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R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4431/2017-MARPU ATA/1528/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 24 novembre 2017 sur effet suspensif dans la cause PIERRE SIMON ELECTRICITE SA représentée par Me Timo Sulc, avocat contre DIRECTION GÉNÉRALE DES SYSTEMES D'INFORMATION -- 1 of 5 -- 2/5 A/4431/2017 Attendu en fait: 1) Le 6 juin 2017, la Direction générale des systèmes d’information (ci-après: DGSI) a publié dans la Feuille d’avis officielle (ci-après: FAO) et sur le site www.simap.ch (ci-après: simap) un appel d’offres pour la pose de fibres optiques. Il s’agissait d’un marché de service en procédure ouverte, d’une durée de trente-six mois depuis la signature du contrat, reconductible pour deux ans au maximum, divisé en deux lots: lot no 1 pour le milieu urbain, lot no 2 pour la campagne. La valeur du marché était estimée à CHF 640'000.- HT par an. Il était soumis à l’accord GATT/OMC sur les marchés publics, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 2) Huit sociétés ont répondu à l’appel d’offres, dont la société Pierre Simon électricité SA (ci-après: PSE). 3) L’ouverture des offres a eu lieu le 21 août 2017. Sept offres s’échelonnaient entre CHF 6'911'816.- et CHF 13'722'890.- pour les deux lots. Celle de PSE ascendait à CHF 4'032'582.- pour les deux lots également. Le procès-verbal d’ouverture mentionne que l’autorité adjudicatrice vérifierait que cette société n’a pas déposé une offre anormalement basse au sens du RMP. 4) Par courriel adressé le 31 août 2017 aux soumissionnaires, hormis PSE, la DGSI leur a demandé de bien vouloir confirmer que les prix offerts sur certaines positions incluaient bien la fourniture. Certains articles faisaient en effet l’objet de grandes disparités. Un second courriel a été adressé à PSE, demandant à cette dernière de confirmer ses prix unitaires. Les prix des articles semblaient anormalement bas au sens du RMP. Elle était invitée à expliquer ce qu’elle incluait dans les prix proposés et comment il était possible de les pratiquer sur toute la durée du marché sans essuyer de pertes. 5) Le 4 septembre 2017, PSE a maintenu le prix de l’offre, indiquant que ses prix unitaires avaient fait l’objet d’analyses détaillées de fourniture et de rendement de main-d’œuvre. 6) Le 15 septembre 2017, la DGSI a demandé de nouvelles précisions à PSE pour justifier les prix proposés pour plus de quarante positions. PSE a transmis ses explications le 22 septembre 2017, maintenant ses prix. 7) Par décision du 23 octobre 2017, la DGSI a exclu PSE de la procédure d’appel d’offres, en application de l’art. 42 al. 1 let. e RMP, la soumissionnaire n’ayant pas justifié les prix de son offre anormalement basse. Les explications fournies par PSE n’étaient pas suffisantes ou convaincantes pour avoir une autre appréciation.

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- 3/5 A/4431/2017 8) Le 25 octobre 2017, la DGSI a adjugé le lot no 1 à une société et le lot no 2 à une autre. La décision d’adjudication a été publiée le 1er novembre 2017. 9) Le 6 novembre 2017, PSE a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative) contre la décision d’exclusion du 23 octobre 2017, concluant à son annulation et à la réintégration de son offre dans la procédure d’évaluation. La décision querellée violait l’art. 42 al. 1 let. e RMP, tous les renseignements permettant de retenir qu’elle était capable d’exécuter les travaux à satisfaction, au prix proposé, ayant été fournis. La décision violait également l’égalité de traitement et le droit d’être entendu. PSE a demandé la restitution de l’effet suspensif au recours, lequel apparaissait suffisamment fondé. Aucun intérêt public ne s’y opposait, le planning n’ayant pas été tenu par l’autorité adjudicatrice. En particulier, l’adjudication n’était pas intervenue. 10) Le 20 novembre 2017, avec un complément du lendemain, la DGSI a conclu au refus de l’effet suspensif au recours et, au fond, principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Bien que les travaux avaient été adjugés, les contrats n’avaient pas encore été conclus et ne le seraient qu’à droit connu sur la mesure provisionnelle demandée. Le recours n’était pas suffisamment fondé et il y avait urgence à débuter les travaux, l’intérêt public à leur réalisation, planifiée sur plusieurs années étant prépondérant. 11) Le 22 novembre 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Considérant en droit: 1) Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05),

Considérants

3.

al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 2) Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose.

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- 4/5 A/4431/2017 L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/446/2017 du 21 avril 2017 consid. 2; ATA/62/2017 du 23 janvier 2017 consid. 2; ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2; ATA/701/2013 du

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octobre 2013 consid. 2; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15). L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/446/2017 précité consid. 2; ATA/62/2017 précité consid. 2; ATA/793/2015 précité consid. 2; ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5). 3) En l’espèce, la recourante a pris des conclusions en réintégration de son offre dans la procédure d’évaluation. Toutefois, cette procédure était terminée et le marché public en cause a été adjugé avant que la recourante ne saisisse la chambre de céans, la décision y relative ayant été publiée le 1er novembre 2017. La recourante n’a pas pris de conclusions relatives à l’attribution du marché, ni à la conclusion des contrats subséquents. Il en résulte que la demande de restitution d’effet suspensif ne peut tendre qu’à bloquer le déroulement de la procédure d’évaluation. Celle-ci étant achevée, la demande n’a pas d’objet, et n’en avait pas ab initio. 4) Au vu de ce qui précède, la demande d’effet suspensif sera déclarée irrecevable. 5) Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. Vu les art. 21 et 66 LPA; vu l’art. 9 al. 1 du règlement de la chambre administrative de la Cour de justice du

26.

septembre 2017; LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE déclare irrecevable la demande restitution d’effet suspensif au recours de Pierre Simon Électricité SA du 6 novembre 2017; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond;

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- 5/5 A/4431/2017 dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi; communique la présente décision, en copie, à Me Timo Sulc, avocat de la recourante, ainsi qu'à la Direction générale des systèmes d'information. le président siégeant: Ph. Thélin Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière:

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