Empfehlung vom 16. Januar 2004 betreffend Planungstool Top Orange Switzerland (TOP OCH)PDF92.96 kB16. Januar 2004

Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter Préposé fédéral à la protection des données Incaricato federale per la protezione dei dati Incumbensà federal per la protecziun da datas

Empfehlung

gemäss

Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992

in Sachen

Planungstool Top Orange Switzerland (TOP OCH)

Sachverhalt

. Mit Schreiben vom 19. Juni 2003 erstattet die Gewerkschaft Kommunikation (Ge- werkschaft) Anzeige gegen Orange Communications SA, Lausanne (Orange), wegen Erstellung der Datensammlung Top Orange Switzerland (TOP OCH). TOP OCH enthält nach Auffassung der Gewerkschaft unverhältnismässige und zweckwidrige Daten über das Verhalten und die Privatsphäre der Angestellten von Orange, welche ohne Wissen der betroffenen Personen gesammelt worden sind und hat als Entschei- dungsgrundlage für eine Massenentlassung gedient. Die Gewerkschaft rügt weiter, das Auskunftsrecht sei nicht gewährleistet worden. Sie ersucht den Eidg. Daten- schutzbeauftragten, die Rechtmässigkeit von TOP OCH zu überprüfen, dabei den Systemfehler festzustellen und die Gewährleistung des Auskunftsrechtes sowie die Zerstörung der Datensammlung zu empfehlen.

. Ende Juni 2003 kontaktiert der Eidg. Datenschutzbeauftragte die Firma Orange, um den Sachverhalt im Sinne von Art. 29 des Datenschutzgesetzes näher abzuklären. Orange wird ersucht, Fragen im Zusammenhang mit dem Zweck von TOP OCH, den Zugriffsrechten und dem Auskunftsrecht zu beantworten.

. In ihrer Antwort vom 30. Juli 2003 erläutert Orange zuerst die Situation rund um den Abbau eines Teils des Arbeitnehmerbestandes. Sie macht geltend, das Planungstool TOP OCH habe nicht als Entscheidungsgrundlage für die Entlassungen gedient, präzi- siert aber dennoch, dass die Liste den Zweck hatte, alle Daten, die für die ordnungs- gemässe Durchführung des Arbeitsverhältnisses bzw. der anstehen- den/abzuwickelnden Restrukturierungsmassnahmen und Kündigungen zu beachten sind, komprimiert zusammenzufassen. In die Liste haben Einträge aus den Personal- dossiers Eingang gefunden, welche z. T. mit persönlichen, für die Abwicklung der Re- strukturierung notwendigen Informationen angereichert wurden. Orange gibt zu,

dass einzelfallweise auch subjektive Wertungen in die Liste Eingang gefunden haben. Es habe jedoch zwischen den Einträgen und den Entlassungsentscheiden kein Kau- salzusammenhang bestanden. Vor dem Aussprechen von Kündigungen habe Orange gesetzliche Schutzvorschriften zugunsten von schwangeren Frauen, Militärdienstleis- tende und Kranke beachtet. Der Eintrag betreffend Mitgliedschaft bei der Gewerk- schaft war einzig ein Planungstool, um sicherzustellen, dass nach der Entlassung der Servicelevel in verschiedenen Abteilungen aufrechterhalten werden konnte. Auf eine Offenlegung der Liste hätte Orange darum verzichtet, weil es sich dabei um eine No- tiz gehandelt hat, welche zu rein persönlichen Zwecken bzw. zur Personalplanung erstellt und Dritten nicht bekannt gegeben worden sei.

. In ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2003 erwidert die Gewerkschaft, es bestehe

ein Kausalzusammenhang zwischen den Einträgen ins TOP OCH und den Entlassun- gen von Angestellten, die sich gewerkschaftlich organisiert haben bzw. am Streik mitgewirkt haben. Es verstosse zudem gegen Treu und Glauben, ein dem Personal nicht bekanntes Qualifikationssystem anzuwenden. An TOP OCH seien ausserdem mehrere Personen beteiligt gewesen, sodass nicht von einer persönlichen Notiz ge- sprochen werden könne.

. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 ersucht der Eidg. Datenschutzbeauftragte Oran-

ge, den Zusammenhang zwischen den Einträgen im TOP OCH und den Kündigungen nochmals zu erläutern.

. Am 14. November 2003 nimmt Orange SA zu dieser Frage nochmals Stellung. Dabei

wird betont, dass der Zweck der Personalübersicht TOP OCH nicht war, eine Samm- lung von möglichen Kündigungsgründen zu erstellen, sondern Informationen über- sichtlich und komprimiert bereitzustellen, um die beschlossenen Restrukturierungs- massnahmen im Einzelfall ordnungsgemäss durchzuführen. Bei der Personalliste handle es sich um eine Übersicht für die zentrale Personalabteilung, die im Hinblick auf die Reorganisation aufzeigen sollte, bei welchen Angestellten besondere Rück- sicht notwendig war. Es werden im übrigen Bedenken über die Berechtigung des Eidg. Datenschutzbeauftragten geäussert, die Stellungnahme von Orange vom 30. Ju- li 2003 an die Gewerkschaft Kommunikation ohne ihr Wissen zur Einsichtnahme und Kommentierung zuzustellen. Nach Meinung von Orange SA ist das Untersuchungs- verfahren vor dem Eidg. Datenschutzbeauftragten nicht kontradiktorisch ausgestal- tet.

Erwägungen

Der Eidg. Datenschutzbeauftragte klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn u. a. Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persön- lichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler, Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG). Er kann dabei Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich Da- tenbearbeitungen vorführen lassen. Er kann auch Personen vernehmen (Inhaber von Datensammlungen, betroffene Personen, Dritte). Er kann ein kontradiktorisches Verfahren durchführen und insbesondere die Meinungen der Parteien vergleichen. Er ist dabei an die allgemeinen Verfahrensregeln, insbesondere an das Gleichbe- handlungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung, gebunden. Die Parteien haben im Verfahren vor dem Eidg. Datenschutzbeauftragten Anspruch auf rechtli- ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung, BV, SR 101). Danach können die Unter- lagen den Parteien vorgelegt werden.

2. Als Datensammlung gilt nach der gesetzlichen Definition (Art. 3 Bst. g Datenschutz- gesetz, DSG, SR 235.1) jeder Bestand von Personendaten (Liste, Ordner, Aktenablage, elektronischer Datenträger, usw.), der so aufgebaut ist, dass Informationen über eine bestimmte Person mit einem vernünftigen Aufwand gefunden werden können. Ent- scheidend ist nach dieser Definition einerseits, dass der Datenbestand Informationen über mehr als eine Person enthält und andererseits ist es die Erschliessbarkeit der Informationen nach betroffenen Personen (U. Belser in Maurer/Vogt [Hrsg.] Kommen- tar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Art. 3 N 28). Die Daten sind im Top OCH so aufgebaut, dass sie offenkundig nach betroffenen Personen erschliessbar sind. Das Planungstool Top OCH stellt somit eine Datensammlung im Sinne von Art. 3 lit. g DSG dar. Ausserdem waren ausgewählte Mitarbeiter innerhalb der Firma (insb. innerhalb der Personalabteilung) auf TOP OCH zugriffsberechtigt. Es handelt sich folglich nicht um eine Notiz, die zu rein persönlichen Zwecken erstellt und Drit- ten nicht bekannt gegeben wurde bzw. wird (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a. DSG), wie Orange behauptet. Die auf Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG gestützte Begründung, wonach das DSG auf Personendaten, die eine natürliche Person ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bearbeitet und nicht an Aussenstehende bekannt gibt, nicht anwendbar ist, scheitert auch daran, dass die entsprechende Ausnahme nur für natürliche Per- sonen gilt. Die Liste TOP OCH hätte als Datensammlung beim Eidg. Datenschutzbe- auftragten angemeldet werden müssen, da sie besonders schützenswerte Perso- nendaten beinhaltet und die betroffenen Personen keine Kenntnis davon hatten (Art. 11 Abs. 3 DSG).

3. Datenbearbeitungen müssen nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 4 Abs. 2 DSG). Aus diesem Prinzip ist die Anforderung abzuleiten, dass eine Datenbearbeitung für die betroffene Person transparent erfolgen muss. Dies bedeutet, dass eine Datenbe- schaffung und jede weitere Datenbearbeitung grundsätzlich für die betroffene Per- son erkennbar sein muss (vorherige Information der betroffenen Personen, vgl. dazu U. Maurer, Kommentar zum Schweiz. Datenschutzgesetz, a. a. O., Art. 4 N9). Eine Verletzung dieses Grundsatzes liegt etwa vor, wenn Daten ohne Wissen der be- troffenen Person bearbeitet werden. Dies gilt auch für die Bearbeitung von Perso- nendaten zu Zwecken der Personalplanung. Orange begründet die fehlende Informa- tion über die Existenz von TOP OCH damit, dass es sich dabei um eine Zusammen- stellung von Personendaten aus dem Personaldossier handelt, das dem Auskunfts- recht bereits unterliegt, welche mit weiteren persönlichen Notizen angereichert wur- de. Zudem stützt sie ihre Begründung auf den Leitfaden des Eidg. Datenschutzbeauf- tragten über den Datenschutz im Arbeitsbereich ab, wonach Notizen, die zu rein persönlichen Zwecken bzw. zur Personalplanung erstellt worden sind und Dritten nicht bekannt gegeben werden, nicht offen gelegt werden müssen. In diesem Leitfa- den für die Bearbeitung von Personendaten im Arbeitsbereich (http://www.edsb.ch/d/doku/leitfaeden/arbeit/arbeit.pdf, insb. S. 19) ist von Ein- schränkung bzw. Verweigerung des Auskunftsrechts, nicht aber von fehlender vor- heriger Information über eine bestimmte Datenbearbeitung die Rede. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 DSG und den daraus resultierenden Transparenzgrundsatz muss grund- sätzlich jede Datenbearbeitung bekannt gegeben werden. Eine Abweichung von Art. 4 Abs. 2 DSG ist gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG insbesondere möglich, wenn über- wiegende private oder öffentliche Interessen des Datenbearbeiters dies rechtferti- gen. Die Tatsache, dass die im TOP OCH bearbeiteten Daten teilweise bereits im Per- sonaldossier vorhanden waren und das Recht auf Auskunft über den Inhalt des Per- sonaldossiers bestand, vermag die fehlende Information über TOP OCH nicht zu rechtfertigen. Dies umso weniger, als zugegebenermassen die Datensammlung mit weiteren persönlichen Notizen angereichert wurde. Orange SA hätte spätestens ab

offizieller Information über die Massenentlassung das Bestehen der Liste an die Mit- arbeiter kommunizieren müssen, damit Letztere das Auskunftsrecht hätten ausüben können.

Top OCH stellt eine eigenständige, von den Personaldossiers getrennte und mit spe- zifischen Zugriffsrechten versehene Datensammlung dar. Gemäss Art. 8 Abs. 1, 2 und 5 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Auskunftsrecht). Der Inhaber der Datensammlung muss ihr u. a. alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Da- ten mitteilen. Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen. Art. 9 Abs. 3 DSG legt fest, dass Private als Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder auf- schieben können, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und sie die Personendaten nicht an Dritte bekannt geben. Art. 9 Abs. 4 DSG verpflichtet den In- haber der Datensammlung anzugeben, aus welchem Grund er die Auskunft verwei- gert, einschränkt oder aufschiebt. Für die Anforderung an diese Begründung ist massgebend, dass sie einerseits dem Betroffenen ermöglichen muss, die Zulässig- keit und Stichhaltigkeit der Beschränkung zu überprüfen, andererseits den Richter befähigen muss, die wesentlichen Entscheidungsgründe des Inhabers der Daten- sammlung für die Nichtgewährung der Auskunft nachvollziehen zu können.

Das Gesetz verwendet sowohl für die allgemeinen (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG) wie für die besonderen Einschränkungsgründe (Art. 9 Abs. 2 Bst. a DSG und Art. 9 Abs. 3 DSG) den Begriff der „überwiegenden (Geheimhaltungs-) Interessen”. Damit wird deutlich, dass irgendein privates oder Öffentliches Geheimhaltungsinteresse - wel- ches in den meisten Fällen vorliegen dürfte - den Auskunftsanspruch noch nicht zu verdrängen vermag. Das Auskunftsrecht wird nur dann und nur insoweit durch Ge- heimhaltungsinteressen eingeschränkt, als diese das Interesse an der Auskunft in concreto überwiegen. Die einander entgegenstehenden Interessen an der Aktenein- sicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (A. Dubach, Kommentar zum Schweizerischen Daten- schutzgesetz, a. a. O., Art. 9 N 6, 9 und 10). Wie bereits im vorherigen Paragraph festgehalten, hat Orange es im ersten Schriftenwechsel versäumt, einen genügen- den Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung des Auskunftsrechtes anzugeben. Im Schreiben vom 14. November 2003 beruft sich Orange auf ein Urteil des Arbeitsge- richtes Zürich vom 19. September 2003, wonach eine Offenlegungspflicht von Oran- ge hinsichtlich der zusammenfassenden Personalliste in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 DSG verneint wurde, da es sich bei der Personalliste um eine Übersicht für die zentrale Personalabteilung handelte, die im Hinblick auf die Reorganisation aufzeigen sollte, bei welchen Angestellten besondere Rücksicht notwendig war. In solchen Pla- nungsunterlagen - so das Gericht - müsse dem einzelnen Angestellten keine Einsicht gewährt werden, da neben den firmeninternen Reorganisationsinformationen auch der Datenschutz anderer betroffenen Angestellten verletzt werden könnte. Dem kann erwidert werden, dass die Personendaten anderer Angestellten auf der Liste durch einfache Massnahmen problemlos hätten verheimlicht werden können. Die Frage, ob firmeninterne Reorganisationsinformationen aufgrund überwiegender Inte- ressen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 DSG geheimgehalten werden dürfen, kann offen bleiben. Spätestens ab Zeitpunkt der offiziellen Information über die Massenentlas- sung hätte aber das Auskunftsrecht gewährleistet werden müssen, da keine weite- ren überwiegenden Interessen der Firma an die Verweigerung, Einschränkung oder

Aufschiebung des Auskunftsrechtes mehr bestanden und die Mitarbeiter das Recht hatten, zu erfahren, ob sie auf der Entlassungsliste figurierten.

In 8 2 (,Vorbemerkung") Ihres Schreibens vom 30. Juli 2003 hält Orange fest, „das Planungstool diente zu keiner Zeit als Entscheidungsgrundlage für irgendwelche Ent-

lassungen”. In 8 2.2 Ihres Schreibens hält Orange jedoch weiter fest, Top OCH hatte den Zweck, alle Daten, die für die ordnungsgemässe Durchführung des Arbeitsver- hältnisses bzw. der anstehenden/abzuwickelnden Restrukturierungsmassnahmen und Kündigungen zu beachten sind, komprimiert zusammenzufassen. Auch im Schreiben vom 14. November 2003 ist Orange der Auffassung, dass die fragliche Lis- te nicht als Entscheidungsgrundlage für die Auswahl der zu entlassenden Mitarbeiter diente, sondern eine übersichtliche und komprimierte Bereitstellung von Informatio- nen darstellte, um die beschlossenen Restrukturierungsmassnahmen im Einzelfall ordnungsgemäss durchzuführen. Was das konkret bedeutet, ist unklar. Orange führt zwar einige Beispiele auf, welche belegen sollen, dass die Kündigungen nicht im Zu- sammenhang mit den gesammelten Daten stehen. Ihre Aussagen über den Zweck der Liste lässt aber keinen Zweifel zu, dass TOP OCH als Entscheidungsgrundla- ge für die Massenentlassungen gedient hat oder gedient haben kann.

Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie des- sen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeits- vertrages erforderlich sind (Art. 328b erster Satz OR). Diese Bestimmung übernimmt und hebt das Verhältnismässigkeits- und Zweckmässigkeitsprinzip von Art. 4 Abs. 2 und 3 DSG im Arbeitsbereich hervor. Die Bearbeitung von Daten über Leis- tung, Verhalten, Krankheit oder Schwangerschaft ist demzufolge zulässig, sofern Letztere objektiv sind und die Voraussetzungen von Art. 328b OR erfüllen. Objektive Leistungs- und Verhaltensdaten werden in der Regel im Rahmen von offenen Mitar- beiterbeurteilungen oder arbeitsrechtlichen Entscheidungen (z. B. Einzelentlassun- gen oder Massenentlassungen), Daten über Gesundheit und Schwangerschaft nor- malerweise im Zusammenhang mit der Abwesenheitsverwaltung bearbeitet. Sofern weder die freie und aufgeklärte Einwilligung der betroffenen Personen noch ein an- derer Rechtfertigungsgrund vorliegt, dürfen Daten aus der Privatsphäre des Arbeit- nehmers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht bearbeitet werden.

Die Bearbeitung von Daten über die Schwangerschaft und über die Gesundheit zum Zweck der Entlassung stellt eine unzulässige Zweckentfremdung dar, wenn sie die Rechtsgleichheit (Art. 8 Bundesverfassung, BV, SR 101), den Kündigungsschutz (Art. 336 OR) oder das Gleichstellungsgesetz (GIG, SR 151.1) verletzen. Gesundheits- daten und Daten im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft dürfen auf Entlas- sungslisten wie TOP OCH nicht bzw. nur dann bearbeitet werden, wenn sie den Kün- digungsschutz bezwecken und die Gleichstellung von Frau und Mann fördern, es sei denn, die fraglichen Persönlichkeitseigenschaften beeinträchtigen wesentlich die Zu- sammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Im letzteren Fall trägt der Arbeit- geber die Beweislast und muss die Beeinträchtigung der Zusammenarbeit nicht sel- ber verursacht haben. Ausserdem darf der Arbeitgeber die Ausnahme von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR nur als ultima ratio geltend machen (Brunner, Bühler, Waeber in „Commentaire du contrat du travail”, éditions Réalités sociales 1996, Art. 336 NA). Die Bearbeitung von Daten über die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder über die Ausübung eines Verfassungsrechtes zum Zwecke der Entlassung kann die Koalitionsfreiheit gemäss Art. 28 BV, die Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 BV, den Kündigungsschutz gemäss Art. 336 OR und das Verhältnismässigkeitsprinzip tangie- ren, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (vgl. Art. 336 Abs. 1 Ziff. b OR). Bemerkungen wie „Delegate of the Union” dürfen somit nicht auf der Ent- lassungsliste figurieren. Auch die Bemerkung „Leader of the Revolution” gehört nicht auf einer solchen Liste, weil sie subjektiv ist und daraus nicht hervorgeht, worin der Arbeitsvertrag verletzt wurde. Weitere subjektive Verhaltenswertungen wie „ca- tastrophic attitude” sind durch objektive Wertungen zu ersetzen (7. B. „attitude prob- lem”). Die Bearbeitung unnötiger Daten aus der Privatsphäre (z. B. „personal

problem”, oder „heiratet demnächst”) stellen eine Verletzung von Art. 328b OR und dürfen auf Entlassungslisten nicht figurieren.

8. Das Verhältnismässigkeitsprinzip spielt auch im Zusammenhang mit der Aufbewah- rungsdauer der Daten eine Rolle. Diese dürfen bis Erreichung des angegebenen Zweckes, gegebenenfalls bis Abschluss hängiger Verfahren und der entsprechenden Rekursfristen aufbewahrt werden.

9. Aufgrund des Gesagten wird festgestellt, dass die Liste TOP OCH ein Systemfehler im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a. DSG darstellt, da sie geeignet ist, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.

I. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidg. Datenschutzbeauftragte:

1. Soweit die Liste TOP OCH weiterhin besteht oder eine neue bzw. ähnliche Liste hergestellt wird, hat Orange SA die betroffenen Personen über ihr Bestehen zu in- formieren und den auskunftsersuchenden Personen das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG zu gewähren.

2. TOP OCH darf so lange aufbewahrt werden, bis allfällige Gerichtsentscheide in Rechtskraft erwachsen sind.

3. Bei allfälligen weiteren Massenentlassungen hat die entsprechende Entlassungslis- te die Schweiz. Gesetzgebung, insbesondere den Kündigungsschutz, die Rechts- gleichheit, die Koalitionsfreiheit und die Gleichstellung von Frau und Mann zu be- achten und ist inhaltlich auf jene Datenkategorien zu beschränken, welche für die ordnungsgemässe Durchführung der Massenentlassung nötig und geeignet sind.

4. Orange SA teilt dem Eidg. Datenschutzbeauftragten innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung mit, ob sie die Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung abgelehnt oder nicht befolgt, so kann der Eidg. Datenschutzbe- auftragte die Angelegenheit der Eidg. Datenschutzkommission vorlegen.

5. Die vorliegende Empfehlung wird der Firma Orange SA eingeschrieben zugestellt und gestützt auf Art. 30 Abs. 2 DSG publiziert.

6. Eine Kopie der Empfehlung wird an die Gewerkschaft Kommunikation zugestellt.

EIDGENÖSSISCHER DATENSCHUTZBE- AUFTRAGTER Der Beauftragte:

Hanspeter Thür