BGE 16 I 379

53. Urtheil vom 2. Mai 1890 in Sachen

Stadt Zürich gegen Borsari & Cie.

A. Durch Urtheil vom 1. Februar 1890 hat die Appellations¬

kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt:

1. Die Klage ist im Betrage von 19,989 Fr. 66 Cts. nebst

Zins à 5% seit 19. Juni 1886 gutgeheißen, im weitergehenden

Betrage dagegen abgewiesen; die Widerklage ist im Betrage von

12,318 Fr. 52 Cts. gutgeheißen; es hat demnach die Beklagte

und Widerklägerin an die Klägerin und Widerbeklagte 7671 Fr.

14 Cts. nebst Zins à 5 % seit 19. Juni 1886 zu bezahlen.

2. Die zweitinstanzliche Staatsgebühr ist auf 200 Fr. fest¬

gesetzt.

3. Die erst= und zweitinstanzlichen Kosten sind beiden Parteien

zu gleichen Theilen aufgelegt.

4. U. s. w.

B. Gegen dieses Urtheil ergriffen beide Parteien die Weiter¬

ziehung an das Bundesgericht.

Der Anwalt der Beklagten und Widerklägerin trägt darauf an,

das angefochtene Urtheil sei in dem Sinne abzuändern, daß unter

Annahme vertraglichen Verschuldens Seitens der Klägerin und

Widerbeklagten die Widerklage in vollem Umfange gutgeheißen

werde, unter Kosten= und Entschädigungsfolge für die Gegen¬

partei, eventuell sei jedenfalls die Beschwerde der Gegenpartei zu

verwerfen.

Der Anwalt der Klägerin und Widerbeklagten trägt auf Ab¬

weisung der gegnerischen Beschwerde, sowie auf gänzliche Abwei¬

sung der Widerklage, nöthigenfalls nach Einholung der erforder¬

lichen Beweise, an, unter Kosten= und Entschädigungsfolge; even¬

tuell wäre die Widerklage jedenfalls nur in noch geringerm Be¬

trage gutzuheißen, als die Vorinstanz dies gethan habe.

Erwägungen

1. Durch Vertrag vom 26. Februar 1886 hat die Stadt

Zürich der Firma I. Borsari & Cie., Unternehmerin von Ce¬

mentarbeiten, in Zollikon „die akkordweise Ausführung der Erd¬

weiter beharrt und es ist überhaupt nach der thatsächlichen Fest¬ und Maurerarbeiten für die Erweiterung des Niederdruckreservoirs

stellung der Vorinstanz nicht erwiesen, daß von der Bauleitung beim Polytechnikum“ gegen vertraglich bestimmte Einheitspreise

gegenüber dem Unternehmer jemals auf rationeller Stützung des übertragen. Die Erweiterung sollte durch Erstellung eines neuen

alten Werkes mit Bestimmtheit beharrt worden wäre. Nachdem Reservoirs in unmittelbarem Anschlusse an das alte, geschehen.

nun der Unternehmer den Lohn für die von ihm ausgeführten Die Vergebung der Baute erfolgte auf Grund eines detaillirten Arbeiten verlangte, stellte die Stadt Zürich dieser, an sich im Be¬ Bauplanes und Bedingnißheftes. Die Bauleitung und Oberauf¬

trage von 19,989 Fr. 66 Ets. anerkannten, Forderung kompen¬ sicht ist nach Art. 3 des Vertrages dem Stadtingenieur über¬

sations= und widerklagsweise eine Schadenersatzforderung für den tragen, welcher für die Absteckungen, die spezielle Beaufsichtigung

durch den Einsturz des alten Reservoirs ihr entstandenen Schaden und Kontrolle einen Bauführer bezeichnet; der Unternehmer hat

(von 24,637 Fr. 4 Cts.) entgegen. Die erste Instanz (Bezirks¬ sich den Weisungen der Bauleitung zu unterziehen, vorbehältlich

gericht Zürich) hat die Schadenersatzklage in vollem Umfange seines Rekurses an den Bauherrn resp. den Stadtrath. Die Bau¬

gutgeheißen, indem sie grundsätzlich ausführte: Nach dem zwischen leitung behält sich nach Art. 2 des Vertrages vor, alle Verhält¬

nisse, über welche weder durch den Plan noch das Bedingnißheft den Parteien abgeschlossenen Werkvertrage sei der Unternehmer

auch zu sachgemäßem Anschlusse der Neubaute an das alte Re¬ genügende Auskunft gegeben ist, nachträglich durch schriftliche oder servoir verpflichtet gewesen; wenn er daher durch unvorsichtiges mündliche Vorschriften zu regeln. Am 8. März 1886 wurde mit

Vorgehen den theilweisen Einsturz des alten Reservoirs herbeige¬ den Arbeiten begonnen; in der Nacht vom 31. März auf den

führt habe, so treffe ihn ein vertragliches Verschulden. Die der 1. April stürzte dann aber der den Erweiterungsarbeiten zugekehrte

städtischen Baubehörde vorbehaltene Bauleitung und Bauaufsicht Theil des alten (gefüllten) Reservoirs ein und das ausströmende

seien nur Recht, nicht Pflicht der Stadt gewesen; habe die Stadt Wasser zerstörte theilweise die neuen Arbeiten. Ueber die Ursache von diesem Rechte keinen oder keinen vollen Gebrauch gemacht, so der Katastrophe ist durch die Vorinstanzen an Hand der er¬

könne darin weder eine Billigung des vom Unternehmer beobach¬ hobenen Expertise festgestellt worden, daß dieselbe wesentlich da¬

teten Verfahrens, noch ein Mitverschulden der Stadt gefunden durch verurfacht wurde, daß die Abgrabungen für das neue Re¬

werden. Es bleibe die volle Verantwortlichkeit des Unternehmers, servoir in 3 Meter hoher Schicht auf die ganze Länge bis in die

dessen volle Sachkenntniß der Werkvertrag präsumire, bestehen. nächste Nähe der Scheidemauer des alten Reservoirs getrieben Nach der Expertise aber könne kein Zweifel darüber obwalten, wurden, ohne die der letztern dadurch entzogene natürliche Stütze daß der Beklagte durch die sorglose Art und Weise der Aus¬ gleichzeitig durch anderweitige Vorkehren, insbesondere durch Aus¬ führung der Ausgrabungsarbeiten den Einsturz des alten Reser¬ führung von Strebepfeilern zu ersetzen, ein Bauvorgang, welchen voirs verschuldet habe. Die zweite Instanz hat (theilweise ab¬ die Experten als technisch durchaus verfehlt bezeichnen. Eine in

ändernd) in der aus Fakt. A ersichtlichen Weise erkannt, im We¬ der Nacht vom 31. März auf 1. April 1886 vorgekommene sentlichen mit der Begründung; Der zwischen den Parteien abge¬ Ueberfüllung des alten Reservoirs bot, nach dem Gutachten der

schlossene Werkvertrag erstrecke sich nur auf die Erstellung des Experten, nichts Ungewöhnliches dar und habe nur deßhalb zum

neuen Anbaues; seine Verpflichtung, diesen neuen Anbau so zu Einsturze der Scheidemauer führen müssen, weil diese in viel zu

erstellen, daß dadurch das alte Reservoir keinen Schaden leide, sei weitgehender Weise blosgelegt worden war. Bei Unterzeichnung

des Bauvertrages hatte der Stadtingenieur den Unternehmer auf keine dem Unternehmer durch den Vertrag überbundene, also keine

vertragliche Verpflichtung. Wenn auch als selbstverständlich habe die Nothwendigkeit zeitiger Erstellung der Strebepfeiler aufmerksam

gelten können, daß das alte Reservoir beim Anbau des neuen gemacht, war jedoch darauf, nachdem der Unternehmer es abge¬

nicht geschädigt werden dürfe, so fehle es doch an einer klaren lehnt hatte, sich an derartige Vorschriften binden zu lassen, nicht

Willenseinigung der Parteien darüber, daß die Sicherung der bis¬ alten Reservoirs bedeutende Kosten verursache, dies auf die Höhe

herigen Baute bei Erstellung der neuen eine Vertragspflicht des des Angebotes einwirken werde und daß der Unternehmer, beim

Bauunternehmers und Vertragsbestandtheil sein solle. Dem Unter¬ Mangel besonderer vertraglicher Vorschriften hierüber, in Ver¬

nehmer habe also in dieser Richtung nicht eine besondere Vertrags¬ suchung geführt werde, diese Kosten in seinem Angebote nicht zu

pflicht obgelegen, sondern er sei nur Kraft „allgemeiner Menschen¬ berücksichtigen und dann auch bei der Ausführung nicht ganz

pflicht“ gehalten gewesen, die Abgrabung nicht in einer Weise sachgemäß zu verfahren, zumal wenn er nicht völlig sachkundig

vorzunehmen, welche eine Schädigung der anstoßenden Wasserbaute sei. Daß in der Nacht der Katastrophe eine etwelche Ueberfüllung

habe zur Folge haben müssen. Diese Verpflichtung habe für ihn des alten Reservoirs stattgefunden habe, erscheine nicht als ein

ganz gleicher Weise bestanden, gleichviel ob das alte Reservoir besonderes Verschulden der Widerklägerin, da dies nichts außer¬

einem Dritten oder dem Bauherrn gehört habe und habe ebensogut gewöhnliches gewesen und die Widerklägerin nicht verpflichtet ge¬

bezüglich alles andern nachbarlichen Eigenthums gegolten. Nach der wesen sei, sich dessen zu enthalten. Immerhin werde dadurch das

Expertise stehe außer Zweifel, daß der Unternehmer diese allgemeine Verschulden der Widerklägerin einigermaßen verstärkt, da sie die

Pflicht nicht erfüllt habe; er sei daher aus Art. 50 O.=N. durch den Arbeitsvorgang des Unternehmers herbeigeführten Ge¬

schadenersatzpflichtig. Allein ebenso zweifellos sei, daß den Ge¬ fahren habe kennen und daher auch wissen müssen, daß dieselben

schädigten ein Mitverschulden treffe, welches nach Art. 51 durch die Ueberfüllung des Reservoirs vergrößert werden, so daß

Abs. 2 O.=R. zu einer Ermäßigung der Schadenersatzforderung sie um so mehr Anlaß gehabt hätte, dafür zu sorgen, daß ent¬

führen müsse. Gehe man nämlich davon aus, daß die vom Be¬ weder das alte Reservoir genügend gesichert werde oder dann

klagten verletzte Verpflichtung keine vertragliche, sondern eine all¬ wenigstens keine übermäßige Ueberfüllung stattfinde. Das gleiche

gemein menschliche gewesen sei, so habe sich die Widerklägerin, gelte davon, daß die Widerklägerin einem Begehren des Unter¬

als sie gesehen habe, daß der Unternehmer sie nicht erfülle, nicht nehmers um Leerung der letzten Kammer des alten Reservoirs

passiv verhalten dürfen, sondern sei verpflichtet gewesen, alles zu nicht entsprochen habe. Das Verschulden, welches die Wider¬

thun, was in ihrer Macht gestanden habe, um den Schaden zu klägerin treffe, sei nun allerdings ein solches ihrer Angestellten

verhindern, und dies wäre ihr im vorliegenden Falle sehr leicht und werde daher nur gemäß Art. 62 O.=R. zu deren Ungunsten

gewesen. Schon darin, daß sie dies nicht gethan habe, liege ein wirksam. Die Widerklägerin habe nun aber den in Art. 62 O.=R.

Verschulden, dessen Kausalzusammenhang mit dem Schaden zweifel¬ vorbehaltenen Entlastungsbeweis gar nicht unternommen und

los festsehe. Ein weiteres Verschulden der Widerklägerin liege habe auch nicht behauptet, daß es sich um ein Verschulden öffent¬

darin, daß die Verpflichtung des Unternehmers zu besonder licher Beamten handle, welches nicht beim Betriebe eines Ge¬

Vorsichtsmaßregeln behufs Sicherung des alten Reservoirs werbes erfolgt sei und für welches daher gemäß Art. 64 O.=R.

nicht auch zu einer vertraglichen erhoben worden sei. Die volle der Grundsatz des Art. 62 cit. nicht gelte; sie scheine im Ge¬

Sachkenntniß in dieser Beziehung sei in erster Linie bei der gentheil damit einverstanden zu sein, daß sie ein Verschulden

Widerklägerin und ihren Organen vorhanden gewesen, während ihrer Angestellten selbst zu verantworten habe. Das Unternehmen

dieselbe beim Widerbeklagten, der sich als Unternehmer von Erd¬ der städtischen Wasserversorgung erscheine auch, da es sich ohne

arbeiten und Cementbauten, nicht aber als Ingenieur qualifizire, Steuerzuschuß selbst erhalten, ja eher noch der Stadt eine Ein¬

nicht zu vermuthen gewesen sei, wenn man auch allerdings bei nahme liefern solle, als Gewerbe im Sinne der Art. 62 und 64

ihm, da er ein nicht unschwieriges Werk unternommen habe, eine O.=R. In Anbetracht aller Verhältnisse rechtfertige es sich, jeder

gewisse Sachkunde habe erwarten dürfen. Zudem habe sich die Partei die Hälfte des entstandenen Schadens aufzuerlegen.

Widerklägerin wohl denken können, daß, weil die Sicherung des 2. Bei rechtlicher Prüfung der Beschwerden muß sich in erster

maßregeln treffe, damit nicht durch die Ausführung des Werkes Linie fragen, ob der Unternehmer durch die Art und Weise der

Schaden an andern Sachen des Bestellers oder Dritter eintrete. Vornahme seiner Grabarbeiten für das neue Reservoir einer Ver¬ Verstößt der Unternehmer hiegegen, so verletzt er dem Besteller tragspflicht zuwider gehandelt habe, ob er also vertraglich ver¬

gegenüber seine Vertragspflicht zu sorgfältiger Ausführung des pflichtet gewesen sei, die fraglichen Arbeiten so vorzunehmen, daß Werkes. So wird doch kein Zweifel darüber obwalten können, dadurch das alte Reservoir nicht geschädigt werde. Der Anwalt daß, wenn der Unternehmer eines Anbaues an ein bestehendes des Unternehmers hat heute behauptet, es sei dies durch die vor¬

Haus bei dessen Ausführung Baufehler begeht, in Folge deren instanzliche Entscheidung in für das Bundesgericht verbindlicher

Neubau und bestehender Bau zusammenstürzen, er dem Besteller Weise verneint; denn es handle sich in dieser Beziehung um eine

für den ganzen entstehenden Schaden ex contractu haftet, z. B. thatsächliche Feststellung über die Willensrichtung der Parteien

also für Fehler seiner Leute nach Art. 105 und 351 O.=R. beim Vertragsschlusse. Dies erscheint indeß nicht als richtig. Die schlechthin und ohne Vorbehalt des bei außerkontraktlichen Schä¬ Vorinstanz gelangt zu dem Schlusse, daß in der gedachten Rich¬

digungen dem Geschäftsherrn durch Art. 62 O.=R. nachgelassenen tung eine vertragliche Verpflichtung des Unternehmers nicht be¬ Entlastungsbeweises verantwortlich ist. Ob der bereits bestehende standen habe, nicht auf Grund rein thatsächlicher Erwägungen, in Folge des Verschuldens des Unternehmers beschädigte, Bau dem vielmehr beruht ihre Entscheidung mit auf ihrer rechtlichen An¬ Besteller oder einem Dritten gehört, ist für die rechtliche Natur schauung über die Ausdehnung der kraft gesetzlicher Regel beim der Haftpflicht des Unternehmers gegenüber dem Besteller gleich¬ Werkvertrage dem Unternehmer obliegenden Vertragspflichten;

gültig; insofern letzterer, z. B. wegen der nach Art. 67 O.=R. denn die Vorinstanz stützt ihre Entscheidung nicht etwa darauf, den Eigenthümer eines Gebäudes oder Werkes treffenden Verant¬ daß im vorliegenden Falle nach Sinn und Zusammenhang des wortlichkeit, durch die Schädigung des Eigenthums eines Dritten Vertrages oder nach den Umständen von den Parteien eine be¬

selbst geschädigt ist, haftet ihm der Unternehmer ex contractu. sondere Vereinbarung sei getroffen worden, sondern sie geht viel¬ Dagegen ist natürlich die Haftung des Unternehmers gegenüber mehr davon aus, daß nach der kraft gesetzlicher Regel geltenden einem geschädigten Dritten keine vertragliche sondern eine Haftung regelmäßigen Gestaltung des Verhältnisses beim Werkvertrage ex delicto; zwischen ihm und dem Dritten besteht ja eben kein eine Vertragspflicht des Unternehmers in der fraglichen Richtung besonderes, durch Vertrag begründetes rechtliches Band, welches nicht bestehe, worauf sie im Weitern feststellt, daß eine solche im dem Unternehmer besondere, nicht schon Kraft allgemeinen Ge¬ vorliegenden Falle auch nicht besonders ausbedungen worden sei. botes der Rechtsordnung jedermann gegenüber bestehende Pflichten In ersterer Beziehung handelt es sich aber unzweifelhaft um eine auferlegt und es gelten daher naturgemäß für seine Verantwort¬ rechtliche, der Nachprüfung des Bundesgerichtes unterstehende, lichkeit gegenüber dem Dritten in mancher Beziehung (z. B. rück¬ und nicht um eine rein thatsächliche Entscheidung. Nun ist un¬ sichtlich der Beweislast, der Haft für seine Leute u. s. w.) andere bestritten, daß der Unternehmer beim Werkvertrage zu sorgfältiger Grundsätze als für seine Verantwortlichkeit gegenüber dem Ver¬ Ausführung des ihm verdungenen Werkes vertraglich verpflichtet tragsgegner. Im vorliegenden Falle nun war dem Unternehmer ist und dem Besteller für jedes Verschulden vertraglich haftet, die Erstellung eines Anbaues an das bestehende Reservoir zum welches er selbst oder seine Leute in Ausführung des Vertrages Zwecke der Erweiterung des letztern verdungen worden; der begehen (vergl. Art. 113, 115, 351 O.=R). Zur forgfältigen Werkvertrag wurde daher, seinem ausgesprochenen Sinn und Ausführung des verdungenen Werkes gehört aber gewiß in aller Zweck nach, nur dann richtig ausgeführt, wenn bei der Neubaute Regel, sofern nicht etwa der Besteller selbst dies übernommen so vorgegangen wurde, daß das alte Reservoir erhalten und das hat und dergleichen, auch, daß der Unternehmer bei Ausführung neue an dasselbe angeschlossen wurde. Ließ es der Unternehmer des Werkes die nach den Verhältnissen gebotenen Vorsichts¬

Ein= an den zur Erreichung dieses Zweckes nöthigen Vorsichtsma߬ veranlaßten, gefährlichem Bauvorgange ohne ernstlichen

regeln fehlen, so hat er, da nichts dafür vorliegt, daß etwa der spruch gewähren zu lassen, vielmehr bei derartigen Vorkomnissen

Bauherr selber die Sicherung der alten Baute übernommen hätte. einzuschreiten und zum mindesten, was für ihn ein leichtes ge¬

den Vertrag nicht richtig erfüllt, sondern gegen seine vertragliche wesen wäre, dem Unternehmer die volle Ausdehnung der Gefahr

Verpflichtung verstoßen. Nun kann nach dem Thatbestande der klar zu legen. Nach dem ganzen Sachverhalte durfte hier der

Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein, daß der Zusammenbruch des Unternehmer auf ein solches Verhalten des Bauherrn, respektive

alten Reservoirs durch den technisch fehlerhaften Bauvorgang bei seiner Organe rechnen, also annehmen, daß der Bauherr seine

der dem Widerbeklagten verdungenen Baute des neuen Reservoir Befugnisse nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im In¬

herbeigeführt wurde, daß hierin und nicht etwa in andern Um¬ teresse des Unternehmers ausübe und sich vorbehalte. Wenn auch

ständen, wie in der Ueberfüllung des Reservoirs, in der Nichtent¬ ausdrücklich im Vertrage dem Bauherrn eine Kontrollpflicht nicht

leerung einer Kammer desselben und dergleichen die wirkende Ur¬ auferlegt ist, so darf doch in der angegebenen Richtung eine solche

sache der Katastrophe liegt. Im Prinzip kann daher die Haft¬ hier als stillschweigend vereinbart gelten; gerade beim Werkver¬

trag muß als beidseitig zugesichert nicht nur gelten, was aus¬ pflicht des Unternehmers nicht bestritten werden; es ist indeß,

nach den Bestimmungen des Werkvertrages und den Umständen drücklich ausgesprochen ist, sondern auch, was die Regeln der

des Falles, in concreto nicht einzig der Unternehmer sondern guten Treue fordern. Hier durfte aber der Unternehmer gewiß

theilweise auch der Bauherr für den verfehlten Bauvorgang ver¬ gemäß den Regeln der guten Treue erwarten, daß der Bauherr

antwortlich zu machen. Es mag in der Regel richtig sein, daß ihn auf Gefahren des Arbeitsvorganges, die dem Bauherrn, re¬

der Bauherr dadurch, daß er sich die Bauaufsicht und die Befug¬ spektive seinen Organen bei einiger Aufmerksamkeit nicht entgehen

niß zu neuen leitenden Anordnungen während des Baues vorbe¬ konnten, dem nicht völlig sachkundigen Unternehmer dagegen ent¬

behält, nur ein Recht sich wahrt, von dem er nach Belieben gar gehen mochten, mit Ernst und Nachdruck aufmerksam machen und

keinen oder einen mehr oder weniger ausgedehnten Gebrauch zweckwidrigen Anordnungen nicht unthätig zusehen werde. Haben

machen kann, nicht aber eine Pflicht übernimmt, wie dies die also sowohl der Bauherr als der Unternehmer gegen die ihnen

erste Instanz ausführt. Allein im vorliegenden Falle standen nun, nach dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisse oblie¬

nach der thatsächlichen Feststellung der zweiten Instanz, sich ein genden Pflichten verstoßen und dadurch gemeinsam den Schaden

völlig sachverständiger, resp. von Sachkundigen berathener und herbeigeführt, so entspricht es der Gerechtigkeit, den letztern

vertretener Bauherr und ein zum mindesten nicht vollständig sach¬ zwischen den Parteien zu theilen, und zwar, wie auch die zweite

kundiger Unternehmer gegenüber. Der Bauherr, welcher auch die Instanz dies gethan hat, zu gleichen Theilen. Denn das Ver¬

detgillirten Baupläne hatte ausarbeiten lassen, hatte seinen Or¬ schulden erscheint als ein gemeinsames und gleiches. Die Um¬

ganen die Bauleitung und Bauaufsicht, sowie das Recht vorbe¬ stände, welche der Vertreter des Widerbeklagten zu weitergehender

Entlastung des letztern geltend gemacht hat, — die Ueberfüllung halten, alle in Plan und Devis nicht geregelten Verhältnisse zu

ordnen; er ließ auch thatsächlich durch einen Bauführer eine des Reservoirs und die Nichtentleerung einer Kammer desselben

ständige Kontrolle über die Arbeiten des Unternehmers ausüben. sind unerheblich; denn, wie die Vorinstanzen hinlänglich gezeigt

Bei diesem Sachverhalte darf angenommen werden, daß hier haben, liegt diesen Umständen kein vertragswidriges Verhalten

der Bauherr gegenüber dem Unternehmer nicht nur das Recht der Stadt zu Grunde und es hätten auch dieselben für sich allein,

sondern auch die Pflicht durch den Vertrag übernommen habe, ohne den fehlerhaften, von beiden Parteien gleichmäßig verschul¬

seine Kontrole über die Arbeiten des Unternehmers auszuüben, deten, Bauvorgang, die Katastrophe niemals herbeigeführt.

insbesondere denselben nicht bei, durch mangelhafte Sachkenntniß

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Weiterziehung beider Parteien wird als unbegründet ab¬

gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefoch¬

tenen Urtheile der Appellationskammer des Obergerichtes des

Kantons Zürich vom 1. Februar 1890 sein Bewenden.