am- pleur sur le plan de la capacité de gain dans une période minimale donnée. Il n’est pas possible de dire d’une manière générale dans quelle mesure le succès à attendre d’une réadaptation peut être qualifié d’important; cette question devant être tranchée sur la base des particularités de chaque cas in- dividuel. L’AI n’a pas à prendre en charge des mesures qui n’entraîneront qu’une amélioration insignifiante de la capacité de gain. Cela suppose aussi que l’assuré présente encore une capacité de gain importante qu’il s’agit de préserver d’une diminution notable, car, dans les limites de l’art. 12 LAI, la loi ne couvre pas des mesures destinées à préserver une capacité de gain ré- siduelle de peu d’importance et aléatoire. La question de l’importance du succès de la réadaptation dépend aussi de la gravité de l’infirmité, d’une part, ainsi que du genre d’activité exercée ou entrant en considération dans le ca- dre de la meilleure adaptation possible, d’autre part. Dans cette optique, il n’y a pas lieu de tenir compte des aspects personnels de l’assuré qui n’ont au- cune rapport avec sa capacité de gain (ATF 122 V 80 consid. 3b/cc; ATF 115 V 199 consid. 5a et 200 consid. 5c références citées = RCC 1990 p. 209). c. Le succès à attendre d’une mesure médicale sur le plan de la réadap- tation est réputé durable au sens de l’art. 12 al. 1 LAI si la durée d’activité concrète que l’on peut encore attendre de l’assuré n’est pas sensiblement in- férieure à la moyenne statistique. En raison des possibilités de pronostic mé- dical effectives, le succès d’une réadaptation chez de jeunes assurés doit être considéré comme durable s’il persistera vraisemblablement pendant une partie importante de la durée d’activité probable. A cet effet, il est possible actuellement de se baser sur les données publiées dans la 4e édition des ta- bleaux de capitalisation de Stauffer/Schaetzle (Zurich 1989), qui reposent sur les expériences effectives de l’AI (ATF 104 V 83 consid. 3b = RCC 1978 p. 524; ATF 101 V 50 s. consid. 3b références citées = RCC 1975 p. 392). 2a. Selon la jurisprudence constante du TFA, le traitement opératoire de la cataracte grise ne vise pas la guérison d’un processus pathologique labile, mais a pour but de combattre la douleur qui, d’habitude, se calme spon- tanément puis se stabilise par l’ablation de la lentille devenue opaque et, partant, impropre à fonctionner (ATF 105 V 150 consid. 3a = RCC 1980 p. 270; ATF 103 V 13 consid. 3a références citées = RCC 1977 p. 228). Dès lors, l’opération de la cataracte peut être qualifiée en principe de mesure médi- cale de réadaptation au sens de l'art. 12 al. 1 LAI. b. Dans la présente espèce, il n’est pas contesté que les opérations de la ca- taracte se sont déroulées avec succès chez l’intimé. Mais ce résultat en soi ne suffit pas pour qualifier ces opérations de mesures médicales de réadaptation

Pratique VSI 6/2000 305

au sens de l’art. 12 al. 1 LAI devant être prises en charge par l’AI. En parti- culier, la durabilité du succès de la réadaptation – qui peut être en principe ad- mise chez l’intimé – risque d’être remise en cause du fait de l’existence d’états pathologiques secondaires importants, qui sont de nature à réduire sensible- ment la durée d’activité de l’assuré par rapport à la moyenne statistique, en dépit des opérations pratiquées. En pareil cas, les interventions médicales ne peuvent pas garantir à elles seules un succès durable et important de la réad- aptation. Pour savoir si le succès de la réadaptation sera durable et important, il faut se référer au diagnostic médical. Est déterminante à cet égard le statut médical dans son ensemble tel qu’il se présentait avant les opérations (ATF

101 V 48 = RCC 1975 p. 392, 97 consid. 2b = RCC 1975 p. 401, 103 consid. 3 =

RCC 1975 p. 398; ATF 98 V 34 consid. 2 références citées = RCC 1972 p. 560).

3. Selon la jurisprudence, la myopia permagna bilatérale diagnostiquée

chez l’intimé et le statut après plusieurs interventions sur la rétine et des mo- difications étendues de la rétine constituent des facteurs pathologique se- condaires d’une certaine gravité (arrêt non publié en cause M. du 9 septem- bre 1991, I 328/90). Contrairement aux conclusions que tire l’autorité de pre- mière instance du rapport du Dr B., ces facteurs pathologiques secondaires sont déterminants pour évaluer le succès de la réadaptation. Il y a lieu de s’at- tendre à des modifications accrues de la myopie. Même après la réussite des opérations de la cataracte, on ne saurait exclure avec une certitude suffisan- te et pour une longue période une nouvelle baisse de la vue. Le pronostic concernant les états pathologiques secondaires et, partant, la durabilité du succès de la réadaptation doit être qualifié de défavorable. Le fait que le prof. C., qui a pratiqué les opérations, prévoit une amélioration de la capacité vi- suelle ne change rien au constat suivant: selon la nature de l’affection myo- pique de la rétine de l’intimé et le diagnostic posé par le Dr B., il n’y a pas lieu d’escompter un succès durable de la réadaptation au sens de l’art. 12 LAI et de la jurisprudence constante. Contrairement à l’avis des premiers juges, les opérations de la cataracte n’ont pas l’efficacité qualifiée nécessaire qu’on attend d'une mesure de réadaptation, comme le relève trèsjustement l’OFAS. Partant, le recours de droit administratif s’avère infondé. (I 626/99)

AI. Evaluation de l’invalidité Arrêt du TFA du 15 mai 2000 en la cause F.M. (traduit de l’allemand) Art. 28 al. 1 et 2 LAI. Le législateur a fixé des valeurs repères précis (40 %, 50 % et 66 2/3 %) pour l’octroi des rentes AI. Lorsqu’une valeur repère n’est pas atteinte dans un cas donné, l’AI ne saurait allouer une rente correspondant à un degré d’invalidité supérieur.

306 Pratique VSI 6/2000

Pour fixer le revenu hypothétique que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (revenu sans invalidité), la jurisprudence compte pour une semaine de 5 jours d’activité 21.75 jours de travail par mois en moyenne; un arrondissement à 22 jours – sans motif valable – n’est pas justifié.

Art. 28 cpv. 1 e 2 LAI. Per l'assegnazione di rendite AI il legislato- re ha stabilito valori limite precisi (40 %, 50 %, 66 2/3 %). Qualora – come nella fattispecie – questi valori non venissero raggiunti, non può essere assegnata una rendita per un grado d'invalidità più elevato.

Quanto alla determinazione del reddito ipotetico in assenza d'invali- dità, conformemente alla giurisprudenza, sulla base di una settimana lavorativa di 5 giorni, ogni mese conta in media 21.75 giorni di lavoro, non arrotondabili a 22 senza plausibili motivi.

A. Depuis son arrivée en Suisse au printemps 1991 jusqu’au 14 novembre de la même année, F.M., né le 14 novembre 1962, a travaillé comme meuleur de pierres artificielles dans une entreprise. Depuis lors, il a cessé toute activité. En raison de douleurs dorsales apparues au milieu de l’année 1991, il a été hospi- talisé du 26 mai au 11 juin 1992. Au cours de ce séjour, on a diagnostiqué une hernie discale séquestrée de L5/S1 et pratiqué une intervention neurochirur- gicale étendue (opération du 1er juin 1992: fenestration de L4/5 et S1 à gauche, hémilaminectomie de VL 4 à gauche, disquectomie de L5/S1 à gauche, ainsi qu’une séquestromie et une fomaminotomie de L4 à S1). Il a séjourné ensuite du 13 octobre au 10 novembre 1992 dans une clinique de réhabilitation. Le 16 novembre 1992, F.M. a déposé une demande de prestations AI. Après in- struction du cas sur le plan médical et économico-professionnel, l’office AI lui a alloué une rente entière du 1er novembre 1992 au 31 janvier 1996, puis une demi-rente depuis le 1er février 1996 (décision du 22 décembre 1997).

B. L’autorité de recours de première instance a rejeté le recours déposé par l’assuré contre cette décision en vue d’obtenir l’octroi d’une rente ent- ière non limitée dans temps à partir du 1er février 1996 (jugement du 16 juin 1999).

C. F.M. a déposé une recours de droit administratif en renouvelant les conclusions prises en première instance. Il demande en outre l’assistance ju- diciaire gratuite. L’office AI a renoncé à répondre au recours, alors que l’OFAS s’est abstenu de prendre position. Le TFA a rejeté le recours de dro- it administratif. Extraits des considérants: 1. …

2. Selon l’expertise du Centre d’observation médicale (COMAI) du 16 jan-

vier 1996, le recourant ne peut plus, en raison de son état pathologique (syn-

Pratique VSI 6/2000 307

drome lomboradiculaire à gauche sans localisation précise du niveau et évolu- tion dépressive), reprendre l’activité de mouleur de pierres artificielles qu’il a avait exercée en dernier lieu, laquelle nécessite le soulèvement de lourdes charges et des contraintes physiques astreignantes sur des machines. En re- vanche, il est encore en mesure d’assumer à 50% une activité adaptée à son état de santé (éviter de soulever de lourdes charges, travailler en position al- ternée). Sur la base de cette expertise et au vu de l’abondante documentation médicale dont elle disposait, on ne saurait reprocher à l’administration d’avoir admis que l’état de santé du recourant s’était à ce point amélioré par rapport à novembre 1992 que l’on pouvait aujourd’hui raisonnablement exiger de lui qu’il reprenne à 50% une activité légère, adaptée à son dos, par ex. dans une entreprise de montages légers, ni d’avoir tenu compte d’une capacité de travail correspondant à une telle activité pour réduire la rente à partir de février 1996.

3. Pour juger de la question de savoir si la réduction du droit à la rente à

partir de février 1996 telle que confirmée par l’autorité de première instance est justifiée, il faut examiner les conséquences économiques de la capacité de travail résiduelle déterminante à cette date (exercice d’une activité légè- re, adaptée à son état de santé, à 50 %).

a. Pour déterminer le revenu hypothétique que le recourant pourrait ob- tenir s'il n'était pas invalidité (revenu sans invalidité), il convient, comme l’ont fait l’administration et l’autorité de première instance, de se baser sur les indications fournies par le dernier employeur (rapport du 18 mai 1993, renseignements du 21 juin 1996). Selon ces indications, le recourant aurait obtenu un salaire horaire de 19.75 francs en mai 1993 et de 21 francs en févri- er 1997. Etant donné que la situation réelle telle qu’elle existait au moment où fut prise la décision de réduction de la rente, soit en l’occurrence en févri- er 1996, est déterminante (ATF 121 V 366 consid. 1b et références citées), il n’y a pas lieu, contrairement à l’avis du recourant de prendre en compte un salaire horaire supérieur à 21 francs en sa faveur, montant admis par l’admi- nistration. Comme une semaine de 5 jours ouvrables comporte en moyenne 21,75 jours de travail par mois et que la valeur exacte résultant du calcul basé sur cette moyenne l’emporte sur la valeur prise en compte par l’administra- tion qui a arrondi la moyenne à 22 jours sans justification, il en résulte – les autres éléments demeurent identiques – un revenu annuel hypothétique (re- venu sans invalidité) de 49 588.– francs (ARV 1977 no 2 p 5 ; Streiff/von Kae- nel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Der Arbeitvertrag OR 319 – 362 mit Kommentaren für Lehre und Praxis, 5e éd. , no 12 ad art. 321c CO).

b. Pour fixer le revenu hypothétique que le recourant pourrait obtenir malgré son invalidité (revenu avec invalidité), il convient, à l’instar de l’au-

308 Pratique VSI 6/2000

torité de première instance, de se baser sur les tableaux de salaires, parce que le recourant n’a plus repris d’activité lucrative depuis qu’il est atteint dans sa santé (ATF 124 V 322). Est déterminant en l’occurrence le tableau A 1.1.1. de l'enquête suisse sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique, avec la correction suivante: le salaire mensuel brut (valeur centrale) pour des tâches simples et répétitives (niveau des exigences 4) d’hommes occupés dans le secteur privé en raison de 40 heures par semaine doit être calculé sur la base d’un horaire hebdomadaire moyen de 41,9 heu- res. De ce fait, le montant de 51 528 francs (admis par l’autorité de premiè- re instance) doit être porté à 53 975 francs. La réduction de 25 % par rapport au tableau des salaires opérée par l’autorité cantonale de recours entre dans les limites de son pouvoir d’appréciation et n’est dès lors pas contestable (art. 132 let a OJ ; ATF 114 V 318 consid. 5a et références citées). Il n’y a pas lieu de donner suite aux autres réductions réclamées par le recourant. De ce fait et compte tenu d’une activité à 50 %, le revenu avec invalidité se monte à 20 241 francs.

c. La comparaison des deux revenus hypothétiques (revenu avec invali- dité: 20 241.– francs; revenu sans invalidité: 49 588.– francs) met en évidence un degré d’invalidité de 59,2 %, de sorte qu’il n’y a rien à redire à l’octroi d’une demi-rente à partir du 1er janvier 1996, comme l’a confirmé l’autorité de première instance. Il n’y a pas lieu de suivre l’avis du recourant lorsqu’il soutient qu’en dépit du fait que la valeur repère fixée par l’art. 28 al. 1 LAI (66 2/3 %) pour l’octroi d’une rente entière n’est pas atteint de plusieurs pour cent, il faut néanmoins continuer à verser une rente entière à partir du 1er février en raison de l’imprécision inhérente à l’évaluation de l’invalidité. Si le législateur fédéral a prévu des valeurs repères en pour cent pour l’octroi de rentes, il n’appartient pas aux autorités chargées de l’application du dro- it de s’écarter du texte clair et non équivoque de la loi et d’allouer dans les cas où une telle valeur n’est pas atteinte une rente correspondant à un de- gré d’invalidité supérieur. On ne saurait déduire le contraire de l’article d’Ulrich Meyer-Blaser intitulé «Zur Prozentgenauigkeit in der Invaliditäts- schätzung» publié dans: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversiche- rung, (éd.) Schaffhauser/Schlauri, Lucerne, 1999, p. 9 ss, auquel se réfère le recourant. Partant du fait que, eu égard à tous les éléments d’appréciation dont il faut tenir compte en vertu de la loi, l’hypothèse d’un pourcentage précis n’entrait pas en ligne de compte, l’auteur fait valoir qu’il est indi- spensable aux yeux du juge de procéder avec tout le soin requis aux dif- férentes étapes de l’évaluation de l’invalidité. Le résultat de ce processus se traduit mathématiquement par un degré d’invalidité exprimé en un certain pourcentage, voire en une fraction de celui-ci. Une telle démarche est inévi-

Pratique VSI 6/2000 309

table et échappe à toute critique tant que le résultat mathématique précis ne donne pas l’impression de vouloir atteindre ainsi une précision qui n’existe pas. L’allégation («conclusion») selon laquelle des différences de degré d’in- validité de l’ordre de +/– 1 % ne seraient pas perceptibles et ne le sont qu’à partir de +/– 10 % doit être comprise en fonction de ce contexte. Elle con- duit, selon l’auteur, à admettre d’autres thèses qui veulent que, dans l’assu- rance-accidents et l’assurance militaire, des incapacité de gains supérieures à 90 % ne soient pas indemnisées sur la base d’une invalidité de 100 %, non plus que les incapacités de gain inférieures à 10 %. Toutefois, il n’y a pas lieu en l’occurrence d’examiner plus à fond les thèses en question. 4. … (I 474/99)

AI. Evaluation de l’invalidité Arrêt du TFA du 11 février 2000 en la cause R.R. (traduit de l’allemand)

Art. 28 al. 2 LAI. Est considéré comme revenu sans invalidité dans le cas d’espèce le dernier revenu obtenu avant la survenance de l’attein- te à la santé. Ce revenu est adapté à l’évolution des salaires nominaux de la branche d’activité (industrie du bâtiment) à la date déterminante pour l’évaluation de l’invalidité. Pour calculer le revenu postérieur à l’invalidité, il faut se baser sur le salaire mensuel brut (valeur centrale) de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Ce salaire est adapté à l’évolution des salaires nominaux (total nominal).

Art. 28 cpv. 2 LAI. Nella fattispecie è ritenuto reddito di persona non invalida l’ultimo reddito precedente l’insorgere del danno alla sa- lute, aggiornato al momento determinante per il calcolo dell’invalidità conformemente all'evoluzione dei salari nominali del settore interes- sato (edilizia).

Per il reddito d’invalido fa stato il salario mensile lordo (valore centrale) della Rilevazione della struttura dei salari, RSS. Questo salario è adeguato all’evoluzione dei salari nominali (totale nominale).

A. L’assuré, né en 1949, a travaillé comme grutier depuis le 1er décembre

1988. Il a cessé toute activité à partir du 10 mars 1995 en raison de douleurs

dorsales. En février 1996, il a présenté une demande de prestations à l’assu- rance-invalidité. L’office AI a requis un rapport de l’employeur, daté du 6 mars 1996, un rapport médical du Dr A., spécialiste FMH de médecine in- terne pour les maladies rhumatismales (26 mars 1996) et une expertise du centre d’observation médicale (COMAI), daté du 17 juin 1997. Par deux décisions prises le 20 février 1998, il a accordé à l’assuré une rente entière

310 Pratique VSI 6/2000

d’invalidité pour la période comprise entre le 1er mars 1996 et le 30 juin 1997 et une demi-rente, ainsi qu'une rente complémentaire pour l’épouse et des rentes pour enfants, en raison d’un degré d’invalidité de 41 % compte tenu de l’existence d’un cas pénible.

B. Après avoir attiré l’attention de l’assuré sur les risques d’une refor- matio in pejus, l’autorité de première instance a, par jugement du 15 mars 1999, prolongé l’octroi de la rente entière d’invalidité jusqu’au 30 septem- bre 1997 et supprimé toute rente à partir du 1er octobre 1997.

C. R.R. a déposé un recours de droit administratif en concluant à l’an- nulation du jugement de première instance et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité. A titre éventuel, il a demandé l’établissement d’une expertise indépendante ou le renvoi de la cause à l’intimée (administration) pour enquête complémentaire. Son mandataire a encore produit par la suite di- verses pièces médicales.

L’office AI a conclu au rejet du recours de droit administratif, alors que l’OFAS a renoncé à présenter un préavis.

Le TFA a admis partiellement le recours de droit administratif pour ce qui est de la date de la suppression du droit à la rente et rejeté pour le surp- lus. Extrait des considérants:

1. Etant donné que les rapports (sommaires) de la clinique de réhabili-

tation du 14 septembre 1998 et du Dr. B. des 23 septembre et 29 octobre

1999 concernent la période postérieure aux décisions de l’intimée du 20

février 1998 qui n’est pas déterminante en l’occurrence (ATF 121 V 366 consid. 1b et références citées), il n’est pas nécessaire de procéder à un deuxième échange d’écritures (ATF 119 V 323 consid. 1 et références citées).

2a. L’autorité de première instance a exposé avec pertinence les dispo- sitions légales déterminantes concernant la notion d'invalidité (art 4 LAI), les conditions et l'étendue du droit à la rente (art. 28 al. 1 et 1bis LAI), ainsi que l'évaluation de l'invalidité des personnes actives selon la méthode de comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI). Il est aussi exact que, selon la jurisprudence constante, le juge des assurances sociales doit en règle généra- le examiner la légalité des décisions attaquées sur la base des faits existant au moment où elles ont été rendues, en l'occurrence le 20 février 1998 (ATF 121 V 366 consid. 1b et références citées). Il suffit donc de s’y référer. Il con- vient d’ajouter que, selon la jurisprudence, l’octroi rétroactif d’une rente échelonnée ou limitée dans le temps suppose l’existence de motifs de révisi- on (art. 41 LAI). La date de la modification (augmentation, diminution ou

Pratique VSI 6/2000 311

suppression de la rente) est déterminée conformément à l’art. 88a RAI (ATF 125 V 413, arrêt I. du 14 juin 1999, consid. 2d, I 84/97; ATF 109 V 127 = RCC 1983 p. 487).

b. Selon l’expertise du centre d’observation médicale (COM) du 17 juin 1997, on ne saurait plus exiger raisonnablement du recourant qu’il exerce l’activité antérieure de grutier/machiniste ou toute autre activité compor- tant des efforts physiques pénibles ou moyennement pénibles en raison de son état de santé (syndrome de spondylose lombaire chronique avec légère scoliose spirale convexe à gauche des LWS et lordose lombaire aplatie, avec dégénération importante et progressive des segments et dysbalance muscu- laire sur syndrome de surcharge myofaciale). En revanche, il serait en mesure d’exercer à 100 % une activité physiquement légère, en position al- ternée, surtout assise, à partir du 20 juin 1997. Entreraient en considération notamment des travaux industriels plus simples d’ordre pratique. En se fon- dant sur cette expertise, il convient d’admettre avec l’autorité de première instance que le recourant n’est plus en mesure d’exercer son activité précé- dente, mais qu’il est apte à 100 % d’exécuter un travail adapté à son état de santé depuis le 20 juin 1997. Les motifs invoqués dans le recours de droit ad- ministratif à l’encontre de ce point de vue, y compris les certificats médicaux produits (ultérieurement), ne conduisent pas à un autre résultat dans la me- sure où ces pièces concernent la période postérieure à l’adoption des décisi- ons administratives (20 février 1998). Le dossier ne fournit aucun indice qui pourrait mettre en cause l’indépendance et l’impartialité des experts du CO- MAI (voir ATF 123 V 175 = VSI 1997 p 214). Il n’est pas nécessaire de com- pléter le dossier du moment que le COMAI a également tenu un conseil psychiatrique.

c. L’administration a fixé un degré d’invalidité de 40, 84 % dès le 1er juil- let 1997. Elle est arrivée à ce résultat en se basant sur les données contenues dans le questionnaire de l’employeur du 6 mars 1996 qui font état d’un sa- laire de 64805 francs (13 x 4 985 francs) pour l’année 1995 (revenu sans inva- lidité). Elle a fixé à 38 340 francs le revenu postérieur à l’invalidité en se fon- dant sur un revenu annuel de 51120 francs (12 x 4 260 francs) résultant de l’enquête suisse sur la structure des salaires (ESS; tableau 1.1.1., activité 34, niveau 4) et en opérant une réduction de 25 %. Pour sa part, l’autorité de pre- mière instance a tenu compte de l’évolution des salaires nominaux pour fixer le revenu sans invalidité et a admis à ce titre un montant de 65 602 francs pour l’année 1996. Pour déterminer le revenu avec invalidité, elle s’est basée également sur l’ESS 1996 (tableau A 1.1., secteur production, niveau 4). Pour fixer le montant mensuel brut de 4 503 francs, elle s’est basée sur un hor- aire hebdomadaire de 41 heures, ce qui correspond à un revenu annuel de

312 Pratique VSI 6/2000

55 387 francs ou, après une déduction de 25 %, à un revenu de 41 540 francs.

En comparant ces deux revenus, elle est arriée à un degré d’invalidité de 36,76 %.

Il n’est pas possible d’admettre ces divers calculs. Le recourant a recou- vré la capacité d’exercer à 100 % une activité comportant des travaux phy- siques légers depuis le 20 juin 1997, alors que l’administration et l’autorité de première instance ont réduit ou supprimé la rente pour l’année 1997. Pour effectuer la comparaison des revenus, il faut dès lors se baser sur la si- tuation économique valable en 1997. On note, d’autre part, des divergences à propos de l’application de l’ESS par rapport à la pratique. Selon le tableau A 1 de l’ESS applicable en vertu de l’ATF 124 V 323 consid. 3b/bb, le salai- re mensuel brut (valeur centrale) pour des tâches simples et répétitives (ni- veau d’exigence 4) effectuées par des hommes dans le secteur privé – y com- pris le secteur des services – s’élevait en 1996 à 4 294 francs. Il convient tou- tefois d’observer que ce salaire standardisé est basé généralement sur un horaire hebdomadaire de 40 heures, qui est légèrement inférieur à la durée moyenne du travail de 41,9 heures qui était généralement pratiqué dans les entreprises en 1996 (Die Volkswirtschaft 1999, cahier 12, annexe p. 27, ta- bleau B 9.2). Par conséquent, et contrairement à l’opinion de l’autorité de première instance, la conversion ne doit pas se faire à partir d’un horaire hebdomadaire de 41 heures. Si l’on tient compte d’une durée de travail heb- domadaire de 41,9 heures, il en résulte un salaire de 4 498 francs par mois ou de 53 976 francs par année (4 498 francs x 12). Pour un horaire hebdomadai- re identique en 1997 et compte tenu de l’évolution des salaires nominaux en 0,5 % en 1997 (Die Volkswirtschaft 1999, cahier 12, annexe p. 27, tableau B

9.2 et B 10.2), il en résulte pour 1997 un revenu de 54 246 francs. Si l’on ac-

corde, à l’instar de l’office AI et de l’autorité cantonale de recours, une dé- duction de 25 %, le revenu annuel avec invalidité se monte à 40 684 francs. Si l’on compare ce montant au revenu annuel sans invalidité de 65 714 fran- cs (64805 en 1995; évolution des salaires dans l’industrie du bâtiment: 1,2 % en 1996 et 0,2 % en 1997; Die Volkswirtschaft 1999, cahier 12 annexe p. 28 tableau B 10.2), il en résulte un degré d’invalidité d’environ 38 %. En fin de compte, il n’y a rien à redire au degré d’invalidité tel qu’il a été calculé par l’autorité de première instance. Les objections soulevées dans le recours de droit administratif, pour ce qui concerne en particulier la déduction, très généreuse, opérée sur le revenu sans invalidité, ne changent rien à l’affaire (voir VSI 1998 p. 177 consid. 3a).

d. Etant donné que l’expertise du COMAI du 17 juin 1997 admet une pleine capacité de travail à partir du 20 juin 1997, la réduction de la rente entière AI à partir du 1er juillet 1997 s’avère prématurée en regard de l’art.

Pratique VSI 6/2000 313

88a al. 1 RAI (voir ATF 109 V 127). En conséquence, la rente entière AI doit être versée jusqu’à fin septembre 1997, ainsi que l’a décidé à juste titre l’autorité cantonale de recours.

3. Il reste à examiner la date de la suppression de la demi-rente décidée

par l’autorité cantonale de recours par suite de la reformatio in pejus.

Aux termes de l’art. 41 LAI, si l’invalidité d’un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l’avenir, augmentée, réduite ou supprimée. D’autre part, l’art. 88bis al. 2 let a RAI sti- pule que la diminution ou la suppression de la rente ou de l’allocation pour impotent prend effet au plus tôt le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision.

Selon la jurisprudence, en cas de reformatio in pejus – ce dont l’autorité de première instance a omis de tenir compte – les art. 41 LAI et 88bis al. 2 RAI sont applicables par analogie. Cela signifie que la suppression de la rente dans le cas d’espèce ne peut être décidée que pour l’avenir (art. 88bis al.

2 let a RAI) ou plus précisément que la demi-rente accordée par l’intimée

au recourant ne peut être supprimée que le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision de l’autorité de première instance (en l’occurrence: le 18 mars 1999; ATF 107 V 23 consid. 3b = RCC 1982 p. 34; Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversi- cherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [VG], p. 264). En conséquence, le jugement de l’autorité de première instance doit être modifié en ce sens que la demi-rente AI accordée au recourant par décision du 20 février 1998 doit être supprimée à partir du 1er mai 1999.

4. Vu l’issue de la procédure, le recourant a droit à une indemnité rédui-

te (art. 159 OJ). Le montant alloué par l’autorité de première instance à ce titre doit être maintenu (I 225/99)

AI. Evaluation de l’invalidité Arrêt du TFA du 9 mai 2000 en la cause P.A. (traduit de l’allemand) Art. 28 al. 2 LAI. Pour fixer le revenu postérieur à l’invalidité sur la base du salaire tabulaire, la réduction du salaire statistique pour l’en- semble des facteurs entrant en considération (limitation résultant de l’atteinte à la santé, âge, années de service, nationalité/catégorie de permis de séjour et degré d’occupation) doit être limitée à 25 % au plus. L’administration est tenue de motiver brièvement le montant de la réduction.

314 Pratique VSI 6/2000

Art. 28 cpv. 2 LAI. Quando si determina il reddito d’invalido se- condo le tabelle dei salari la deduzione dallo stipendio statistico, tenu- to conto di tutti i possibili fattori (limitazione dovuta a infermità, età, anzianità di servizio, nazionalità/categoria di soggiorno e grado di oc- cupazione), non deve superare globalmente il 25 %. L’ammontare del- la deduzione deve essere brevemente motivato dall’amministrazione.

A. P.A., né en 1958, est arrivé en Suisse en 1990 en tant qu’ouvrier saison- nier et a travaillé comme grutier auprès de l’entreprise X. à partir du 2 juil- let 1990. Lors d’un accident de travail survenu le 23 mai 1991, il a subi une fracture multiple de la rotule gauche qui a nécessité une intervention chirurgicale. Depuis lors, il n’a plus exercé d’activité. Le 15 juin 1992, P.A. a déposé une demande de prestations AI en raison notamment de la bles- sure du genou gauche et de douleurs dorsales. L’office AI a demandé des renseignements auprès de l’ancien employeur (24 août 1992), ainsi qu’un rapport médical au Dr A. (26 février 1993) et s’est fait produire le dossier de la Caisse nationale suisse en cas d’accidents (CNA), d’où il ressort que l’assuré a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour B (permis an- nuel) au cours de l’année 1992. Il a requis en outre un examen polydisci- plinaire du centre d’observation médicale (COMAI; expertise du 15 oc- tobre 1993). Se fondant sur tous ces renseignements, l’office AI a, par décision du 11 avril 1994, accordé à l’assuré une rente entière d’invalidité pour la période du 1er mai 1992 au 31 octobre 1993 sur la base d’un degré d’invalidité de 100 % et une demi-rente à partir du 1er novembre 1993 en fonction d’une incapacité de gain de 55 %. Le 24 octobre 1996, l’office AI a ouvert une procédure de révision du droit à la rente, qui a amené le Dr B., médecin traitant, à établir un rapport le 13 décembre 1996 et le COMAI à examiner à nouveau l’assuré (expertise du 26 janvier 1998). Par décision du 8 juin 1998, l’office AI a confirmé l’octroi d’une demi-rente sur la base d’une incapacité de gain de 62 %.

B. L’autorité de recours de première instance a admis le recours déposé contre cette décision et reconnu à l’assuré le droit à une rente entière d’in- validité à partir du 1er janvier 1998 (jugement du 11 juin 1999).

C. L’officie AI a interjeté un recours de droit administratif en concluant à l’annulation du jugement de première instance.

P.A. a conclu au rejet du recours de droit administratif; à titre subsidiai- re, il demande que l’affaire soit renvoyée à l’office AI en vue d’un examen des conditions professionnelles. Il a requis en outre l’assistance judiciaire gratuite. L’autorité de recours cantonale a conclu également au rejet du re- cours de droit administratif, alors que l’OFAS s’est abstenu de prendre po- sition.

Pratique VSI 6/2000 315

Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extraits des consi- dérants: 1a. Aux termes de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins et à un quart de rente s’il l’est à 40 % au moins; dans les cas péni- bles, l’assuré a droit, en vertu de l’art. 28 al. 1bis LAI, à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Pour les assurés ayant exercé une activité lucra- tive, le degré de l’invalidité est fixé sur base d’une comparaison de revenus. Pour l’évaluation de l’invalidité, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). En règle généra- le, la comparaison des revenus doit se faire en chiffrant le plus exactement possible les deux revenus hypothétiques et en comparant entre eux les ré- sultats ainsi obtenus: la différence des montants détermine le degré d’inva- lidité. S’il n’est pas possible de chiffrer exactement les revenus en question, il convient de les évaluer en tenant compte des circonstances du cas parti- culier et en comparant entre elles les valeurs ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 104 V 136 consid. 2a et b = RCC

1978 p. 228).

b. Si l’invalidité d’un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influ- encer le droit à la rente, celle-ci est, pour l’avenir, augmentée, réduite ou supprimée (art. 41 LAI). Donne lieu à une révision de la rente toute modi- fication importante de la situation de fait susceptible d’influencer le degré d’invalidité et, partant, du droit à la rente. Pour savoir si une telle modifica- tion est intervenue, il y a lieu de comparer la situation de fait telle qu’elle existait à la date où fut prise la première décision de rente à celle existant à la date de la décision litigieuse de révision (ATF 109 V 265 consid. 4a = RCC

1984 p. 364; ATF 106 V 87 consid. 1a = RCC 1980 p. 561; ATF 105 V 30 =

RCC 1980 p. 58; voir aussi ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Se- lon la jurisprudence, la rente AI est susceptible de révision non seulement en cas de modification importante de l’état de santé, mais aussi dans les cas où, bien que l’état de santé soit resté le même, les répercussions sur la capacité de gain se sont sensiblement modifiées (ATF 113 consid. 1a et références citées = RCC 1988 p. 269; voir aussi ATF 112 V 372 consid. 2b et

390 consid. 1b).

2a. Il y a donc lieu de comparer l’état de santé de l’assuré tel qu’il existait à la date où la décision de rente du 11 avril 1994 à la situation existante au moment de la décision de révision du 8 juin 1998.

316 Pratique VSI 6/2000

b. L’expertise du COMAI du 15 octobre 1993 fait état pour l’essentiel – avec réduction de la capacité de travail raisonnablement exigible – d’un état doulou- reux chronique du genou gauche et d’un syndrome douloureux lombospondy- logène avec syndrome piriforme à gauche (conseil rhumatologique), ainsi que de troubles d’adaptation post-traumatiques consécutifs à une interprétation erronée du traumatisme accidentel (conseil psychiatrique). L’incapacité de tra- vail a été estimée à 100 % dans la profession de grutier et à 50 % dans la profes- sion d’ouvrier en bâtiment ou dans toute autre activité comportant des tâches alternatives légères à moyennes pour l’organisme. La seconde expertise du COMAI, du 26 janvier 1998, a mis en évidence – avec une réduction plus im- portante de la capacité de travail normalement exigible – une périarthropathie du genou gauche sur statut après ablation d’un ganglion du ménisque latéral et ménisquectomie partielle en 1995. En outre, depuis l’expertise de 1993, des douleurs de l’épaule droite lors de mouvements étaient apparus, ce qui s’expli- quait sur le plan clinique par une périarthropathie scapulo-humérale à droite. Pour le surplus, l’état de santé ne s’était pas sensiblement modifié. En consé- quence de quoi, le COMAI a fixé à 100 % l’incapacité de travail de l’assuré en tant que grutier et manœuvre du bâtiment et à 50 % pour une activité légère, peu astreignante pour l’organisme, de préférence assise et ne comportant pas des tâches répétitives au-dessus du niveau de la tête. Il résulte de ce qui précède que, durant la période déterminante pour la comparaison, l’état de santé de l’assuré s’est modifié, alors que le degré d’incapacité de travail est resté le même. En revanche, pour ce qui concerne les répercussions de l’état de santé sur le plan fonctionnel, un changement est intervenu dans la mesure où le re- courant n’est à même désormais que d’exercer une activité légère, peu astreig- nante pour l’organisme, de préférence assise et ne comportant pas des tâches répétitives au-dessus du niveau de la tête.

3. Il convient d’examiner si, au cours de la période déterminante pour

l’issue de la présente procédure – qui s’étend d’avril 1994 à juin 1998 – les li- mitations supplémentaires constatées par l’expertise ont entraîné une mo- dification décisive de la capacité de gain pour le droit à la rente.

a. Il n’est pas contesté que, sans son invalidité, l’assuré aurait réalisé un revenu annuel de 56’376 francs (revenu sans invalidité) pour un horaire heb- domadaire de 45 heures. Compte tenu de l’évolution des salaires nominaux dans l’industrie du bâtiment (voir L’économie, 1996 cahier 12, annexe p. 13, tableau B 4.4, et 1999 cahier 12, annexe p. 28, tableau B 10.2), le revenu sans invalidité aurait été de 60 727.55 francs en 1998. La conversion à un horaire hebdomadaire de 40 heures – comme l’a admis l’autorité cantonale de re- cours – n’est pas justifiée. Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut en effet tenir compte en principe de la totalité du revenu d’une activité lucrative

Pratique VSI 6/2000 317

(voir RCC 1980 p. 592 consid. 3a; RKUV 1989 no 69 p. 181 consid. 2c), ce qui, dans la présente espèce est d’autant plus justifié que les 45 heures heb- domadaires constituent l’horaire normal de travail dans l’entreprise X.

b.aa. Pour déterminer le revenu que l’assuré pourrait raisonnablement obtenir sans son invalidité (revenu avec invalidité), il faut tenir compte tout d’abord de la situation professionnelle concrète de celui-ci. S’il continue à exercer une activité lucrative en dépit de son invalidité et – au surplus – que les rapports de travail sont particulièrement stables, qu’il y a lieu d’admett- re qu’il utilise sa capacité de travail résiduelle dans la mesure qu’on est en droit d’exiger de lui et que le revenu versé en contrepartie de son travail est normal et ne représente pas un salaire social, le gain effectivement réalisé est considéré en principe comme revenu déterminant (ATF 117 V 18 consid. 2c/aa; RKUV 1991 no U 130 p. 272 consid. 4a et les références citées; con- sid. 6b, non publié, de l’arrêt W. du 31 octobre 1997, I 307/97, dont des ex- traits ont paru dans VSI 1998 p. 183).

bb. Si l’assuré ne réalise aucun revenu réel parce qu’il n’a plus repris d’activité depuis son invalidité ou du moins n’exerce pas l’activité que l’on pourrait raisonnablement exiger de lui, il est possible, selon la jurispruden- ce, de se baser sur les salaires ressortant des tableaux (RCC 1991 p. 332 consid. 3c; RCC 1989 p. 485 consid.3b; Omlin, Die Invalidität in der obliga- torischen Unfallversicherung, thèse Fribourg 1995, p. 215). Comme exposé dans l’ATF 124 V 322 consid. 3b/aa, le TFA se fonde à cet effet sur l’enquê- te d’octobre sur les salaires et traitements publiée par l’Office fédéral de l’industrie, des arts et métiers et du travail (depuis le 1er janvier 1998: Office fédéral de l’économie et du travail, depuis le 1er juillet 1999: Secrétariat d’Etat à l’économie). Cette publication a paru pour la dernière fois pour l’année 1993 et a été remplacée depuis 1994 par l’enquête sur la structure des salaires (ESS) en Suisse publiée par l’Office fédéral de la statistique, qui paraît tous les eux ans. Pour effectuer la comparaison des revenus il y a lieu de se référer à la statistique des taux de salaire figurant dans l’annexe, soit aux salaires bruts standardisés (tableaux du groupe A), en se fondant tou- jours sur la médiane (valeur centrale). Pour appliquer les tableaux du grou- pe A, il faut en outre tenir compte du fait que ceux-ci sont basés générale- ment sur un horaire hebdomadaire de 40 heures, ce qui est légèrement in- férieur à l’horaire moyen usuel de la branche depuis 1993, soit 41,9 heures par semaine (L’économie, 1999 cahier 12, annexe p. 27, tableau B 9.2). Au surplus, les salaires des tableaux s’appliquent à des professions répondant à des exigences d’un niveau différent, le salaire croissant sensiblement au fur et à mesure que le niveau des exigences augmente: Le premier niveau – le plus élevé – comprend les activités les plus exigeantes et les plus difficiles.

318 Pratique VSI 6/2000

Le deuxième niveau implique l’exécution d’activités autonomes et quali- fiées. Le troisième niveau exige des connaissances professionnelles et tech- niques, alors que le quatrième – le plus bas – comprend des activités simples et répétitives (ESS 1994 p. 25 s.).

4. L’autorité de première instance a réduit tout d’abord le salaire résultant

du tableau (4294 francs selon ESS 1996 p. 17, niveau d’exigences 4, hommes) de 25 % pour les atteintes à la santé. Elle a entendu ainsi tenir compte du fait que, en raison de ses handicaps physiques (astreinte à une activité plutôt as- sise, impossibilité d’effectuer des tâches répétitives au-dessus du niveau de la tête), le recourant n’était pas en mesure de réaliser un salaire de niveau moyen. Elle a ajouté une réduction supplémentaire de 5 % pour l’activité à temps partiel, parce ce que, selon elle, les personnes travaillant à temps par- tiel gagnent comparativement moins que celles qui sont occupées à plein temps. Elle a consenti enfin une dernière réduction de 10 % car, selon elle, les détenteurs d’un permis annuel – à l’instar du recourant – seraient moins bien payés que la moyenne des travailleurs. L’office AI s’oppose à une réduction du revenu réalisable après invalidité de plus d’un quart par rapport au salaire statistique ressortant du tableau et ne voit aucun motif de prévoir des réduc- tions en raison du degré d’occupation (activité à temps partiel) ou selon la catégorie de permis de séjour (personnes titulaires d’un permis annuel).

5a/aa. Le TFA a admis tout d’abord que les assurés qui effectuaient des travaux éprouvants pour l’organisme au cours de leur dernière activité et qui ne pouvaient plus exécuter que des travaux légers depuis qu’ils sont atteints dans leur santé n’atteignaient généralement pas la rémunération moyenne des travailleurs en bonne santé, ce qui justifiait une réduction du salaire statistique de 25 % (consid. 4b non publié de l’arrêt ATF 114 V 310).

bb. Par la suite, il a constaté que la réduction du taux du salaire à opérer par rapport aux valeurs moyennes en faveur des assurés qui, en raison de l’atteinte à leur santé, n’ont plus le même rendement que les travailleurs en bonne santé – même dans l’exécution de travaux auxiliaires légers – se ju- stifiait en principe quelle que soit l’activité exercée précédemment (arrêt non publié en cause O. du 27 mars 1996, I 38/96; voir aussi entre autres ATF

124 V 323 consid. 3b/bb; VSI 1999 p. 184 consid. 3b). C’est ainsi que la ré-

duction accordée à l’origine uniquement dans les cas de travailleurs occupés précédemment à des travaux lourds est devenue une déduction générale pour cause d’atteinte à la santé, applicable aussi bien aux assurés qui exer- cent à temps complet une activité adaptée à leur état de santé qu’ à ceux qui ne peuvent plus travailler qu’à temps partiel (VSI 1999 p. 184 consid. 3b; RKUV 1999 no U 343 p. 414 consid. 4b/cc et les références à RCC 1989 p.

Pratique VSI 6/2000 319

485 consid. 3b). Simultanément, le TFA a statué que la réduction de 25 % ne

revêtait pas un caractère général applicable dans tous les cas. Au contraire, il convenait d’examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas particulier si et dans quelle mesure il fallait réduire le revenu hypothétique exigible de l’invalide. Une réduction inférieure à 25 % pouvait également entrer en ligne de compte (VSI 1999 p. 181 consid. 3b; VSI 1998 p. 177 consid. 3a; RKUV 1999 no U 343 p. 414 consid. 4b/cc, 1998 no U 304 p. 373 consid. 3).

cc. Parallèlement, la jurisprudence a tenu compte du fait que d’autres facteurs personnels et professionnels de l’assuré, tels que l’âge, l’ancienneté dans l’entreprise, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, de même que le degré d’occupation pouvaient avoir des effets sur le montant du sa- laire. La quantification de ces facteurs retenue pour la première fois dans l’ESS montre, en effet, qu’il en est tenu compte pour fixer le montant de la rémunération (ATF 124 V 323 consid. 3b/aa). C’est ainsi que, dans l’arrêt Z. du 28 juillet 1999, I 377/98, publié dans VSI 1999 p. 246, le TFA n’a pas ad- mis une réduction en raison de l’âge avancé de l’assuré – il avait 53 ans au moment de la décision – car si la courbe des salaires a tendance à se stabili- ser avec l’âge, le facteur âge n’entraîne pas une réduction de salaire (VSI

1999 p 251, consid. 4c). En revanche, dans l’arrêt N. du 24 mars 1999 (I

593/98) publié dans VSI 1999 p. 182, le TFA a jugé que l’assuré qui a perdu son emploi pour des raisons de santé ne pourra obtenir dans une activité ad- aptée à son état que le salaire moyen qui est offert aux personnes qui débu- tent à nouveau dans une entreprise (VSI 1999 p. 185 consid. 3b). Il a aussi constaté que, dans le secteur privé, les années de service perdent de leur im- portance en proportion des exigences moindres du poste de travail (VSI

1999 p. 181 consid. 3b et 243 consid. 4c). Il a aussi constaté qu’il n’était pas

exact d’affirmer que la totalité des étrangers gagnait moins que l’ensemble des Suisses et des étrangers réunis; il pouvait exister des différences sensi- bles selon la catégorie des étrangers et le niveau des exigences, en particu- lier chez les titulaires d’une autorisation d’établissement (permis C) où le salaire moyen pour des tâches simples et répétitives peut être supérieur à la moyenne (arrêts non publiés en causes B. du 30 août 1999, I 193/99, P. du 30 mars 1999, I 140/97, B. du 19 mars 1999, U 214/98 et N. du 6 octobre 1998, I 39/98). Il a enfin relevé que les employés à temps partiel ne gagnaient pas nécessairement moins – proportionnellement parlant – que ceux qui tra- vaillent à plein temps, notamment dans des domaines dans lesquels il existe des niches à combler par des emplois à temps partiel, qui sont très deman- dés par les employeurs et rémunérés en conséquence (arrêts non publiés en causes S du 28 septembre 1999, I 18/99 et R. du 5 juillet 1999, U 314/98).

320 Pratique VSI 6/2000

b/aa. La jurisprudence développée par le TFA selon laquelle il n’y a pas lieu de procéder à une réduction schématique du revenu pour cause d’atteinte à la santé, mais de le faire en fonction des circonstances du cas particulier, vise à déterminer, à partir de données statistiques, le revenu postérieur à l’invalidité qui corresponde le mieux à ce que pourrait gagner l’assuré qui exploite ses possibilités de gain dans la mesure que l’on peut rai- sonnablement exiger de lui, compte tenu de sa capacité de travail résiduel- le. Ce point de vue l’emporte même en ce qui concerne les autres facteurs susceptibles d’influer sur le revenu à prendre en considération, tels que le nombre d’années de service, la nationalité/la catégorie de permis de séjour et le degré d’occupation (voir consid. 5a/cc). Dans ces domaines également, la déduction ne doit pas être automatique, mais intervenir lorsque, dans un cas particulier, il existe des indications qui prouvent que l’assuré ne peut, en raison de l’un ou l’autre de ces facteurs, exploiter sa capacité de travail rési- duelle qu’avec des chances de gain inférieures à la moyenne.

bb. Il n’est pas justifié de quantifier séparément chacun des facteurs de ré- duction entrant en ligne de compte et de les additionner, car on perdrait ainsi de vue les effets réciproques. C’est ainsi que, par ex., le salaire initial dans une nouvelle entreprise n’est pas fixé uniquement en fonction des années de ser- vice, mais notamment aussi sur la base des expériences professionnelles ac- quises. D’une manière tout à fait générale, il convient d’évaluer globalement l’influence de tous les facteurs sur le revenu postérieur à l’invalidité (restric- tions consécutives à l’atteinte à la santé, âge, années de service, natio- nalité/catégorie de permis de séjour et degré d’occupation) en tenant compte des circonstances du cas particulier dans les limites du pouvoir d’appréciation de l’autorité (voir VSI 1999 p. 185 consid. 3b et p. 251 consid. 4c; VSI 1998 p.

297 consid. 3b; arrêt non publié en cause T. du 28 avril 1999, I 446/98).

cc. Enfin la réduction du salaire statistique, compte tenu de tous les fac- teurs entrant en ligne de compte, ne doit pas dépasser globalement 25 %.

dd. Dans ce contexte, il convient de rappeler à l’administration et – en cas de recours – au juge l’obligation constitutionnelle de motiver la décision (art. 8 al. 1 nCst.). Selon la jurisprudence relative à l’art. 4 al. 1 aCst., cette disposition a pour but d’éviter que les autorités ne se laissent guider par des motifs non pertinents et de permettre, le cas échéant, aux personnes con- cernées d’attaquer la décision en connaissance de cause. Cela n’est possible que si lui-même et l’autorité de recours appelée à se prononcer peuvent se faire une idée de la portée de la décision. A cet effet, il convient de men- tionner brièvement les considérations qui ont guidé l’autorité et sur les- quelles repose sa décision. Ce qui ne signifie pas qu’elle doive s’expliquer

Pratique VSI 6/2000 321

expressément sur chaque fait avancé ou objection juridique retenue. Il suf- fit qu’elle s’en tienne aux aspects essentiels de la décision (ATF 124 V 181 consid. 1a et références citées). Pour ce qui concerne la thématique du cas particulier, l’administration doit motiver brièvement les raisons qui l’ont amenée à accorder une réduction du salaire statistique, et plus particulière- ment les facteurs dont elle a tenu compte dans son appréciation globale.

6. L’autorité cantonale de recours a admis une réduction de 40 % au total.

Comme nous l’avons relevé, la réduction totale à effectuer repose sur une ap- préciation. Pour vérifier son bien-fondé, il ne s’agit pas pour l’autorité judi- ciaire chargée du contrôle de substituer son pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité de première instance. Pour ce qui concerne l’inopportunité d’une décision (art. 132 let a OJ), il s’agit de savoir si la décision litigieuse que l’autorité compétente a prise in concreto dans les limites de son pouvoir d’ap- préciation en conformité avec les principes juridiques généraux aurait été mieux appropriée si elle avait été rédigée différemment. En matière d’assu- rances sociales, le juge ne saurait substituer son pouvoir d’appréciation à ce- lui de l’administration sans raisons valables; il doit donc pouvoir se fonder sur des éléments qui font apparaître que son appréciation différente est mieux appropriée à la situation (ATF 123 V 152 consid. 2 et références citées). Tel est le cas en l’espèce, puisque la réduction de 40 % opérée par l’autorité de re- cours dépasse sensiblement la réduction maximale admissible de 25 %. Au surplus, et comme nous le verrons par la suite, elle est bien supérieure à la ré- duction considérée par la Cour de céans comme appropriée.

7a. L’autorité de première instance a admis sans autre motif que le re- courant ne pourrait plus exercer, depuis qu’il est atteint dans sa santé, qu’une activité correspondant au niveau 4 des exigences. On peut cependant se demander si, compte tenu de sa formation scolaire et professionnelle (école secondaire, technicien de la circulation) et de son handicap physique, il ne pourrait pas occuper un emploi correspondant au niveau 3. Comme il s’agit toutefois d’un cas limite, il y a lieu de suivre le tribunal cantonal sur ce point. Selon le tableau A1 de l’ESS 1996, la valeur centrale pour les hom- mes occupés à des tâches simples et répétitives (niveau des exigences 4) dans le secteur privé (pour un horaire hebdomadaire de 40 heures) s’élevait en 1996 à 4294 francs par mois. Sur la base d’un horaire hebdomadaire de 41,9 heures et compte tenu de l’indexation des salaires nominaux pour les hommes de 1996 à 1998 (L’économie, 1999 cahier 12, annexe p. 28, tableau B 10.3), il en résulte pour 1998 un salaire de 4550.10 francs par mois ou de

54 601.20 pour toute l’année (fr. 5440.10 x 12). Comme l’assuré présente une

capacité de travail de 50 % (voir consid. 2b), ce montant doit être divisé par 2, ce qui fait 27 300.60 francs.

322 Pratique VSI 6/2000

b. Conformément à ce qui vient d’être dit, le principe et l’étendue d’une réduction du salaire statistique de 27 300.60 dépendant de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas concret. Selon l’exper- tise du COMAI du 26 janvier 1998, le recourant ne peut plus effectuer que des travaux légers, ne comportant d’efforts continus, autant que possible en position assise et excluant toute tâche répétitive au-dessus du niveau de la tête; il est ainsi désavantagé sur le marché du travail par rapport à un con- current sans gênes physiques, ce qui a des conséquences sur le niveau du sa- laire. Le facteur litigieux du degré d’occupation ne joue en l’occurrence pra- tiquement aucun rôle, d’autant moins que «le travail à temps partiel est une forme d’occupation essentiellement féminine» (ESS 1996 p. 14; voir aussi 1994 p. 30) et que, de ce fait, c’est principalement les possibilités de gain des femmes qui sont réduites en raison d’une activité à temps partiel. Il n’existe aucune indication qui pourrait donne à penser que le recourant subirait une perte de salaire sur le marché du travail en raison de sa nationalité étrangè- re et de son statut de titulaire d’une autorisation de séjour à l’année, puis- que le revenu qu’il a réalisé avant de devenir invalide correspond aux taux usuels de la branche applicables également aux ressortissants suisses (voir RKUV 1993 no 168 p. 104 consid. 5b; RCC 1989 p. 485 consid. 3b). En l’espèce, une réduction globale de 15 % tient raisonnablement compte de la situation.

c. En appliquant une réduction de 15 %, le revenu consécutif à l’invali- dité s’établit à 23 205.50 (fr. 27 300.60 x 0,85 %); si l’on compare ce revenu à celui que le recourant aurait réalisé sans son invalidité, il en résulte un de- gré d’invalidité de 62 % environ. Ce qui donne droit à une demi-rente AI, comme auparavant.

8. Il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la conclusion subsidiaire de l’in-

timé tendant au renvoi de la cause à l’office AI. Du moment qu’il n’a pas at- taqué lui-même le jugement de l’autorité de première instance du 11 juin

1999 par un recours de droit administratif, il n’est pas habilité à formuler des

conclusions propres qui vont au-delà de l’objet litigieux tel que déterminé par le recours de droit administratif de l’office AI (ATF 122 V 244 consid. 2a; ATF 117 V 295 consid. 2a; ATF 112 V 99 consid. 1a = RCC 1987 p. 519; ATF 110 V 51 consid. 3c et références citées = RCC 1985 p. 50; voir aussi ATF 122 V 36 consid. 2a), cela d’autant moins que les conditions mises à une extension de la procédure ne sont pas manifestement par remplies en l’espè- ce (voir ATF 122 V 36 consid. 2a et références citées). En effet, la procédu- re de recours de droit administratif – abstraction faite d’exceptions particu- lières qui n’entrent pas en considération en l’espèce – ne connaît pas l’insti- tution du recours joint (ATF 124 V 155 consid. 1 références citées).

Pratique VSI 6/2000 323

9. La procédure est gratuite (art. 134 OJ). Il y a lieu de faire droit à la de-

mande d’assistance judiciaire (art. 152 en liaison avec l’art. 135 OJ), car le besoin est établi et l’assistance d’un mandataire justifiée (ATF 124 V 309 consid. 6; VSI 1999 p. 86 consid. 3). Le recourant est expressément rendu attentif à la teneur de l’art. 152 al. 3 OJ qui dispose que si la partie peut rem- bourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire. (I 482/99)

AI. Allocation pour impotent Arrêt du TFA du 18 novembre 1999 en la cause S.W. (traduit de l’allemand)

Art. 42 al. 2, art. 57 al. 1 let. d LAI; art. 36 RAI. Une collaboration étro- ite et complémentaire est nécessaire entre le médecin et l‘admini- stration pour définir les bases permettant l’évaluation de l’impoten- ce. Le médecin doit indiquer dans quelle mesure l’atteinte subie par la personne assurée la limite dans ses fonctions corporelles ou men- tales. L’institution d’assurance peut entreprendre d’autres vérificati- ons sur place. En cas d’incertitudes sur les troubles physiques ou psy- chiques et/ou leurs effets sur les actes ordinaires de la vie, il est non seulement permis, mais encore nécessaire de poser des questions complémentaires à des spécialistes du domaine médical.

Art. 42 cpv. 2, art. 57 cpv. 1 lett. d LAI; art. 36 OAI. Nella determi- nazione delle basi per il calcolo della grande invalidità è necessaria una stretta collaborazione tra medico e amministrazione. Il medico è tenuto a indicare in quale misura le funzioni fisiche e psichiche della persona assicurata sono limitate dall’affezione. L’organo d’assicura- zione può effettuare sul posto ulteriori accertamenti. In caso di di- sturbi fisici o turbe psichiche e/o relative conseguenze nel compi- mento degli atti ordinari della vita non del tutto chiari, ulteriori chiari- menti sono non solo ammessi, ma necessari.

A. Née en 1947, S.W. souffrait de troubles de l’ouïe confinant à la surdité et d’une diminution progressive des fonctions cérébrales (rapport du Dr. méd. A, spécialiste FMH en médecine interne, du 14 février 1997). Depuis le 1er janvier 1996, elle a touché une demi-rente AI (degré d’invalidité:

58 %) et, dès le 1er avril 1997, une rente AI entière (degré d’invalidité:

100 %). L’office AI a cependant rejeté une demande d’allocation pour im-

potent par décision du 18 juin 1997 après avoir mené une procédure préli- minaire.

B. S.W. a recouru contre cette décision en concluant à ce qu’il lui soit oc- troyé dès janvier 1997 une allocation pour impotence de degré au moins faible et, dès février 1997, une allocation pour impotence de degré grave; subsidiai-

324 Pratique VSI 6/2000

rement, elle demandait que la cause soit renvoyée à l’administration pour complément d’instruction. L’autorité de recours de première instance a déclaré le recours bien fondé dans le sens où elle a renvoyé la cause à l’office AI pour que celui-ci rende une nouvelle décision sur le droit à la prestation après avoir complété le dossier au sens des considérants (arrêt du 8 juin 1998).

C. L’office AI interjette un recours de droit administratif en concluant à l’annulation de l’arrêt cantonal. S.W. conclut au rejet du recours de droit ad- ministratif. L’OFAS renonce à se prononcer.

D. Le 25 décembre 1998, S.W. est décédée. Ses seuls héritiers sont son mari U.W. et son fils C.F.W. Ils ont tous deux accepté la succession.

Le TFA rejette le recours de droit administratif en considérant ce qui suit:

1. L’instance inférieure a correctement repris les dispositions et principes

applicables au droit à l’allocation pour impotent (art. 42 al. 1 et 2 LAI), à la naissance de ce droit (art. 29 al. 1 LAI par analogie; ATF 105 V 67 consid. 2 avec références citées, RCC 1980 p. 61) et à la différenciation essentielle ent- re les trois degrés d’impotence fixant le niveau de l’allocation (art. 36 RAI) ainsi que la jurisprudence concernant l’évaluation de ces trois degrés d’après les six actes ordinaires de la vie déterminants (ATF 124 II 247 s.; ATF 121 V 90 consid. 3a avec références, VSI 1996 p. 182). On peut donc renvoyer à ses considérants à ce sujet.

2a. L’autorité cantonale de recours a dûment motivé sa conclusion que le dossier en l’état ne fournissait pas une base fiable permettant de savoir quand l’impotence avait pris naissance et à quel degré. Elle a considéré les certificats médicaux disponibles comme trop vagues, trop peu détaillés et en partie contradictoires. Ainsi, le rapport de la clinique médicale de l’hôpital Y. du 31 janvier 1996 n’explique nulle part dans quels actes ordinaires de la vie l’assurée rencontrait des difficultés. Dans son certificat du 14 mai 1997, le professeur Dr. méd. B., médecin chef de la clinique susmentionnée a omis d’indiquer quels actes ordinaires de la vie ne pouvaient plus être accomplis, respectivement ne pouvaient l’être qu’avec difficulté. Le Dr. méd. A. a de son côté nié sans autre motivation l’existence d’une impotence le 21 février 1996, mais a ensuite affirmé le 14 février 1997 qu’en ce qui concerne quatre des six actes ordinaires de la vie déterminants, sa patiente avait eu, depuis fin 1995, de plus en plus besoin de l’aide de tiers. Il n’a cependant pas expliqué cette contradiction. On ne peut pas non plus déduire quoi que ce soit des cla- rifications faites par l’office AI le 27 mars 1997. D’une part, ils ne font l’ob- jet que d’une note au dossier selon laquelle l’assurée avait besoin de l’aide de tiers depuis octobre 1996 pour ses soins corporels et, depuis janvier 1997,

Pratique VSI 6/2000 325

pour aller aux toilettes. D’autre part, l’administration considère en même temps comme exacte l’indication du Dr. méd. A dans son certificat du 14 février 1997 où il dit que depuis fin 1995 l’aide de tiers est devenue de plus en plus nécessaire pour quatre actes ordinaires de la vie. Les faits se révèlent ainsi insuffisamment élucidés sur des points décisifs de sorte que la cause doit être renvoyée à l’administration. Avant de prendre une nouvelle décision sur les prétentions sollicitées, celle-ci devra déterminer, en demandant aux mé- decins qui se sont occupés du cas, depuis quand l’assurée a eu besoin de l’aide de tiers, pour quels actes de la vie ordinaires et dans quelle mesure, respec- tivement depuis quand elle a eu besoin de soins ou d’assistance durables.

b. Les faits invoqués dans le recours de droit administratif ne permet- tent pas d’arriver à une autre solution. En particulier, on ne saurait suivre sans restriction l’argument de la recourante qui prétend que des questions complémentaires aux médecins traitants seraient inadmissibles, parce que la personne chargée de l’établissement des faits dans l’administration serait «exclusivement et définitivement» compétente pour juger du degré d’impotence. Un tel argument ne découle notamment pas de l’arrêt du 12 décembre 1996 (I 246/96) cité par la recourante. Pour pouvoir déterminer le pour cent moyen de la capacité de travail dans le domaine des rentes pendant le délai d’attente, l’administration (et, en cas de recours, le juge) doit nécessairement se baser sur des rapports que le médecin et, cas échéant, d’autres spécialistes, doivent mettre à sa disposition. Il appartient au médecin d’évaluer l’état de santé et de prendre position par rapport à cette évaluation sur la mesure dans laquelle l’assuré est incapable de tra- vailler et sur les activités qu’il ne peut pas avoir (ATF 115 V 134 consid. 2; ATF 114 V 314 consid. 3c; ATF 105 V 158 consid. 1, RCC 1980 p. 263). Il en va de même en ce qui concerne l’allocation pour impotent, même si le degré de l’impotence ne s’exprime pas en pour cent mais selon les trois ni- veaux «faible», «moyenne» et «grave» (art. 36 RAI). Selon l’article 57 alinéa 1er let. d LAI, c’est l’office AI qui évalue l’impotence. Il n’en de- meure pas moins qu’une collaboration étroite et complémentaire entre médecin et administration est nécessaire à cet effet. Le médecin doit indi- quer dans quelle mesure les souffrances de la personne assurée la limitent dans ses fonctions corporelles ou mentales. L’institution d’assurance peut entreprendre des vérifications supplémentaires sur place. Pour fixer le de- gré d’impotence, elle doit tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et doit en particulier aussi prendre en considération, comme nous l’avons déjà relevé au sujet de l’état de santé de la personne assurée, les prises de position des médecins. Si, comme en l’espèce, il subsiste des incertitudes sur les troubles physiques ou psychiques et/ou sur leurs effets

326 Pratique VSI 6/2000

dans l’accomplissement des actes ordinaires de la vie, des questions com- plémentaires à des spécialistes ne sont pas seulement permises, mais en- core nécessaires. Aucune autre consigne ne peut être tirée du Guide, in- voqué dans le recours de droit administratif, sur l’invalidité et l’impoten- ce dans l’AI dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1990. A son chiffre 8031, ce guide prévoit en effet qu’en cas de divergences essentiel- les entre le rapport médical et le rapport de la personne chargée d’éluci- der les faits, l’administration doit clarifier la situation par des questions complémentaires ciblées. La recourante a demandé qu’il soit procédé à l’interrogatoire de la personne chargée d’élucider les faits, mais cette au- dition est inutile parce que, comme l’a relevé à juste titre l’instance in- férieure, les lacunes du dossier concernent en l’espèce l’historique de la maladie et les restrictions qui en ont découlé dans les actes de la vie ordi- naire. Dans ces conditions de fait, il n’est point besoin d’examiner de plus près la réserve émise par l’office AI selon lequel le mari de l’assurée décédée aurait «modifié après coup» ses déclarations. Il est ainsi inutile de revenir non plus à l’arrêt de l’autorité de recours de première instance du 24 avril 1998 dans la cause H. à propos des «déclarations de première heu- re», arrêt qui a été annulé par le TFA en date du 24 février 1999 (I 257/98). 3. … (I 312/98)

AI. Procédure d’instruction Arrêt du 19 novembre 1999 en la cause A.D. (traduit de l’allemand)

Art. 4 Cst.; art. 19 PA; art. 57 ss PCF; art. 54, 57 al. 1, 58, 58, 86 al. 2 LAI; art. 73, 73bis al. 1, 75 al. 1 et 2 RAI. La procédure d’instruction de la demande devant les offices cantonaux AI est réglée par les art. 69 à 77 RAI et les prescriptions cantonales. Les dispositions de la PA et de la PCF ne sont pas applicables (consid. 2).

Les assurés n’ont pas un droit d’être entendu durant la procédure d’instruction. Ce n’est que lors de la procédure d’audition qu’ils peu- vent formuler des requêtes et des objections sur l’instruction de leur cas. Il est vrai qu’ils sont aussi habilités à s’opposer à une expertise lorsque celle-ci est ordonnée, mais les offices AI ne sont pas forcés d’en tenir compte (consid. 3b et c).

Les offices AI n’ont pas à prendre des décisions sur les mesures d’in- struction ordonnées (changement de jurisprudence; consid. 4c et d).

Pratique VSI 6/2000 327

Art. 4 Cost.; art. 1, 19 PA; art. 57segg. PC; art. 54, 57 cpv. 1, 58,

86 cpv. 2 LAI; art. 73, 73bis cpv. 1, 75 cpv. 1 e 2 OAI. L’istruttoria di

competenza degli uffici AI è regolata dagli articoli 69-77 OAI e dalle prescrizioni cantonali. Le disposizioni della PA e della PC non sono applicabili (cons. 2).

Durante l’istruttoria gli assicuratori non godono del diritto di audi- zione. Istanze e obiezioni concernenti l’iter nel suo complesso posso- no essere avanzate solo nel quadro della procedura di audizione. Gli assicurati possono presentare obiezioni inerenti la perizia anche in occasione della richiesta di referto, ma gli uffici AI non sono tenuti a entrare nel merito (cons. 3b e c).

Gli uffici AI non sono tenuti a emanare decisioni sulle disposizioni emesse durante l’istruttoria (modifica della giurisprudenza; cons. 4c e d).

A. A.D., né en 1946, a été renversé par un cycliste le 11 mai 1992. Cet acci- dent a entraîné une fracture distale intraarticulaire du radius droit dont la guérison a traîné en longueur. Le 3 novembre 1992, il a déposé une deman- de de prestations AI. L’office AI a examiné notamment les possibilités de réadaptation de l’assuré et s’est fait produire le dossier de la Caisse natio- nale suisse en cas d’accidents (CNA). Le 20 juillet 1995, il a fait savoir à l’as- suré que, pour déterminer son droit à des prestations, il devait se soumettre à un examen médical dans un centre d’observation médicale. Le 17 août 1995, A.D. a répondu à l’office AI qu’il s’opposait à cette expertise parce que le centre d’observation en question faisait régulièrement appel au Dr A., que celui-ci avait son parti pris et que le centre lui-même n’offrait pas l’indépendance nécessaire. Par décision rendue le 12 décembre 1995, l’offi- ce AI a maintenu l’exigence de l’expertise envisagée.

B. Par jugement du 23 mars 1998, la commission de recours a rejeté le re- cours interjeté contre cette décision pour les motifs essentiels que, si l’assuré avait le droit d’être entendu en vertu de la loi fédérale sur la procédure ad- ministrative (PA) et la loi fédérale de procédure civile fédérale (PCF), il n’était pas nécessaire de l’entendre sur les questions soumises à l’expert par- ce que, s’agissant de la capacité de travail du sujet soumis à l’examen, ces questions étaient toujours les mêmes et qu’en l’occurrence l’assuré avait déjà récusé la personne de l’expert commis. D’autre part, la commission de recours a réduit l’indemnité demandée pour l’assistance judiciaire gratuite, qui avait été fixée en fonction de 13,6 heures de travail, en la calculant sur la base de 8 heures de travail.

C. A.D. a déposé un recours de droit administratif en concluant à l’an- nulation du jugement de l’autorité de première instance et au renvoi de la

328 Pratique VSI 6/2000

cause à l’office AI pour qu’il procède à l’expertise médicale conformément aux normes légales. Il réclame également l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure devant le TFA. Pour ce qui concerne l’indemnité qui lui a été allouée, l’avocat de l’assuré, B., a conclu en son propre nom au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour qu’elle motive sa décision conformément aux exigences du droit ou qu’elle fixe l’indemnité revenant à un représentant légal non rémunéré. L’office AI a conclu au rejet du recours de droit administratif, alors que l’OFAS ne s’est pas prononcé.

Le TFA a rejeté le recours de droit administratif. Extraits des consi- dérants:

1. Il convient de se demander si l’office AI aurait dû accorder au recou-

rant la faculté de se prononcer préalablement sur les questions soumises à l’expert, d’y apporter des modifications ou de poser des questions complé- mentaires. Pour y répondre, il faut examiner tout d’abord si le droit de par- ticipation des parties à la procédure tel que prévu par l’art. 19 PA en liaison avec les art. 57 ss PCF en cas de désignation d’experts (voir pour la procé- dure administrative devant la CNA: RAMA 1993 no U 167 p. 96 s. consid. 5b, applicable par analogie aux assureurs privés agréés en vertu de l’art. 68 al. 1 LAA [ATF 120 V 361 s. consid. 1c]) s’étend aussi aux personnes impli- quées dans une procédure administrative de l’AI.

2a. Conformément à son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur la procédure ad- ministrative s’applique à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par les décisions d’autorités administratives fédérales statuant en première instance ou sur recours. L’al. 2 de cette disposition énumère sous lettres a à e les autorités concernées par l’al. 1.

b. Chaque canton institue, par un acte législatif spécial, un office AI in- dépendant (art. 54, al. 1, 1ère phrase, LAI). L’ acte législatif cantonal règle le siège de l’office, son organisation interne et le statut juridique du chef de l’office et de ses collaborateurs (art. 54 al. 2 let. a à c LAI). Comme la for- me juridique et l’organisation de l’office AI relèvent de la compétence des cantons, il ne s’agit pas d’une autorité fédérale au sens des dispositions men- tionnées sous consid. 2a. Partant, les offices AI, en tant qu’autorités canto- nales, ne sont pas soumis au champ d’application de la loi fédérale sur la procédure administrative (art. 1 PA; voir Saladin, das Verwaltungsverfah- rensrecht des Bundes, p. 46 note 9.25, paragraphe 3), contrairement à l’offi- ce AI de la Confédération (art. 56 LAI). S’il est vrai que, dans SVR 1996 IV no 98 p. 297 s. consid. 2c, le TFA a relevé en passant à propos de la question de la légalité d’une procédure d’opposition dans le domaine de l’AI, que la procédure devant l’office AI était réglée en principe par les prescriptions de

Pratique VSI 6/2000 329

la loi fédérale sur la procédure administrative et en particulier par les dis- positions de la loi fédérale sur l’AI et du règlement sur l’AI, il est revenu sur ce point de vue dans les arrêts qui ont suivi en laissant la question ouverte (VSI 1998 p. 127 consid. 2a; arrêts non publiés dans la cause H. du 6 mars 1998, I 460/97, consid. 3 et dans la cause F. du 24 octobre 1997, I 522/96, con- sid. 3b). Il est vrai aussi que dans l’arrêt en question, le TFA n’a pas eu à se prononcer sur le statut juridique des offices AI. Il n’y a dès lors pas lieu de s’en tenir à un point de vue exprimé occasionnellement par le TFA, point de vue qui n’a d’ailleurs eu aucune influence sur l’issue de la procédure.

3. Du moment que la procédure applicable devant l’office AI n’est pas

réglée par les dispositions de la loi fédérale sur la procédure administrative ni celles de la loi fédéral sur la procédure civile, applicables par analogie en vertu de l’art. 19 PA , mais par les normes du règlement sur l’AI, soit plus précisément les art. 69 à 77 RAI, édictées par le Conseil fédéral conformé- ment aux art.. 58 et 86 al. 2 LAI, ainsi que par le droit cantonal dans la me- sure où il n’est pas en contradiction avec les articles en question (Meyer-Bla- ser, Die Rechtsplege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 p. 21), il reste à examiner quels sont les droits de participation des intéressés en vertu de ces normes en cas d’expertise.

a. La réglementation arrêtée par le Conseil fédéral à l’art. 73bis al. 1 RAI a la teneur suivante :

b. L’intérêt de cette disposition pour la question litigieuse en l’espèce est que l’assuré ou son mandataire doit être entendu «avant que» l’office AI ne se prononce sur le refus d’une demande de prestations ou sur le retrait ou la réduction d’une prestation en cours. On pourrait dès lors soutenir que l’as- suré devrait aussi être consulté par ex. à propos de la personne chargée de l’expertise et des questions à lui poser avant que l’office AI ne prenne sa dé- cision, ce qui signifie que la disposition en question sous-entend également une telle audition. Il convient toutefois d’observer que l’office AI est tenu d’entendre l’assuré sur le «projet de règlement», ce qui signifie qu’il dispo- se déjà des résultats de l’instruction du cas, y compris d’une expertise, car, dans le cas contraire, l’office AI ne serait pas en mesure de se faire une idée sur la manière de régler le cas. Vu le stade de la procédure auquel l’assuré ou son représentant doit être entendu, il faut en déduire a contrario que l’audition n’a pas à avoir lieu plus tôt, soit par ex. au moment de l’instruc- tion du cas, qui comporte notamment l’ordonnance d’une expertise. Audition de l’assuré 1 Avant que l'office AI se prononce sur le refus d'une demande de prestations ou sur le retrait ou la réduction d'une prestation en cours, il doit donner l'occasion à l'assuré ou à son représentant de s'exprimer, oralement ou par écrit, sur le projet de règlement du cas et de consulter les pièces du dossier.

330 Pratique VSI 6/2000

c. En décrétant que l’assuré ou son représentant devait être entendu sur le projet de règlement du cas, l’auteur du règlement a manifesté sa volonté d’une procédure rigoureuse. Lors de son audition – ainsi que le fait remarquer à ju- ste titre l’office AI dans son préavis – l’assuré doit formuler en bloc toutes ses propositions et objections sur le projet de règlement de son cas, à commencer par les propositions et objections concernant l’instruction du cas jusqu’à l’ap- plication du droit envisagée. Pour ce qui concerne ses griefs à l’égard de l’ex- pert, l’assuré a, une première fois, la possibilité de se faire entendre au mo- ment de la mise sur pied de l’expertise, étant entendu que l’office AI se pro- noncera, sans prendre de décision – ce qui reste à vérifier (voir consid. 4c) – de la suite à donner aux objections et propositions de l’assuré. L’assurer peut, d’autre part, renouveler ses objections lors de la procédure d’audition et fai- re valoir plus particulièrement qu’il n’a pas été traité correctement par l’ex- pert commis ou qu’il n’a pas été examiné avec l’impartialité requise.

d. Cette interprétation de l’art. 73bis al. 1 RAI est corroborée par l’art.

75 al. 2 RAI, qui prévoit que les instructions données par l’office AI à l’oc-

casion de l’examen du bien-fondé de la demande ne font pas l’objet d’une décision. Le but de cette dernière disposition est d’accélérer la procédure. Les différentes instructions doivent rester des actes réels non susceptibles de recours.

e. Une telle réglementation serait inopérante si elle n’était pas compa- tible avec le droit d’être entendu prévu à l’art. 4 al. 1 Cst. Le droit de se pro- noncer, même après coup, sur le moyens de preuve mis en œuvre (voir ATF

124 I 51 consid. 3a, 242 consid. 2; ATF 124 II 137 consid. 2b; ATF 124 V con-

sid. 1a, et les références citées), est garanti en l’occurrence. La réglementa- tion de l’art. 73bis al. 1 RAI va au-delà des exigences minimales de ce droit dans la mesure où l’assuré ou son représentant a la possibilité de se pro- noncer non seulement sur les moyens de preuve mis en œuvre, mais encore sur l’application du droit envisagée.

4a. Conformément à une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances examine d’office les conditions formelles de validité et de régu- larité de la procédure précédente, soit en particulier le point de savoir si c’est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le re- cours (ou sur l’action). Cela vaut aussi pour la condition de jugement au fond d’une décision susceptible de recours. Ainsi, lorsque l’autorité de pre- mière instance a ignoré qu’une condition mise à l’examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c’est un motif pour le tribu- nal, saisi de l’affaire, d’annuler d’office le jugement en question en consta- tant qu’il ne peut examiner le bien-fondé du moyen de preuve, une conditi-

Pratique VSI 6/2000 331

on de procédure faisant défaut (ATF 122 V 322 consid. 1 et 329 s. consid. 5; SVR 1998 ALV no 12 p. 37 consid. 2).

b. Dans l’arrêt L. du 13 décembre 1995 (I 314/95), non publié, le TFA n’a pas tranché le point de savoir si l’ordonnance d’un examen dans un centre d’observation professionnel (COPAI) avait le caractère d’une décision, tout en laissant cependant entendre que tel n’était pas le cas. Il a considéré qu’en matière d’instruction, il n’y avait pas lieu de se prononcer sur des obligations au sens juridique du terme, mais sur les charges et devoirs (incombant à l’as- suré), ainsi que cela résulte du fait que le refus de se soumettre à un séjour d’observation ne pouvait être imposé par la force, ni faire l’objet d’une sanc- tion (dans ce sens, voir à propos de la réduction du dommage/autoréadapta- tion: ATF 108 V 215 = RCC 1983 p. 330). Une attitude négative de la part de l’assuré a seulement des effets indirects sur son statut vis-à-vis de l’assuran- ce-invalidité, dans la mesure où le refus de se soumettre à une mesure d’in- struction raisonnablement exigible de lui, pour peu que les conditions for- melles soient respectées (rappel, temps de réflexion, mise en demeure), peut entraîner une réduction de ses droits à des mesures de réadaptation ou à une rente (art. 10 al. 2, 31 al. 1 LAI; RCC 1983 p. 25 consid. 3), voire une décisi- on de refus ou de non-entrée en matière prise en l’état du dossier (ATF 108 V 229 = RCC 1983 p. 525). Il a de plus fait remarquer que la question de l’exi- gibilité d’un séjour dans un centre d’observation professionnel, considéré comme opportun par l’office AI pour déterminer le droit aux prestations, pouvait être examinée préalablement à la décision de refus ou de non-entrée en matière justifiée par l’attitude de l’assuré. Dans l’arrêt publié dans SVR

1996 IV no 93 p. 282 p. 282 consid. 1, où il s’agissait de l’ordonnance d’une

expertise dans un centre d’observation médicale de l’AI (COMAI), le TFA a laissé ouverte la question de savoir si une telle mesure constituait une dé- cision susceptible de recours en se référant à l’arrêt précité.

c. Il convient d’examiner maintenant si l’ordonnance du 12 septembre 1995, qualifiée de décision, répond bien aux exigences d’une décision sus- ceptible de recours. A cet effet, il y a lieu de se référer tout d’abord aux in- dications mentionnées dans le consid. 4b. En ordonnant une expertise, l’au- torité compétente ne se prononce pas sur les droits et obligations d’un as- suré (voir art. 75 al. 1 RAI), du moment que l’on ne peut obliger quelqu’un à se soumettre à une expertise pas plus qu’à une observation dans un cent- re professionnel. Si l’assuré ne donne pas suite, sans excuse valable, à la con- vocation à une expertise, l’office AI peut se prononcer en l’état du dossier, après lui avoir imparti un délai raisonnable avec indication des conséquen- ces du défaut de collaboration (art. 73 RAI). Il est constant, d’autre part, que les instructions données à l’occasion de l’examen du bien-fondé de la

332 Pratique VSI 6/2000

demande ou de l’exécution d’une décision passée en force ne font pas l’ob- jet d’une décision (art. 75 al. 2 RAI; voir consid. 3d). Il résulte en outre de l’art. 57 al. 1 LAI que les offices AI peuvent prendre des décisions seule- ment – ce qui n’est déjà pas négligeable – sur les prestations de l’AI, mais non pas sur les mesures d’instruction de la demande (let. a et b). Dès lors et bien que l’office AI ait expressément qualifié son prononcé du 12 septem- bre 1995 de «décision», ledit prononcé ne revêt pas le caractère d’une déci- sion pour les raisons qui viennent d’être exposées.

d. Jusqu’à présent, le TFA est toujours entré en matière sur les recours portant sur l’ordonnance d’une expertise dans une procédure administrati- ve de l’AI, sans se prononcer formellement sur le caractère d’un tel pro- noncé. Dans la mesure où les offices AI ont ordonné des expertises sous for- me de décisions et où le TFA a admis que ces prononcés pouvaient faire l’objet d’un recours autonome (voir VSI 1998 p. 127 consid. 1 et références citées), cette jurisprudence ne peut être maintenue, car il y a lieu de dénier le caractère de décisions à ces prononcés, question qui n’avait pas été ex- aminée jusqu’à présent. Une meilleure approche du caractère de ces pro- noncés entraîne un changement de jurisprudence (ATF 124 V 124 consid. 6a; ATF 123 V 157 consid. 3b. et les références citées).

e. Il incombe à l’office AI de fixer au recourant un délai raisonnable pour se soumettre à l’expertise ordonnée en indiquant les conséquences du défaut de collaboration de sa part. S’il se soumet à cette expertise, l’office AI examinera le moment venu, soit lors de son audition, les griefs exprimés à l’encontre du centre d’observation en tant que centre d’expertise et plus particulière à l’endroit du Dr A. choisi occasionnellement par ledit centre comme expert (si tel devait être le cas). En cas de refus de l’assuré, l’office AI se prononcera sur la demande de prestations en l’état du dossier. 5. … (I 204/98)

AI. Contentieux – Assistance judiciaire Arrêt du TFA du 10 décembre 1999 en la cause C.S. (traduit de l’allemand) Art. 4 Cst.; 159 OJ. L’indemnité accordée pour l’assistance judiciaire gratuite en procédure administrative doit être fixée en fonction du droit cantonal.

L’avocat qui défend sa propre cause dans une procédure n’a droit à une indemnité que dans des cas exceptionnels (confirmation de la ju- risprudence).

Pratique VSI 6/2000 333

Art. 4 Cost.; art. 159 OG. L’indennità di un’assistenza legale gra- tuita per la procedura amministrativa nell’AI viene calcolata confor- memente al diritto cantonale.

Solo in casi eccezionali l’avvocato che patrocina una propria causa ha diritto a un’indennità per spese ripetibili (conferma della giurispru- denza).

A. Par décision du 21 juillet 1997, l’office AI a fixé, selon sa libre apprécia- tion, à 600 francs (frais compris) l’indemnité revenant à l’avocate C.S., qui assiste gratuitement M.R. dans la procédure administrative de l’AI depuis le 10 mars 1997. Après avoir reconsidéré le cas, il a porté cette indemnité à

700 francs par décision du 27 août 1997.

B. Admettant partiellement le recours interjeté par C.S. , l’autorité de recours de première instance a annulé la décision du 21 juillet 1997 dans la mesure où elle avait fixé l’indemnité à 600 francs (montant porté à 700 fran- cs après reconsidération du cas) pour les démarches de l’avocate durant la période allant du 10 mars au 21 juillet 1997, et alloué au mandataire une in- demnité de 1 278.70 francs (y compris la TVA et les débours); elle n’est pas entrée en matière pour le surplus, tout en rejetant l’octroi d’une indemnité pour la procédure en cours (jugement du 10 décembre 1997). C. Par recours de droit administratif, l’office AI a conclu principalement à l’annulation du jugement de l’autorité de recours de première instance et, subsidiairement, au renvoi de la cause au juge cantonal pour nouvelle déci- sion. Tandis que C.S. conclut au rejet du recours de droit administratif, l’OFAS appuie les conclusions de l’office AI.

Le TFA a rejeté le recours de droit administratif. Extraits des consi- dérants:

1. Comme la décision litigieuse ne porte pas sur l’octroi ou le refus de

prestations d’assurance, le TFA doit examiner si le juge cantonal a violé le droit fédéral, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou s’il a fait une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, ou s’il a violé des dispositions importantes de procédure (art. 132 en liaison avec l’art. 104 let a et b, ainsi que l’art. 105 al. 2 OJ).

2. Se basant sur l’art. 4 Cst., le TFA a, dans l’ATF 114 V 228 ss (RCC 1989

p. 338), reconnu, à des conditions matérielles strictes et pour une durée dé- terminée, le droit à l’assistance judiciaire dans une procédure administrative non contentieuse (gracieuse) de l’AI, car, même une telle procédure peut poser des questions de droit et d’instruction délicate ou présenter des situa- tions difficiles au niveau de la procédure nécessitant que l’assuré soit assisté d’un avocat vis-à-vis de l’administration. Il faut pour cela que des conditions

334 Pratique VSI 6/2000

matérielles strictes (être dans le besoin, cause non dépourvue de chance de succès, importance de la cause, questions difficiles à résoudre, défaut de con- naissances juridiques de l’assuré) soient réunies (voir délimitation dans ATF 125 V 32).

3. Dans la présente espèce, il est établi que les conditions mises à l’oc-

troi de l’assistance judiciaire gratuite pour la procédure administrative – à savoir celles mentionnées ci-devant – sont remplies. Est seul litigieux le montant de l’indemnité, de 1 278.70 francs (TVA et débours compris), que le juge cantonal a accordé à l’intimée en tant que mandataire juridique pour la procédure administrative. Pour trancher ce litige, il faut tout d’abord se demander– question restée sans réponse expresse jusqu’ici de la part du TFA – quelles sont les règles applicables à au calcul de l’indemnité à verser en cas d’assistances judiciaire gratuite dans une procédure admini- strative de l’AI. a. La réglementation du calcul de l’indemnité à laquelle a droit l’assuré qui obtient gain de cause dans une procédure de recours cantonale confor- mément à l’art. 85 al. 2 let f LAVS en liaison avec l’art. 69 LAI relève, à défaut de dispositions de droit fédéral, du droit cantonal, dans lequel le TFA n’a en principe pas à intervenir (art. 128 OJ en corrélation avec les art. 97 al. 1 OJ et

5 al. 1 PA). Il ne peut vérifier le montant de l’indemnité accordée que dans la

mesure où l’application des dispositions cantonales sur son calcul ont conduit, en raison de leur aménagement en général ou en fonction du résultat dans un cas particulier, à une violation du droit fédéral (RAMA 1993 no U172 p. 144 consid. 4b). En pareil cas et pour l’essentiel, seule l’interdiction de l’arbitrai- re découlant de l’art. 4 al. 1 Cst. entre en considération (ATF 114 V 86 con- sid. 4a et références citées = RCC 1988 p. 543; RAMA 1993 no U 172 p. 111 consid. 4b et RCC 1989 p. 271 consid. 4a). Selon la jurisprudence, une in- demnité est arbitraire si elle viole manifestement et gravement une norme ou un principe juridique évident et reconnu, si elle ne se justifie pour aucun mo- tif fondé ou si elle enfreint de manière choquante un principe d’équité (ATF

114 V 86 consid. 4a et références citées = RCC 1988 p 543; voir aussi ATF 122

I 66 consid. 3a; ATF 121 I 114 consid. 3a). Le TFA n’a cependant pas exclu d’autres formes de violations du droit fédéral en matière de calcul de l’in- demnité due en pareils cas (ATF 114 V 87 consid. 4a = RCC 1988 p. 543; RCC

1989 p. 271 consid. 4a). De la même façon, le calcul des honoraires revenant

au mandataire en vertu de l’art. 85 al. 2 let f LAVS pour l’assistance judiciai- re gratuite d’une partie qui succombe dans une procédure de recours canto- nale est régi par le droit cantonal (ATF 110 V 360 = RCC 1985 p. 173). b. Non plus que pour le calcul des dépens ou de l’indemnité due en cas d’assistance judiciaire gratuite dans une procédure de recours cantonale, il

Pratique VSI 6/2000 335

n’existe pas de base de droit fédéral pour fixer les honoraires de l’avocat qui a été commis par l’office AI dans une procédure administrative pour laquelle l’assuré bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite. Une applicati- on par analogie de l’ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et in- demnités en procédure administrative (RS 172.041.0), considérée comme possible dans RCC 1992 p. 228 consid. 4, ne se révèle pas nécessaire. In- dépendamment du fait que l’ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative édictée par le Conseil fédéral en application de diverses dispositions de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) n’est pas applicable à la procédure devant les offices AI cantonaux (art. 1 al. 2 let. e en liaison avec l’art. 3 let. a LPC), ainsi que le TFA l’a confirmé dans un récent arrêt du 19 novembre 1999 dans la cause D., I 204/98, consid. 2 (ATF 125 V 401), une application de cette ordon- nance, ne serait-ce que par analogie, aurait des conséquences difficilement compréhensibles: à défaut de base de droit fédéral, le droit cantonal serait applicable au calcul de l’indemnité et des honoraires versés en cas d’assi- stance judiciaire gratuite dans une procédure de recours cantonale en ma- tière d’assurance-invalidité, alors que le montant de l’indemnité accordée pour l’assistance judiciaire dans une procédure administrative serait dé- terminé (par analogie) d’après le droit fédéral. Dès lors, l’indemnité ac- cordée en cas d’assistance judiciaire gratuite dans la procédure admini- strative de l’AI doit être déterminée également, conformément aux consi- dérations émises par l’autorité de première instance, d’après le droit cantonal. Partant, les principes rappelés plus haut (consid. 3a ci-devant) délimitent le pouvoir d’examen du TFA.

4a. L’autorité de recours cantonale a fixé l’indemnité revenant à l’intimée, sur la base d’une activité de 7 heures 40 minutes et d’un taux horaire de 160 francs (TVA incluse), à 1 278.70 au total (débours compris). Ce faisant, on ne voit pas en quoi le juge cantonal aurait fait preuve d’arbitraire, même si l’of- fice AI soutient le contraire. Ainsi que le TFA l’a jugé à plusieurs reprises en tenant compte du large pouvoir d’appréciation dont le juge des assurances sociales dispose pour fixer le taux de base applicable à l’activité d’un avocat, les horaires moyens peuvent être fixés, selon la réglementation cantonale ap- plicable aux indemnités et frais d’avocat, dans les limites d’un éventail oscil- lant entre 125 et 250 francs, sans qu’il y ait arbitraire (considérant 6a non pu- blié de l’ATF 118 V 283; arrêts non publiés dans les causes M. du 24 février 1997, I 243/96 et B. du 8 septembre 1997, I 119/97). Le taux appliqué par l’au- torité de première instance se situe à l’intérieur de ces limites, même s’il pa- raît un peu bas pour une avocate pratiquant dans le canton de X (arrêt non publié dans la cause M. du 24 février 1997).

336 Pratique VSI 6/2000

b. Le recours de droit administratif n’indique pas les motifs qui pourrai- ent conduire à une appréciation différente. En formulant ses griefs, l’office AI semble oublier que la seule question à examiner est de savoir si le juge- ment de l’autorité cantonale contrevient au droit fédéral et notamment à l’interdiction d’arbitraire à propos du montant de l’indemnité accordée. En revanche, l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite dans la procédure admi- nistrative à proprement parler selon la décision de l’office AI du 21 juillet 1997 ne fait pas l’objet du litige; il n’y a dès lors pas lieu d’entrer en matière sur les considérations faites à ce propos qui tendent à remettre partielle- ment en cause la décision cantonale. Dans la mesure où elle conteste le mon- tant de l’indemnité accordée par l’autorité de première instance, cette argu- mentation est étrangère à la cause. Pour ce qui concerne enfin l’objection selon laquelle le temps de 7 heures 40 minutes admis par l’autorité de pre- mière instance sur la base des indications fournies par l’intimée ne serait pas justifié, on ne voit pas en quoi et dans quelle mesure le juge cantonal aurait abusé arbitrairement de son pouvoir d’appréciation sur ce point.

5. Selon la jurisprudence, l’avocat qui défend sa propre cause dans une

procédure n’a droit à une indemnité que dans des cas exceptionnels (ATF

110 V 132 = RCC 1984 p. 278). Les conditions qui, selon l’ATF 110 V 134

consid. 4d = RCC 1984 p. 278, doivent être remplies cumulativement pour que l’on puisse admettre une telle situation exceptionnelle (affaire com- plexe portant sur un objet litigieux élevé et nécessitant beaucoup de temps; rapport proportionné entre le temps consacré et le résultat de la défense des intérêts), ne sont pas réunies dans la présente espèce. Le fait qu’il s’agit d’un cas pour lequel l’intimée a reçu une indemnité trop faible dans l’exer- cice de sa profession en tant que mandataire d’un assuré ne justifie pas que l’on s’écarte de cette jurisprudence (considérant 4 non publié de l’ATF 110 V 360 = RCC 1985 p. 173, où le TFA a nié le droit d’un avocat à une in- demnité dans une procédure portant sur le montant de l’indemnité allouée pour l’assistance judiciaire dans une procédure cantonale de recours). (I 42/98)

Pratique VSI 6/2000 337

Table des matières de la Pratique VSI 2000

AVS et ensembie du domaine AVS/AI/APGIPC Suppression de l’affranchissement à forfait AVS/AI/APG au 31 décembre 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 220, ... Salariés détachés aux Etats-Unis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Activité accessoire. Personnes mariées qui tiennent leur ménage . . . . . . 41 Questions relatives aux indemnités de chòmage décomptées à l’AVS . . 41 Adaptation de la LAVS à la législation sur la protection des données . . 41 Cotisations à l’AVS/AI/APG: adaptations des règlements au 1er janvier 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Modification du RAVS au 1er janvier 2001: passage au calcul postnumerando annuel des cotisations person- nelles et nouveautés en matière de perception des cotisations . . . . . . 99 Indemnités pour frais concernant les entreprises de travail temporaire . 171 Indemnités pour les communications fiscales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 TeleZas - Nouvelle application d’interrogation du registre des assurés et du registre des rentes de la Centrale de compensation . . . . . . . . . . 221 Adaptaton des rentes AVS/AI à I’évolution des prix et des salaires au 1er janvier 2001: ordonnances et commentaires . . . . . . . . . . . . . . . 251 Transfert des cas de rentes aux caisses professionnelles concernant l’affiliation des assurés au bénéfice d’une retraite anticipée . . . . . . . 274 Remariage des femmes divorcées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Droit d’option des caisses de cornpensatiop professionnelles concer- nant l’affiliation des assurés au bénéfice d’une retraite anticipée . . . 274 Jurisprudence Activité accessoire. Personnes mariées qui tiennent le ménage . . . . . . . 46 Revenu d’une activité lucrative indépendante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Cotisations. Etudiants sans activité lucrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Attribution de bonifications pour tâches éducatives . . . . . . . . . . . . . . 143, ... Conditions pour l’octroi d’une rente de vieillesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 Bonifications pour tâches d’assistance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 Renonciations aux prestations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184, ... Réparation du dommage. Responsabilité des organes de la Sàrl . . . . . . 226 Remise d’une demande de restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Cotisations AVS. Responsablité de l’employer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Assurance-invalidité (A1) Réalisation de la durée minimale de cotisations pour l’octroi d’une rente ordinaire Al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

338 Pratique VSI 6/2000

Calcul des rentes pour cas pénibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Jurisprudence Mesures médicales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23, 65, 229, ..., ... Reclassement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25, 29, 198 Formation scolaire spéciale . . . . . . . . . . . . . . . . . 33, 74, 77, 80, 203, 205, 232 Mesures d’ordre professionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63, 190, 196 Service de placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71, 234 Evaluation de l’invalidité/Comparaison des revenus . . . . . . . . . . . . 82, ..., ... Expertise médicale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147, 150, 152 Atteinte à la santé/lncapacité de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Soins à domicile/Révision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162, 239 Contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164, ... Invaliditié selon l’art. 4 LAI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Service de placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Formation professionnelle initiale et reclassement: délimitation . . . . . . 192 Indemnités journalières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208, 211, 214 Droit à la rente complémentaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Révision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Droit à la rente ordinaire. Durée minimale de cotisations . . . . . . . . . . . 297 Allocation pour impotent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Procédure d’instruction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Prestations cornplémentalres à I’AVS/AI (PC) Ordonnance relative au remboursement des frais de maladie résultant de l’invalidité en matiere de prestations complémentaires (OMPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Jurisprudence Frais d’aide et de soins dans les structures de jour . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Prévoyance professionnelle Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prevoyance professionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

Allocations pour perte de gain Jurisprudence Droit à l’allocation d’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Allocations familiales Genres et montants des allocations familiales Etat au 1 er janvier 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Pratique VSI 6/2000 339

Modifications d’allocations familiales cantonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Informations Commission Comptabilité, CA/CI et coordination technique . . . . . . . . 21 Commission fédérale de l’AVS/AI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43, 173 Echange de vues CCC/CCP/OAI/OFAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Association suisse des caisses de compensation professionnelles . . . . . 224 Commission des cotisations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Commission mixte de liaison entre les autorités fiscales et l’AVS . . . . . 224 Divers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Mutations au sein des organes d’exiécution, de surveillance et de jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21, 44, 173,

Nouvelles personnelles - Caisses de compensation cantonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22, 139 - Caisses de compensation professionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45, 224

340 Pratique VSI 6/2000

Abréviations AIFD Arrêté sur l’impôt fédéral direct AIN Arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d’un impôt sur la défense nationale (c’est l’actuel AIFD) ARéf. Arrêté fédéral sur le statut des réfugiés et des apatrides dans l’AVS et dans l’AI ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral ATFA Recueil officiel des arrêts du TFA (dès 1970: ATF) BO CE Bulletin officiel du Conseil des États BO CN Bulletin officiel du Conseil national CA Certificat d’assurance CAA Circulaire sur l’assujettissement à l’assurance CCS Code civil suisse Ch. marg. Chiffre marginal CHSS Sécurité sociale, revue de l’OFAS (depuis 1993) CI Compte individuel CIJ Circulaire sur les indemnités journalières de l’AI CNA Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents CO Code des obligations COMAI Centre d’observation médicale de l’AI COPAI Centre d’observation professionnelle de l’AI CPAI Circulaire sur la procédure dans l’AI Cst. Constitution fédérale DAPG Directives concernant le régime des allocations pour perte de gain DII Directives concernant l’invalidité et l’impotence dans l’AI DIJ Directives concernant le calcul et le paiement des indemnités journalières ainsi que la perception des cotisations DIN Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs DP Directives sur la perception des cotisations DPC Directives concernant les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI DR Directives concernant les rentes DSD Directives sur le salaire déterminant DTA Droit du travail et assurance-chômage (bulletin d’information du seco) FF Feuille fédérale LAA Loi fédérale sur l’assurance-accidents LACI Loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité LAI Loi sur l’assurance-invalidité LAM Loi fédérale sur l’assurance militaire LAMal Loi fédérale sur l’assurance-maladie LAPG Loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile LAVS Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants LFA Loi fédérale sur les allocations familiales dans l’agriculture LIFD Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct LHID Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes LIPG Legge sull’ordinamento delle indennità di perdita di guadagno in caso di servizio militare, servizio civile o di protezione civile LP Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite

Pratique VSI 6/2000 341

LPC Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI LPP Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité LRCF Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires OACI Ordonnance sur l’assurance-chômage OAF Ordonnance concernant l’AVS/AI facultative des ressortissants suisses résidant à l’étranger OAI Ordinanza sull’assicurazione per l’invalidità OAVS Ordinanza sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti ODCR Ordonnance concernant diverses commissions de recours OFAS Office fédéral des assurances sociales OIC Ordonnance concernant les infirmités congénitales OIPG Ordinanza sulle indennità per perdita di guadagno OJ Loi fédérale d’organisation judiciaire OLAA Ordonnance sur l’assurance-accidents OMAI Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l’AI OMAV Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l’assurance-vieillesse OMPC Ordonnance relative à la déduction de frais de maladie et de dépenses faites pour des moyens auxiliaires en matière de PC OPC Ordonnance sur les PC OPP 1 Ordonnance sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle OPP 2 Ordonnance sur la prévoyance professionnelle OPP 3 Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance OR Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l’AVS ORE Ordonnance sur la reconnaissance d’écoles spéciales dans l’AI PA Loi fédérale sur la procédure administrative PC Prestations complémentaires à l’AVS/AI RAI Règlement sur l’AI RAMA Assurance-maladie et accidents. Jurisprudence et pratique administrative (bulletin édité par l’OFAS) RAMI Assicurazione malattia e infortuni. Giurisprudenza e prassi amministrativa (fascicolo pubblicato dell’UFAS) RAPG Règlement sur les APG RAVS Règlement sur l’AVS RCC Revue à l’intention des caisses de compensation, éditée par l’OFAS jusqu’à 1992 (depuis 1993: Pratique VSI) RDS Revue de droit suisse RFA Règlement d’exécution de la LFA RO Recueil officiel des lois fédérales RS Recueil systématique du droit fédéral RSAS Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle Seco Secrétariat d’Etat à l’économie TFA Tribunal fédéral des assurances VSI Pratique VSI (cité comme suit: VSI 1994 p. xxx)

342 Pratique VSI 6/2000

AI. Mesures médicales Arrêt du TFA du 1er septembre 1999 en la cause K.G. 300 Arrêt du TFA du 25 janvier 2000 en la cause G.B. 303 AI. Evaluation de l’invalidité Arrêt du TFA du 15 mai 2000 en la cause F.M. 306 Arrêt du TFA du 11 février 2000 en la cause R.R. 310 Arrêt du TFA du 9 mai 2000 en la cause P.A. 314 AI. Allocation pour impotent Arrêt du TFA du 18 novembre 1999 en la cause S.W. 324 AI. Procédure d’instruction Arrêt du 19 novembre 1999 en la cause A.D. 327 AI. Contentieux – Assistance judiciaire Arrêt du TFA du 10 décembre 1999 en la cause C.S. 333

Appendice

Table des matières de l’année 2000 328 Abréviations 341

343 Pratique VSI 6/2000

Nouvelles publications ayants traits aux assurances sociales

Source* N de commande langues, prix

Dépliant «Assurances sociales en Suisse», édition 2000 OFCL/EDMZ 318.001.00, fd

Modèles de compensation des charges familiales. OFCL/EDMZ Analyse sur le plan Suisse 318.603, f/d Fr. 17.–

Fiche d’information «Modifications dès le f/d/i** 1er janvier 2001 dans le domaine des rentes AVS et AI»

Fiche d’information «Modifications dès le f/d/i** 1er janvier 2001 dans le domaine des cotisations des employeurs à l’AVS, à l’AI, aux APG et à l’AC»

Fiche d’information «Modifications dès le f/d/i** 1er janvier 2001 dans le domaine des cotisations à l’AVS, à l’AI et aux APG des personnes indépendantes et des personnes sans activé lucrative»

* OFCL /EDMZ, 3003 Berne, fax 031 325 50 58; www.admin.ch/edmz. ** A retirer auprès des caisses de compensation AVS ou des offices AI.