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R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3224/2017-FPUBL ATA/1280/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 13 septembre 2017 sur mesures provisionnelles dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Cyrielle Friedrich, avocate contre COMMUNE DE B______ représentée par Me Christian Bruchez, avocat -- 1 of 9 -- 2/9 A/3224/2017 Vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010; Attendu, en fait, que: 1) Par « décision d’engagement » rendue le 18 septembre 2015 par le conseil administratif de la commune de B______ (ci-après: la commune) et contresignée « pour acceptation » par Monsieur A______, ce dernier a été engagé par ladite commune en qualité de fonctionnaire, à la fonction de sous-chef horticulteur-paysagiste, au taux d’occupation de 100 %, avec entrée en fonction au 21 septembre 2015 et une période probatoire de deux ans à partir de cette date. La clause 5 de cette décision avait le contenu suivant: « Suite à vos déclarations lors des pourparlers d’engagement, le Conseil d’administration a pris note que vous faites l’objet d’une procédure pénale actuellement en cours. Le Conseil administratif vous demande d’informer spontanément le Secrétariat général de l’évolution de cette procédure et en particulier du jugement qui sera rendu. Vous êtes en outre rendu attentif au fait qu’une décision de condamnation contraindrait le Conseil administratif de la Ville de B______ à mettre un terme à vos rapports de service. » 2) Entre le 10 mai et le 15 juin 2016, des entretiens ont été menés par Monsieur C______, consultant en ressources humaines (ci-après: RH) mandaté par la commune afin d’apporter un appui pour améliorer le fonctionnement du service des espaces verts. Lors de ces entretiens, tous les employés, y compris le sous-chef M. A______ et les apprentis ont été auditionnés. Dans son bref rapport du 30 juin 2016, M. C______ a constaté certaines difficultés et certains problèmes au sein du personnel, notamment une « impression d’une très grande rigidité en comparaison d’avec le temps d’avant, perception d’être infantilisés ». Parmi les actions à court terme à mettre en œuvre, figurait la gestion du retour d’information concernant M. A______ et une communication mesurée et adéquate coordonnée avec M. C______. Pour la rentrée et la fin de l’année, devait être prévu un accompagnement de M. A______ avec des objectifs de développement précis et une planification de la disponibilité de Monsieur D______, chef de groupe des espaces verts, avec le choix optionnel de centrer l’activité de ce dernier sur des tâches de planning et de coordination. Il devait aussi y avoir une clarification de la répartition des rôles entre Monsieur E______, chef de service, son adjoint, le chef de groupe et le sous-chef M. A______. 3) Le 26 septembre 2016, s’est tenue une séance de travail de MM.E______, D______, C______ et M. A______. Il a été décidé que ce dernier augmenterait sa présence sur le terrain, travaille sur sa manière verbale et gestuelle de communiquer, qui devait être à la fois directe et détendue. Par ailleurs, si son savoir-faire professionnel était apprécié, il était souhaité qu’il en parle de façon plus -- 2 of 9 -- 3/9 A/3224/2017 modeste, voire plus humble, en se mettant toujours dans le contexte de la commune. L’attitude constructive de M. A______ était appréciée. 4) Par écrit du 16 novembre 2016, faisant suite à une séance du 7 octobre 2016, les employés du groupe des espaces verts ont été informés d’un changement dans le fonctionnement dudit groupe, leurs demandes ayant été entendues et diverses mesures visant à améliorer le fonctionnement du groupe ayant été mises en place, notamment dans le management du groupe. 5) Parallèlement, le jugement du Tribunal de police concernant M. A______, attendu selon le point 5 de la décision d’engagement, a été notifié à son domicile élu le 18 juillet 2016.

Il ressort de la note de frais et d’honoraires de son conseil concernant cette procédure pénale que celui-ci a eu un entretien téléphonique avec M. C______ le 22 juillet 2016. Selon ladite avocate, M. C______ aurait, dans ce cadre, été informé de l’évolution de cette affaire pénale. Selon la commune, les responsables de son administration n’ont pas été informés de cette condamnation à ce moment-là, mais seulement le 11 octobre 2016, date d’un entretien entre Monsieur F______, nouveau directeur de l’administration et des RH, entré en fonction le 1er août 2016, et M. E______ d’une part, M. A______ d’autre part, au sujet de l’avancement de la procédure pénale. À cette occasion, ce dernier a indiqué qu’il avait été condamné en première instance à dix mois de peine privative de liberté, à une amende, à une indemnisation de la victime, et au paiement des frais de justice, qu’il avait formé appel de ce jugement et qu’une audience était prévue le 3 novembre 2016. 6) Par courriel du 22 décembre 2016, avec copie à MM. E______ et D______, M. C______ a fait part à Madame G______, gestionnaire RH de la commune, de l’amélioration globale de la relation entre M. A______ et le personnel qui lui était subordonné. 7) L’accompagnement (coaching) dont M. A______ bénéficiait a ainsi été suspendu. 8) Par téléphone du 8 février 2017, l’avocate de M. A______ a informé M. F______ qu’un arrêt sur appel défavorable à ce dernier avait été rendu. M. F______ a alors invoqué la volonté du conseil administratif de discuter des modalités de poursuite des rapports de service en fonction de la gravité des faits retenus. Le conseil de l’intéressé a ensuite transmis l’arrêt à M. F______. 9) Lors d’un entretien du 28 février 2017, M. F______ a fait part à l’avocate de M. A______ de la volonté du conseil administratif de trouver un arrangement en vue de la fin des rapports de service de M. A______. Un tel arrangement n’est pas intervenu. 10) En date du 14 mars 2017, la personne de confiance désignée par le conseil administratif selon l’art. 82 du statut du personnel de la commune entré en vigueur le

Considérants

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septembre 2016 (ci-après: statut du personnel) a contacté la conseillère administrative Mme H______pour l’informer qu’elle avait été saisie par le groupe des jardiniers qui lui

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- 4/9 A/3224/2017 avait fait part de sa situation difficile et qu’il avait été autorisé à en faire état à l’employeur. Les jardiniers avaient relevé, au sujet de M. A______, des comportements jugés infantilisants, des remarques qui mettaient mal à l’aise (homme-femme), des attitudes déplacées, des horaires à la carte, une utilisation du matériel communal à des fins privées, des consignes de sécurité non suivies, des rumeurs. 11) Lors d’un entretien avec M. F______ le 15 mars 2017, la personne de confiance a confirmé avoir reçu la totalité de l’équipe des jardiniers, lesquels se plaignaient des problèmes suivants en lien avec M. A______: - hygiène corporelle de celui-ci; - contacts corporels non souhaités (M. A______ embrasserait un collègue sur la tête, inviterait la collaboratrice à s’asseoir près de lui); - une attitude lunatique, des accès de colère, de la vulgarité, une attitude dégradante et infantilisante; - des propos dégradants à l’égard des femmes; - une absence d’écoute et de considération pour le travail des autres; - une absence de compétences techniques, ainsi que du territoire communal; - une interdiction faite aux collaborateurs de prendre des initiatives; - un manque d’exemplarité, sous forme d’absence des consignes de sécurité, conduite sans ceinture, excès de vitesses, surcharge, branches qui dépassent; - un dénigrement de M. D______; - exigence à deux reprises d’un demi-tour à l’égard d’un collaborateur pour « aller reluquer une joggeuse »; - des horaires à la carte, M. A______ partant quand il voulait; - une utilisation du matériel communal à des fins privées. Selon la personne de confiance, la motivation pour le travail existait chez les collaborateurs. 12) Le 16 mars 2017, à la demande de M. F_______, tous les jardiniers ont été entendus par le chef du groupe des cantonniers. Ces entretiens ont fait l’objet de procès-verbaux signés par l’auditeur et les personnes auditionnées. 13) Par certificats médicaux des 20 mars 2017, 12 avril 2017, 24 mai 2017 et

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juin 2017, M. A______ a été en incapacité de travail à 100 % à tout le moins depuis le

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mars 2017, jusqu’au 30 juillet 2017 en tout cas, en raison d’une « affection médicale nécessitant un repos à domicile ». 14) Par courrier du 23 mars 2017, M. F______ a informé M. A______ que le conseil administratif avait décidé de le mandater pour mener une enquête administrative en vue de la résiliation de son contrat de travail. 15) Le 31 mai 2017, M. F______ a transmis au conseil administratif son rapport final de l’enquête administrative concernant M. A______. Ce rapport contenait un résumé des faits et une synthèse, une copie caviardée de l’ATA/873/2014 du 11 novembre 2014, un compte-rendu d’une séance de travail entre MM. D______ et C______ concernant M. A______ tenue le 14 novembre 2016 et reprenant pour l’essentiel le contenu du compte-rendu de la séance du 26 septembre 2016 citée plus haut, les procès-verbaux des entretiens menés le 16 mars 2017 par le chef du groupe des cantonniers, dont il ressortait globalement, selon M. F______, que la situation était inacceptable: les comportements de M. A______ étaient infantilisants, et les remontrances consécutives à toutes formes d’initiative, les remarques et les gestes déplacés, les connaissances insuffisantes et les échanges professionnels inconsistants étaient récurrents et trop nombreux. 16) Par pli simple et recommandé du 7 juin 2017, le conseil administratif a fait part à M. A______ de ce qu’il envisageait de procéder à son licenciement et l’a prié de prendre connaissance du rapport d’enquête administrative précité, joint au courrier, un délai de dix jours lui étant octroyé pour exercer son droit d’être entendu. 17) Par observations du 23 juin 2017 de son conseil, ayant fait suite à une prolongation de délai octroyée par le conseil administratif, M. A______ a conclu au caractère abusif des motifs invoqués, subsidiairement au caractère non réel, non pertinent des motifs soulevés, visant uniquement à couvrir le motif abusif de résiliation. Il s’est ainsi opposé à la volonté de la commune de résilier son contrat de travail et a réservé, en tant que de besoin, tous ses droits. 18) Par décision du 29 juin 2017, notifiée le lendemain, le conseil administratif a résilié les rapports de service de M. A______ au 31 août 2016 (recte 2017), cette décision étant exécutoire nonobstant recours. M. A______ avait tardé à informer ses supérieurs hiérarchiques de sa condamnation pénale en première instance. Toutefois, cette condamnation n’était pas le motif de son licenciement. Les observations formulées par l’intéressé en réponse au rapport final d’enquête administrative du 31 mai 2017 banalisaient les reproches formulés par les jardiniers et insistaient pour remettre la faute sur l’encadrement du service, au prétendu motif qu’il n’aurait pas soutenu M. A______. Bien au contraire, le conseil administratif avait mandaté un coach externe, professionnel en RH, pour aider tant la hiérarchie du service que l’intéressé.

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- 6/9 A/3224/2017 M. A______ étant encore en période probatoire, le conseil administratif pouvait librement résilier les rapports de service. Il motivait ladite résiliation par l’incapacité de celui-ci à s’intégrer dans le système hiérarchique mis en place par la commune et par son inaptitude à remplir les exigences du poste, n’étant pas en mesure de diriger l’équipe qui lui était confiée. 19) Par acte expédié le 28 juillet 2017 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative), M. A______ a formé recours contre cette décision, concluant, sur mesures provisionnelles, à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à la constatation de la suspension du délai de congé jusqu’à droit connu sur le recours, au fond, préalablement à la tenue de débats, à la comparution personnelle des parties, ainsi qu’à l’audition de deux témoins, M. E______ et Monsieur I______. Il a conclu principalement, à l’annulation de la décision querellée, à la constatation que son licenciement était abusif, à sa réintégration immédiate à son poste de travail en qualité de sous-chef horticulteur-paysagiste, le tout sous suite de frais et dépens. Des conclusions subsidiaires étaient formulées. Le licenciement était abusif. En outre, la clause 5 de son contrat de travail, illicite, amorale et nulle, était inapplicable. Au vu de son évaluation de décembre 2016, qui montrait une amélioration, la plupart des faits reprochés dans le rapport final d’enquête administrative étaient tronqués, imprécis, et/ou non pertinents dans le cadre d’un licenciement, voire fallacieux. Était produit le compte-rendu d’un entretien intermédiaire d’évaluation sur la période du 21 septembre 2015 au 1er janvier 2016, signé par l’employeur et l’employé les 25, respectivement 26 juillet 2016, qui était loin d’être négatif selon l’intéressé. Était également produit un certificat de travail du 29 janvier 2015 émanant de son précédent employeur. Le recourant s’était trouvé confronté à des collaborateurs qui ne souhaitaient rien changer à leurs habitudes et qui avaient, pour certains, peu apprécié qu’il remplace M. D______ durant sa maladie et qui voulaient faire ce que bon leur semblait quitte à ce que ce ne soit pas les tâches requises. Tout au plus, l’enquête administrative pourrait aboutir à un nouveau cadrage plus précis des objectifs de M. A______, voire à la planification de nouveaux objectifs réalistes, si tant était qu’une évaluation sous la forme de bilan intermédiaire soit réalisée et que tout ne repose pas sur les déclarations unilatérales de collaborateurs réfractaires tant au changement qu’à leur supérieur, ce d’autant que le coaching de fin 2016 avait porté ses fruits et qu’une sanction disciplinaire ne serait donc pas sans effet; ainsi, une sanction administrative aurait dû être prononcée tout au plus.

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- 7/9 A/3224/2017 20) Par ses observations sur effet suspensif du 25 août 2017, la commune a conclu au rejet de la requête en restitution dudit effet, le sort des frais et dépens devait être réservé dans la décision finale. 21) Par lettre du 28 août 2017, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Attendu, en droit, que: 1) Aux termes de l’art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1); toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3). L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 LPA). Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l’effet suspensif – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF 119 V 503 consid. 3; ATA/96/2017 du 8 février 2017 consid. 4; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4; ATA/1244/2015 du

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novembre 2015 consid. 2). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, 265). 2) En l’espèce, le recourant, engagé au 21 septembre 2015, et alors qu’il se trouvait encore dans la période probatoire de deux ans (décision d’engagement du 18 septembre 2015 ), a été licencié par la commune sur la base de l’art. 55 du statut du personnel (« fin des rapports de service durant la période probatoire »). À teneur de son ch. 1, durant la période probatoire, chacune des parties peut librement résilier les rapports de service; l’art. 336 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième: Droit des obligations - CO - RS 220) est applicable par analogie. 3) Sur la base d’un examen sommaire du cas et au regard notamment des motifs qui ont conduit à la résiliation, reposant en particulier sur une enquête administrative, ainsi que des allégués formulés par le recourant et des offres de preuves de celui-ci, il n'est à tout le moins pas manifeste que le recours serait d’emblée bien fondé au fond.

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- 8/9 A/3224/2017 Par ailleurs, dans ses observations sur effet suspensif, la commune a indiqué qu’au vu des faits de la cause et des pièces produites, les relations de confiance entre les deux parties étaient définitivement rompues, une éventuelle réintégration n’étant donc aucunement envisageable. Or, l’art. 85 ch. 1 du statut du personnel octroie à la chambre administrative, au sens de l’art. 336 CO, si elle retient que le licenciement est contraire au statut ou abusif, la possibilité de proposer au conseil administratif la réintégration du membre du personnel concerné. À teneur du ch. 2 de cet article, en cas de refus du conseil administratif, la chambre administrative alloue au membre du personnel une indemnité dont le montant est fixé en prenant en compte l’ensemble des circonstances et qui s’élève au maximum à six mois de traitement pour un fonctionnaire en période probatoire. Ainsi la commune ne pourrait en tout état de cause pas être obligée de réintégrer le recourant (ATA/1031/2016 du 8 décembre 2016 consid. 2). Dans ces circonstances, s’il était fait droit à la demande de restitution de l’effet suspensif présentée par le recourant, la chambre de céans rendrait une décision allant au-delà des compétences qui sont les siennes sur le fond, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de procéder en l’occurrence à une pesée des intérêts en présence (ATA/576/2015 du

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juin 2015 consid. 4; ATA/525/2014 du 4 juillet 2014; ATA/182/2012 du

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avril 2012 consid. 5; ATA/107/2012 du 22 février 2012). 4) Par surabondance, l’intérêt public à la préservation des finances de la collectivité publique intimée, au vu de l’incertitude de la capacité du recourant à rembourser les mois de traitement qui lui seraient versés en cas de confirmation de la décision querellée, est important (ATA/576/2015 précité consid. 5; ATA/206/2013 du 2 avril 2013; ATA/519/2012 du 10 août 2012) et prime les difficultés financières qu’il allègue rencontrer du fait de la cessation du versement de son traitement (ATA/1031/2016 précité consid. 4). Au demeurant, une telle obligation de remboursement pourrait placer le recourant dans une situation financière plus difficile que si la restitution de l’effet suspensif lui était refusée mais qu’il obtenait gain de cause au fond. 5) Au vu de ce qui précède, la demande de restitution de l’effet suspensif et donc également de suspension du délai de congé jusqu’à droit connu sur le recours, sera refusée, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu’à droit jugé au fond. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse la restitution de l’effet suspensif au recours de Monsieur A______, de même que la suspension du délai de congé jusqu’à droit connu sur le recours;

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- 9/9 A/3224/2017 réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi; communique la présente décision, en copie, à Me Cyrielle Friedrich, avocate du recourant, ainsi qu'à Me Christian Bruchez, avocat de commune de B______. La présidente: F. Payot Zen-Ruffinen Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière:

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