Recours contre une ordonnance de preuves. Préjudice difficilement réparable.

A.

Le 5 juillet 2018, X.________ SA a introduit devant le

Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : le Tribunal

civil) une demande en paiement contre Y.________ SA portant sur les sommes de

70'200 francs et 759'835 francs, avec intérêts, en réservant l’amplification de

ses conclusions au terme de la procédure probatoire, sous suite de frais et

dépens. La défenderesse, dans sa réponse du 18 décembre 2018, a conclu en

substance au rejet de la demande en toutes ses conclusions.

B.

Un deuxième échange d’écritures a eu lieu. Les parties ont

confirmé leurs conclusions respectives.

C.

Le Tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves le 20

avril 2020, invitant en particulier la défenderesse à produire dans un délai

donné notamment « les catalogues et autres prospectus de vente des

montres utilisant les droits cédés par le contrat du 29 mars 2018 » et

« un document indiquant le nombre annuel de montres fabriquées sur la

base des droits cédés par le contrat du 29 mars 2018 depuis cette dernière date

jusqu’au 5 juillet 2018 ».

D.

Par courrier du 25 juin 2020, la défenderesse a fait valoir

qu’elle n’avait jamais édité de catalogue ou autre prospectus de vente de

montres utilisant les droits cédés, dans la mesure où ces droits avaient été

rétrocédés à la maison A.________ ; la défenderesse n’avait fait que

livrer des mouvements ; elle ne pouvait donc pas non plus indiquer combien

de montres auraient été fabriquées sur la base des droits cédés.

E.

Une audience s’est tenue le 6 juillet 2020. Selon le

procès-verbal d’audience, le juge a décidé d’adresser une réquisition à A.________

qui devrait indiquer le nombre annuel de montres « bbb »

fabriquées de mars 2018 à juillet 2018.

F.

Par courrier du 20 juillet 2020, A.________ a refusé de

délivrer les renseignements demandés, en invoquant le secret d’affaires.

G.

Le 24 juillet 2020, le juge civil a proposé une solution

consistant à ce que les renseignements requis restent confidentiels en ce sens

qu’ils seraient connus du tribunal et des mandataires, sans communication au

client. Le 18 août 2020, la défenderesse a refusé la proposition du

tribunal, en faisant savoir qu’il était difficile d’envisager que les

mandataires ne puissent s’entretenir avec leurs clients de documents et

renseignements. De son côté, le 20 août 2020, la demanderesse a contesté qu’il

y ait atteinte au secret d’affaires. La question a été discutée entre les

parties et le juge à l’audience du 28 septembre 2020. Le juge a annoncé qu’il

rendrait une décision.

H.

Par décision du 10 mars 2021, le Tribunal civil a renoncé à

la réquisition en admettant que l’information demandée relevait du secret

d’affaires et qu’on ne pouvait reprocher à la partie défenderesse d’avoir

rejeté la proposition de ne pas divulguer cette information aux parties

elles-mêmes, d’autant plus que, du point de vue pratique, la contrainte aurait

été difficile à respecter.

Faits

I.

Le 19 mars 2021, X.________ SA saisit l’Autorité de recours

en matière civile (ci-après : l’ARMC), en concluant à ce que celle-ci

invite le juge à mettre en œuvre la réquisition à adresser à A.________ portant

sur le nombre annuel de montres « bbb » fabriquées de mars 2013 à juillet

2018, sous suite de frais et dépens. Soutenant que la condition de l’existence

d’un préjudice difficilement réparable est pleinement réalisée, elle fait

valoir que le nombre de montres « bbb » fabriquées sur la période

considérée n’est pas de nature à porter atteinte au secret d’affaires

allégué ; que la balance des intérêts penche en faveur de la recherche de

la vérité et de l’administration de la preuve ; que le refus de la partie

défenderesse de suivre la proposition du juge (ne pas divulguer l’information

aux parties elles-mêmes) n’est pas pertinent ; qu’en effet, la société A.________

a expressément limité l’accès aux éléments visés par la réquisition à la seule

partie demanderesse ; que, partant, la société A.________ a accepté que la

partie défenderesse ait accès à ces renseignements, qu’elle connaît d’ailleurs

certainement déjà compte tenu des liens étroits les unissant ; que la

position de refus exprimée par la partie défenderesse ne devait dès lors pas

être retenue ; que la solution du premier juge est de nature à préserver

tout éventuel secret d’affaires ; que les renseignements sont nécessaires

à l’expert C.________ SA qui a été désigné pour effectuer les expertises

ordonnées à l’appui de la décision d’instruction du 10 mars 2021 ; que le

fait que le résultat de la réquisition soit connu de l’expert ne pose aucun

problème sachant qu’il est un auxiliaire de la justice soumis au secret sur les

faits de la cause ; que par ailleurs le juge pourra le cas échéant donner

toute instruction nécessaire à l’expert pour s’assurer du respect de la

confidentialité selon l’article 185 CPC ; qu’ainsi la décision du 10 mars

2021 procède d’une appréciation erronée des faits, notamment de la position

exprimée par la société à laquelle la réquisition a été adressée, mais

également d’une violation de l’article 150 CPC.

J.

Dans ses observations du 7 avril 2021, l’intimée invite

l’ARMC à déclarer le recours mal fondé avec suite de frais et dépens.

K.

La recourante use de son droit de réplique inconditionnel, le

22 avril 2021. Elle fait valoir en substance que les observations de l’intimée

démontrent ses liens avec A.________ ; elle nie se livrer à une « fishing

expedition ».

L.

Y.________ SA n’a pas réagi à la communication de la

réplique.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable (art. 319-321 CPC).

Considérants

2.

L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre

les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui

ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et

ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi

(let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement

réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).

3.

a) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction,

au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle

le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de

l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration d’un moyen de

preuve (cf. Jeandin, in CR CPC, 2e éd., n. 11 et 14 ad art.

319). La loi – soit l’article 154 CPC – ne prévoyant pas le recours contre une

ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut

causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let.

b ch. 2 CPC ; cf. Verda Chiocchetti, in Commentario pratico al

Codice di diretto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2e éd., n. 29

ad art. 319).

b)

La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2 CPC vise les inconvénients de nature

juridique, mais aussi toute incidence dommageable, y compris financière ou

temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable ; l'instance supérieure

doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la

condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine

d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que

le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le

risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 et

22a ad art. 319, avec les références ; cf. arrêt du TF du 20.11.2017

[4A_559/2017] cons. 3.2.4).

Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie

au recours n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice

de fait (Sörensen, in CPra Matrimonial, n. 22 ad art. 319 CPC ;

Verda Chiocchetti, op. cit., n. 57 ad art. 319 et les références citées).

Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un

désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un

jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de

manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt,

in ZPO Kommentar, 2e éd., n. 14 ad art. 319 ; Reich,

in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 ; ATF 134 III

188.

cons. 2.1 et c. 2.2).

c)

L’admissibilité d'un recours contre une

ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve

doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel

contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984 ; Reich, op.

cit., n. 8 ad art. 319 CPC ; Hasenbähler, in Kommentar zur ZPO, n.

25.

ad art. 154 CPC ; Sörensen, op. cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre

d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion

d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement

réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin

2006.

relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ;

Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC).

Comme

exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement

réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de

preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie

de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière

d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus de

mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces

essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Comme autres

exemples, la doctrine mentionne également les décisions qui ont pour effet de

rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant

d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en

elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui

ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un

temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel,

Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC). La doctrine considère en

outre que l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite

peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, Le

Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 298 ; Jeandin, op.

cit., n. 23 ad art. 319). Un risque de préjudice difficilement réparable existe

quand le juge refuse d’administrer une preuve qui pourrait disparaître en cours

de procédure, par exemple l’audition d’un témoin mourant ou la production de

pièces qui risquent d’être détruites (Jeandin, op. cit., n. 22b ad art.

319.

; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 78 ad art. 319). Comme exemples de cas où un préjudice ne peut pas être

réparé par un jugement favorable sur le fond, un auteur mentionne celui de

l’administration d’une preuve portant atteinte à des droits absolus, comme la

réputation, la propriété et le droit à la sphère privée, ainsi que celui d’une

expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin, op. cit., n. 22a

ad art. 319).

d)

Le recours doit être motivé (art. 321 CPC). Les exigences de motivation sont

les mêmes qu’en ce qui concerne l’appel (Jeandin, op. cit., n. 4 ad art.

321). Cela signifie que la partie recourante a le fardeau d’expliquer les

motifs pour lesquels le jugement doit être annulé ou modifié (idem, n. 3

ad art. 311 ; Hurni, Zum Rechtsmittelgegenstand im Schweizerischen

Zivilprozessrecht, 2018, n. 551 p. 165 et n. 529 p. 159). S’agissant du

préjudice difficilement réparable, il incombe au recourant d’établir que sa

situation procédurale serait rendue notablement plus difficile et péjorée si la

décision entreprise était mise en œuvre (cf. ATF 134 III 426 cons. 1.2 ; 133 III 629 cons. 2.3.1 ; Jeandin, op. cit., n. 22a ad

art. 319).

4.

En l’espèce, et quoi qu’en dise la recourante, celle-ci ne

démontre en aucune manière en quoi la décision attaquée est susceptible de lui

causer un préjudice difficilement réparable au sens de l’article 319

let. b ch. 2 CPC, soit un préjudice qui ne pourrait plus être réparé par un

jugement au fond de première ou de seconde instance (appel) qui lui serait

favorable. Elle n’allègue ni ne démontre qu’il y aurait atteinte à ses droits

absolus (comme le secret d’affaires, mais ce n’est pas du sien dont il est

question) ou que les moyens de preuves litigieux seraient amenés à se perdre ou

à disparaître.

5.

Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable.

Les frais de la procédure de seconde instance seront mis à la charge de la

recourante (art. 106 CPC), qui devra en outre verser une indemnité de dépens à

l’intimée. Cette indemnité sera fixée en équité, vu l’absence de mémoire

d’activité (art. 105 al. 2 CPC), en fonction de la question litigieuse ainsi

que des observations déposées par l’intimée. Une indemnité de 500 francs paraît

équitable, étant souligné qu’une partie des observations concernait des

arguments nouveaux (fishing expedition), partant irrecevables.

Dispositif

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE

RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Déclare le

recours irrecevable.

2. Arrête les frais

de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge de la

recourante.

3. Condamne la

recourante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs.

Neuchâtel, le 22

octobre 2021

Art. 319

CPC

Objet du recours

Le recours est recevable contre:

a. les décisions finales, incidentes et

provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l’objet d’un appel;

b. les autres décisions et ordonnances

d’instruction de première instance:

1. dans les cas prévus par la loi,

2. lorsqu’elles peuvent causer un

préjudice difficilement réparable;

c. le retard injustifié du tribunal.