Verordnung über die Einführung der Landesverweisung, Schreiben an das EJPD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 21. September 2016

890. Verordnung über die Einführung der Landesverweisung

Erwägungen

(Vernehmlassung) Am 20. März 2015 hat das Bundesparlament die Änderung des Strafge- setzbuches (StGB, SR 311) und des Militärstrafgesetzes (MStG, SR 321) zur Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 der Bundesverfassung (BV, SR 101) über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer ver- abschiedet. Mit den neuen Gesetzesbestimmungen wird eine strafrecht- liche Landesverweisung eingeführt, die bei Ausländerinnen und Auslän- dern, die ein Verbrechen oder Vergehen begangen haben, an die Stelle der entsprechenden ausländerrechtlichen Massnahmen treten soll. Der Bun- desrat hat die neuen Gesetzesbestimmungen auf den 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt. Mit Blick auf die Inkraftsetzung müssen zahlreiche Verord- nungen des Bundesrates angepasst oder ergänzt werden. Die anzupassen- den Verordnungen umfassen die Bereiche des Ausländer- und Asylrechts, des Strafrechts und des Polizeirechts. Im Rahmen der Änderung vom 20. März 2015 des StGB und des MStG wurden auch Änderungen im Ausländer- und Asylrecht vorgenommen. In den entsprechenden Verordnungen geht es in erster Linie darum, die auf Gesetzesstufe geregelte Rechtsstellung von Ausländerinnen und Aus- ländern, gegen die eine Landesverweisung angeordnet wurde, auf Verord- nungsebene abzubilden. Zudem muss sichergestellt werden, dass Daten über die Landesverweisung im Zentralen Migrationsinformationssystem ZEMIS eingetragen werden können. Schliesslich sollen die ausländer- rechtlichen Fernhaltemassnahmen mit der neuen strafrechtlichen Lan- desverweisung koordiniert werden. In den Verordnungen aus dem Bereich des Strafrechts soll insbeson- dere geregelt werden, wer für den Vollzug zuständig ist und die Kosten tragen soll, wenn gleichzeitig Strafen, stationäre Massnahmen und Lan- desverweisungen aus Urteilen aus verschiedenen Kantonen im Vollzug zusammentreffen. Zudem soll festgelegt werden, welche Daten zur Lan- desverweisung und zu deren Vollzug im Strafregister VOSTRA erfasst werden müssen, welche Behörden diese Daten eintragen, welche Behör- den darauf zugreifen dürfen und welche Daten automatisch an andere Behörden weitergeleitet werden müssen. Im Bereich des Polizeirechts sind Verordnungen zu Datenbanken be- troffen. Es soll insbesondere sichergestellt werden, dass Daten über die Landesverweisung in das automatisierte Polizeifahndungssystem RIPOL und in das Schengener Informationssystem N-SIS aufgenommen werden können.

Dispositiv

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Zu- stelladresse: Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Strafrecht, Bun- desrain 20, 3003 Bern; auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an [e-mail]): Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 haben Sie uns einen Entwurf für eine Verordnung über die Einführung der Landesverweisung zur Vernehm- lassung unterbreitet. Wir danken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns wie folgt:

I. Allgemeine Bemerkungen Im Kanton Zürich wird voraussichtlich das Migrationsamt für den Voll- zug der Landesverweisungen und die in diesem Zusammenhang anfal- lenden Aufgaben und Entscheide zuständig sein (vgl. Antrag des Regie- rungsrates vom 15. Juni 2016 für eine Änderung des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess und des Straf- und Justizvollzugsgesetzes [Zuständigkeit für die Anordnung und den Vollzug der Landesverweisung], ABl 2016-06-24). Aber auch die Straf- vollzugsbehörde, d. h. das Amt für Justizvollzug (JuV), ist von den neuen Regelungen betroffen. Für das JuV sind insbesondere diejenigen Be- stimmungen über die Landesverweisung von Interesse, die den Vollzug der Hauptsanktion berühren. In diesem Sinne ist die Landesverweisung vor allem in kollisionsrechtlicher Hinsicht von Bedeutung sowie im Hin- blick auf die Vollzugsplanung, die Möglichkeit, eine kurze Freiheitsstrafe in einer alternativen Vollzugsform zu verbüssen, sowie die Austrittsplanung bzw. die Übergangsregelung bei der (bedingten) Entlassung. Für all diese Entscheide ist die Verbleibeperspektive der Ausländerin oder des Aus- länders in der Schweiz zentral. Sodann ist das JuV mit der dort angesie- delten kantonalen Koordinationsstelle VOSTRA von der Landesverwei- sung in registerrechtlicher Hinsicht betroffen. Laut dem erläuternden Bericht soll ein gegen eine Person bereits be- stehendes Einreiseverbot durch eine nachträglich verfügte strafrechtliche Landesverweisung konsumiert werden (Ziff. 1.3, letzter Abschnitt, S. 7). Diese Meinung teilen wir nicht, da ein Einreiseverbot durchaus länger Gel- tung haben kann, als eine gestützt auf Art. 66abis nStGB bzw. auf Art. 49abis nMStG ausgesprochene 3 bis 15 Jahre dauernde Landesverweisung. In jedem Fall aber müssen die Kollisionsregeln zwischen Einreiseverbot und Landesverweisung in der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas- sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) und/oder in der Verordnung vom 19. September 2006 zum Strafgesetzbuch und zum Militärstrafgesetz (V-StGB-MStG, SR 311.01) abgebildet sein.

In Bezug auf die verschiedenen Datenerfassungsregelungen ist darauf hinzuweisen, dass der Austausch von Informationen möglichst einfach organisiert werden soll, um den administrativen Aufwand gering zu hal- ten. Dabei soll auch der Zugriff der beteiligten Behörden auf die für sie jeweils notwendigen Informationen möglichst weit gefasst werden. Aus- drücklich befürwortet wird deshalb auch der automatisierte Datenaus- tausch zwischen den beteiligten Behörden.

II. Zur Vorlage im Einzelnen Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) Art. 70 Abs. 1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 Bst. e und f des Ausländergesetzes in der revidier- ten Fassung (nAuG, SR 142.20) erlischt die Bewilligung zum Aufenthalt in der Schweiz mit der rechtskräftigen Landesverweisung oder mit deren Vollzug. Vor dem Vollzug der Landesverweisung sind die unbedingten Strafen oder Strafteile und die freiheitsentziehenden Massnahmen zu vollziehen. Die Landesverweisung wird vollzogen, sobald die bedingte oder endgültige Entlassung aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug er- folgt ist (Art. 66c Abs. 2 und 3 nStGB). In Art. 70 Abs. 1 nVZAE wird so- dann festgehalten, dass die Bewilligung von Ausländerinnen und Auslän- dern bis zu ihrer Entlassung gültig bleibt, wenn sie (unter anderem) in eine Strafanstalt eingewiesen werden oder sich im stationären oder ambulan- ten Massnahmenvollzug nach Art. 59–61, 63 oder 64 StGB befinden. Ge- mäss Art. 70 Abs. 1 nVZAE, zweiter Satz, soll dies nicht gelten für Aus- länderinnen und Ausländer, gegen die eine obligatorische Landesverwei- sung nach Art. 66a nStGB ausgesprochen wurde. Auf diese ist Art. 61 Abs. 1 Bst. e nAuG anwendbar, d. h., die Bewilligung erlischt bereits mit Rechtskraft der Landesverweisung. In Bezug auf die nicht obligatorische Landesverweisung besteht ein Widerspruch zwischen Art. 61 Abs. 1 Bst. f nAuG und Art. 70 Abs. 1 nVZAE: So soll die Bewilligung einerseits bis zum Vollzug der Landes- verweisung, anderseits (nur) bis zur Entlassung aus dem Straf- oder Mass- nahmenvollzug gelten. Im erläuternden Bericht ist dazu vermerkt (S. 10), dass es für die nicht obligatorische Landesverweisung – im Gegensatz zur obligatorischen Landesverweisung – keine Ausnahme vom Grundsatz, dass die Bewilligung bis zur Entlassung aus dem Straf-/Massnahmenvoll- zug gelte, bedürfe, denn die Bewilligung gemäss VZAE sei mindestens bis zur Entlassung gültig. Dies steht aber so nicht in der besagten Be- stimmung. Dieser Widerspruch sollte durch einen klärenden Zusatz in Art. 70 Abs. 1 VZAE aufgelöst werden.

Sodann wird in Art. 70 Abs. 1 VZAE der ambulante Massnahmen- vollzug nach Art. 63 StGB der Einweisung in eine Strafanstalt bzw. dem stationären Massnahmenvollzug gleichgestellt. Dies hat zur Folge, dass die Bewilligung erst ihre Gültigkeit verliert, wenn eine «Entlassung» aus der ambulanten Massnahme erfolgt ist. Dagegen beschränkt sich Art. 66c nStGB richtigerweise auf freiheitsentziehende Massnahmen und unbe- dingte Freiheitsstrafen. Eine ambulante Behandlung ist demnach gemäss nStGB nicht vor dem Vollzug der Landesverweisung zu vollziehen. Dem- zufolge darf die Bewilligung – entgegen Art. 70 Abs. 1 VZAE – auch nicht vom Vollzug der ambulanten Behandlung abhängig sein. Es lässt sich kaum rechtfertigen, dass eine zu einer ambulanten Behandlung verur- teilte Straftäterin oder ein Straftäter trotz rechtskräftiger Landesverwei- sung allenfalls während Jahren legal in der Schweiz bleiben kann, ohne irgendwelche Einschränkungen ihrer bzw. seiner Bewegungsfreiheit zu er- fahren, abgesehen von der Pflicht zum regelmässigen Besuch von Therapie- sitzungen. In diesem Zusammenhang weisen wir darauf hin, dass sich eine ähn- liche Problematik in Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit ergibt: Gemäss Art. 66c nStGB bzw. dem erläuternden Bericht (S. 17 f.) gehen unbedingte Strafen dem Vollzug der Landesverweisung auch dann vor, wenn es sich um Geldstrafen oder gemeinnützige Arbeit handelt. Die Bewilligung müsste in diesen Fällen mangels Einweisung in eine Strafanstalt (vorbehältlich des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe) im Falle der obligatorischen Landesverweisung mit Rechtskraft dersel- ben enden (Art. 70 Abs. 1 nVZAE bzw. 61 Abs. 1 Bst. e nAuG), bei der nicht obligatorischen Landesverweisung mit deren Vollstreckung. Vor allem im Falle der obligatorischen Landesverweisung hat dies unseres Erachtens zur Folge, dass mit einer rechtskräftigen Landesverweisung belegte Ausländerinnen und Ausländer trotz nicht mehr gültiger Bewil- ligung widerrechtlich in der Schweiz bleiben (müssen), bis sie ihre Geld- strafe bezahlen können oder allenfalls nach erfolglosen Inkassobemü- hungen die Ersatzfreiheitsstrafe zum Vollzug angeordnet und vollstreckt worden ist bzw. bis sie ihre gemeinnützige Arbeit abgeleistet haben. Erst dann kann die Landesverweisung vollzogen werden. Es fragt sich, ob das vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber so gewollt ist. Dieses Ergebnis ist umso stossender, als sich die verurteilte Ausländerin oder der verurteilte Ausländer in dieser Situation wegen illegalen Aufenthalts in der Schweiz erneut strafbar macht. Handkehrum dürfte es bei Ausländerinnen und Ausländern, die zu einer Freiheitsstrafe und einer nicht obligatorischen Landesverweisung verurteilt wurden, schwierig werden, die Zulassung zur besonderen Voll- zugsform der Halbgefangenschaft und nach Inkrafttreten der Änderung des Sanktionenrechts am 1. Januar 2018 zusätzlich die Vollzugsform des Electronic Monitorings und der gemeinnützigen Arbeit auszuschliessen,

wenn die Bewilligung während des Strafvollzugs unverändert weitergilt. Dies, obwohl diese alternativen Vollzugsformen klar auf die Wiederein- gliederung in die hiesige Gesellschaft ausgerichtet sind bzw. dem Verlust einer vorhandenen Arbeitsstelle oder Beschäftigungsmöglichkeit in der Schweiz entgegenwirken sollen – Voraussetzungen, die bei einer rechts- kräftigen Landesverweisung von vornherein nicht gegeben sind. Art. 61 Abs. 1 Bst. f nAuG, wonach eine Bewilligung bei einer Landes- verweisung nach Art. 66abis nStGB oder Art. 49abis nMStGB erst mit dem Vollzug der Landesverweisung erlischt, ist nicht sachgerecht. Im Rah- men der nächsten AuG-Revision ist Art. 61 Abs. 1 Bst. f nAuG daher aufzuheben und für die nicht obligatorische Landesverweisung der glei- che Erlöschensgrund wie bei der obligatorischen Landesverweisung vor- zusehen. Art. 82 Abs. 1bis –1quater (Variante zu Art. 22a VOSTRA-Verordnung) Wie auch im erläuternden Bericht ausgeführt wird (S. 10), erachten wir es als vordringlich, dass die erforderlichen Daten aus dem Strafregister- Informationssystem VOSTRA an das Staatssekretariat für Migration (SEM) automatisiert weitergeleitet werden. Diese neue Meldepflicht der Vollzugsbehörden und der Gerichte ans SEM würde ansonsten für die Kantone einen zusätzlichen Aufwand mit sich bringen. Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281) Art. 12 Unseres Erachtens muss die Landesverweisung auch in Art. 12 VVWA erwähnt werden. Art. 15f–15i Nach dem erläuternden Bericht umfasst der in diesen Bestimmungen verwendete Begriff der «Ausschaffung» sowohl den Vollzug der Weg- und Ausweisung im Sinne des AuG als auch neu der Landesverweisung im Sinne des nStGB und des nMStG. Im AuG wird unter dem Titel Aus- schaffung indessen nur der Vollzug der Weg- oder Ausweisung erwähnt (Art. 69 AuG). Aus diesem Grund sollten in diesen Bestimmungen der VVWA der Vollzug der Weg- und Ausweisung und die Landesverwei- sung ausdrücklich erwähnt werden. Zudem ist im Rahmen der nächsten AuG-Revision Art. 69 AuG mit der Landesverweisung zu ergänzen. Art. 15j Bst. e In Bst. e muss unseres Erachtens die gleiche Anpassung wie in Bst. b vorgenommen werden, d. h., zum einen soll «Wegweisungsvollzug» durch «Vollzug der Weg- oder Ausweisung» ersetzt werden. Zum anderen soll die Landesverweisung ausdrücklich erwähnt werden.

Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) Art. 32 Bst. d Diese Bestimmung lehnen wir ab. Landesverweisungen gegen Perso- nen in laufenden Asylverfahren können vor Abschluss des Asylverfah- rens nicht vollzogen werden. Es ist deshalb sachgerechter, wenn das SEM im Rahmen des Asylverfahrens auch Vollzugshindernisse prüft, die in der Regel in engem Zusammenhang mit den Asylgründen stehen. Ver- neint das SEM das Vorliegen von Vollzugshindernissen, hat es die Weg- weisung mit Ausreisefrist zu verfügen. Die kantonale Behörde kann sich anschliessend beim Vollzug der Landesverweisung auf die rechtskräftig gewordene Beurteilung des SEM stützen und muss nicht noch selber ent- sprechende Abklärungen betreffend möglicher Aufschubgründe vorneh- men. Insofern können unnötige Doppelspurigkeiten vermieden werden. Im Rahmen dieser Abklärungen müsste die kantonale Behörde in vie- len Fällen ohnehin das SEM um einen entsprechenden Amtsbericht er- suchen, da ihnen im Gegensatz zur Bundesbehörde die erforderlichen Kenntnisse fehlen (Art. 43 Abs. 2 AsylV 1). Das Gleiche gilt für die Fälle, in denen nach Eintritt der Rechtskraft einer Landesverweisung ein Asylgesuch eingereicht wird. Mit der vor- geschlagenen Regelung würde sich das SEM zulasten der Kantone von zum Teil schwierigen und aufwendigen Verfahren entlasten, ohne dass dies aufgrund der gesetzlichen Umsetzung der Ausschaffungsinitiative zwingend wäre. Die in Art. 32 Bst. d vorgesehene Bestimmung ist deshalb wegzulas- sen. In der AsylV 1 oder in der V-StGB-MStGB ist an ihrer Stelle eine Kollisionsregel aufzunehmen, in der geklärt wird, wer bei gleichzeitigem Vorliegen einer Wegweisung aus dem Asylverfahren und einer Landes- verweisung für den Wegweisungsvollzug zuständig ist. Art. 34 Abs. 2 und Art. 34a Die für den Vollzug der Landesverweisung zuständige Behörde muss den Vollzug bereits gemäss Art. 6 Abs. 4 nVOSTRA-Verordnung melden. Der Bund muss sicherstellen, dass diese Daten aus VOSTRA ans SEM automatisiert weitergeleitet werden. Es kann nicht sein, dass die kantona- len Behörden die Vollzugsdaten auf verschiedenen Kanälen melden müs- sen. Art. 34 Abs. 2 AsylV 1 ist daher zu belassen und Art. 34a nAsylV 1 wegzulassen.

Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 (AsylV 2, SR 142.312) Art. 24 Abs. 1 Bst. bbis und d bis Es ist sachgerechter, Flüchtlinge und Staatenlose mit einer rechtskräf- tigen Landesverweisung in Bezug auf die Kostenerstattung den vorläu- fig aufgenommenen Flüchtlingen und den vorläufig aufgenommenen Staatenlosen gleichzustellen. Die Vergütung an die Kantone muss des- halb analog den Bst. b und d während längstens sieben – und nicht nur während fünf – Jahren seit der Einreise gewährt werden. Verordnung vom 19. September 2006 zum Strafgesetzbuch und zum Militärstrafgesetz (V-StGB-MStG, SR 311.01) Art. 66d nStGB regelt die Gründe für den Aufschub der obligatori- schen Landesverweisung. Gemäss dem erläuternden Bericht zur Ände- rung der V-StGB-MStG (S. 17) kann der Vollzug der nicht obligatori- schen Landesverweisung auch aus anderen, weitergehenden Gründen auf- geschoben werden, wobei bei Zusammentreffen mehrerer Landesverwei- sungen für den Aufschub Art. 66d nStGB gilt (Art. 12a Abs. 2 V-StGB- MStG). Bedauerlich ist, dass sich (mit Ausnahme dieser kollisionsrechtlichen Bestimmung) weder im Gesetz noch auf Verordnungsstufe Hinweise auf die Möglichkeit des Aufschubs der fakultativen Landesverweisung bzw. auf die Voraussetzungen dazu finden. Für die Vollzugsplanung im Straf- oder Massnahmenvollzug ist es – wie bereits dargetan – zentral, ob die Ausländerin oder der Ausländer in der Schweiz verbleiben kann oder nicht. Während bei der obligatorischen Landesverweisung dank der kla- ren Regelung in Art. 66d nStGB frühzeitig mindestens eine entsprechende Prognose gemacht werden kann, bleibt der Vollzug der nicht obligatori- schen Landesverweisung mangels entsprechender gesetzlicher Regelung völlig offen. Zu befürchten ist zudem die Entwicklung unterschiedlicher kantonaler Praxen beim Entscheid über den Aufschub. Für eine unter- schiedliche Behandlung der obligatorischen und der nicht obligatorischen Landesverweisung bezüglich ihres Aufschubs gibt es keine sachlichen Gründe. In der Verordnung sollte deshalb eine analoge Bestimmung zu Art. 66d nStGB eingefügt werden. Im Weiteren würden wir es begrüssen, wenn auf Verordnungsstufe vorgeschrieben würde, in welchem zeitlichen Rahmen die Prüfung des Vollzugs bzw. Aufschubs der Landesverweisung zu erfolgen hat. Dies mit dem Ziel, dass zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Straf- oder Mass- nahmenvollzug der Entscheid über den Vollzug bzw. Aufschub der Lan- desverweisung jedenfalls rechtskräftig ist. Müssen Personen mit unklarer Verbleibeperspektive aus dem Justizvollzug entlassen werden, können wirksame Integrationsmassnahmen nicht eingerichtet werden.

Art. 12b Gemäss dieser Bestimmung ist Art. 66c Abs. 2 und 3 nStGB anwend- bar, wenn eine Landesverweisung mit Strafen und freiheitsentziehenden Massnahmen im Vollzug zusammentrifft. Wir gehen davon aus, dass dies auch für jugendstrafrechtliche Strafen und Schutzmassnahmen gilt, ob- schon diese nicht ausdrücklich genannt werden. Verordnung vom 29. September 2006 über das Strafregister (VOSTRA-Verordnung, SR 331) Aus dem Strafregister muss zwingend hervorgehen, ob eine obligatori- sche (Art. 66a nStGB) oder eine nicht obligatorische Landesverweisung (Art. 66abis nStGB) ausgesprochen wurde, da sie im Vollzug teilweise un- terschiedlich behandelt werden. Art. 6 Abs. 4 Bst. a Gemäss Art. 6 Abs. 4 Bst. a VOSTRA-Verordnung wird in VOSTRA eingetragen das Datum, an dem die betroffene Person die Schweiz ver- lassen hat (tatsächliches Ausreisedatum), oder, sofern dieses Datum nicht bekannt ist, das in der Ausreiseverfügung der Vollzugsbehörden festge- legte Datum (verfügtes Ausreisedatum). Um dem gerecht zu werden, müsste richtigerweise zunächst abgewar- tet werden, ob die Ausländerin oder der Ausländer tatsächlich ausreist und wann. Erst wenn das verfügte Ausreisedatum überschritten wird, ohne dass etwas über die tatsächliche Ausreise bekannt geworden wäre, könnte das verfügte Ausreisedatum in VOSTRA eingetragen werden. In dieser Regelung sehen wir die Gefahr, dass am Ende gar kein Datum eingetra- gen wird. Sollte diese ziemlich komplizierte Regelung bestehen bleiben, wäre es daher sinnvoll, wenn VOSTRA nach einer gewissen Zeit Urteile mit der Sanktion Landesverweisung melden würde, bei denen kein nach- träglicher Entscheid ergangen ist und kein Termin im Sinne von Bst. a eingetragen wurde. Verordnung vom 6. Dezember 2013 über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten (SR 361.3) Art. 17 Abs. 4 Art. 17 Abs. 4 sieht als neue DNA-Löschfrist die Löschung 20 Jahre nach dem Vollzug der Landesverweisung vor. Nicht definiert wird, wel- ches Datum als Vollzugsdatum gilt. Wir gehen davon aus, dass es sich um das Ausreisedatum gemäss VOSTRA handelt. Dies hätte unter Umstän- den zur Folge, dass Löschungen noch während laufender Landesverwei- sung, also vor deren Ablauf, erfolgen müssten. Es stellt sich die Frage, ob dies so gewollt ist. Jedenfalls aber wäre eine Konkretisierung des Voll- zugsdatums bzw. ein entsprechender Hinweis oder eine Verweisung zu begrüssen.

II. Mitteilung an die Mitglieder des Regierungsrates und die Direktion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Der stv. Staatsschreiber:

Hösli