Avance de frais, recours, absence d’intérêt digne de protection.

C O N S I D E R A N T

Que, dans le cadre d’une procédure en divorce

introduite le 27 février 2020 contre A.X.________, B.X.________ a notamment

conclu à ce que l’autorité parentale et la garde exclusive sur leurs deux

enfants – C.________, née en 2013, et D.________, né en 2018 – lui soient

attribuées et qu’un droit de visite surveillé soit fixé pour le défendeur,

que, par mesures superprovisionnelles et

provisionnelles du même jour, la demanderesse a sollicité l’attribution à

elle-même de la garde sur les enfants et la fixation d’un droit de visite

surveillé pour le père,

que, lors de l’audience tenue le 5 novembre 2020

devant le tribunal civil, la demanderesse a requis la mise en œuvre d’une

expertise familiale par un psychiatre ou un pédopsychiatre,

que, par décision du 3 mars 2022, le tribunal

civil a réservé la mise en œuvre d’une expertise individuelle des parents et

familiale,

que, par décision sur mesures

provisionnelles du 3 mars 2022, le juge civil a notamment attribué la garde de C.________

et de D.________ à B.X.________, ordonné un droit de visite de A.X.________ sur

C.________ et D.________, chaque mercredi après-midi, de 14h00 à 17h30, qui

s’exercerait sous la forme d’un point-rencontre, dont l’organisation

incomberait au curateur nommé et se déroulerait en sa présence, interdit à A.X.________

de quitter le territoire suisse avec les enfants C.________ et D.________,

ordonné l’inscription de cette interdiction dans les bases de données RIPOL et

SIS, ordonné à A.X.________ de déposer au greffe du tribunal civil, dans les 10

jours, les passeports […] des enfants ou toute attestation permettant d’établir

leur annulation et dit que ces interdictions et injonctions étaient assorties

de la menace de la peine prévue à l’article 292 CP,

que, par arrêt du 23 mai 2022,

la Cour d’appel civile a rejeté l’appel formé par A.X.________ et confirmé la

décision attaquée,

que, par ordonnance de preuves

complémentaire du 1er juillet 2022, le tribunal civil est revenu sur

l’expertise individuelle des parents et familiale jusqu’alors réservée, qu’il a

constaté qu’un rapport de l’Office de la protection de l’enfant

(ci-après : OPE) préconisait la mise en œuvre d’une expertise des

compétences parentales de A.X.________, qu’il a considéré qu’il convenait de

mettre en œuvre une expertise familiale destinée à notamment évaluer l’état de

santé des enfants, les liens qu’ils avaient développés avec chacun des parents,

les compétences parentales et de coparentalité permettant de proposer toute

mesure de protection qui pourrait s’avérer nécessaire ou appropriée et qu’en

définitive, il a admis la mise en œuvre d’une expertise familiale,

que, par courrier du 21

juillet 2022, le défendeur a admis qu’une expertise familiale était « absolument

nécessaire » et qu’il convenait que chaque membre de la famille fasse

partie de l’expertise, afin que la dynamique familiale et les capacités

éducatives de chacun des parents soient mises en lumière,

que, par décision du 14

novembre 2022, le juge civil a mis la moitié de l’avance de frais de

l’expertise (soit 4'625 francs) à la charge du défendeur et l’autre moitié (4'625

francs) à la charge de la demanderesse,

que le recourant soutient que

cette décision doit être annulée dans la mesure où il n’a jamais sollicité ce

moyen de preuve, que seule l’intimée a requis celui-ci dans un premier temps,

puis que l’autorité a elle-même décidé (d’office) de l’administrer et que

l’intégralité des frais d’expertise doit être avancée par l’intimée,

que l’intimée considère que le

recours doit être rejeté, le recourant ayant admis que l’expertise était

nécessaire, qu’il n’a jamais contesté les décisions ordonnant celle-ci et qu’en

réalité le recourant refuse de s’acquitter de l’avance de frais exclusivement

dans un but chicanier,

Application de l’article

102 al. 2 CPC

que, selon l’article 102 CPC,

chaque partie avance les frais d’administration des preuves qu’elle requiert

(al. 1) et que, lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve,

chacune avance la moitié des frais (al. 2),

que, pour retenir que les deux

parties ont requis le même moyen de preuve, il ne s’agit pas de constater

qu’elles ont formellement fait la même demande (ce qui sous-entendrait une

formulation identique), mais qu’il convient d’examiner si, sur la base des

demandes des parties, le tribunal envisage d’administrer la même preuve (cf. Suter/von

Holzen, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e

éd. 2016, n. 15 ad art. 102),

que le Tribunal fédéral fait

preuve d’une certaine souplesse à cet égard, puisqu’il indique qu’il serait

inéquitable de mettre la totalité des frais d’expertise à la charge de la

partie requérante – et que l’article 102 al. 2 CPC

doit trouver application – lorsque la partie adverse a exprimé sa volonté de se

joindre à la mise en œuvre de l’expertise (au moins dans un premier temps),

dans son propre intérêt (cf. arrêts du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.2 ; du 04.03.2020 [4A_606/2018] cons. 5.4 ; cf. aussi arrêt de l’Autorité de

recours en matière pénale du 05.06.2012 [ARMC.2012.33

cons. 2 in fine]),

que ce raisonnement s’inscrit

dans la logique sous-tendue par la règle prévue à l’article 102 CPC

selon laquelle les frais de la preuve administrée (en l’occurrence, une

expertise familiale) doivent être avancés par la partie qui y a un intérêt

(pour une analyse détaillée de cette question, cf. arrêt de la 2e

Cour civile de l’Obergericht du canton de Berne du 23.12.2014 [ZK 14 504] cons.

IV),

qu’en l’espèce, il est

constant que l’intimée a sollicité l’expertise familiale, que, dans un premier

temps, le recourant ne s’est y pas opposé et que, le 21 juillet 2022, il a même

explicitement admis que l’expertise était absolument nécessaire,

que l’on en déduit qu’il

estime que son droit à entretenir des relations personnelles avec ses enfants a

été trop restrictivement défini en ce sens qu’il ne peut s’exercer qu’en milieu

protégé, durant un temps limité,

qu’à ce stade de la procédure,

on en est toutefois réduit à poser cette conjecture, vu que le recourant n’a

pas encore déposé de réponse, ni pris de conclusions sur le fond, s’étant

contenté de conclure à l’irrecevabilité de la demande,

que, pour cette raison, il n’a

pas encore conclu au fond à ce que son droit de visite soit étendu,

qu’il importe peu à cet égard

que le recourant, en adoptant une attitude contradictoire (visant à charger son

adverse partie de l’intégralité des frais ; cf. à cet égard infra), ait

parfois pu laisser entendre qu’il s’opposait à toute expertise, puisque son

intérêt à obtenir celle-ci est patent, ne serait-ce que pour obtenir

l’élargissement de son droit de visite qui a été tranché en dernier lieu par

l’arrêt de la Cour d’appel civile du 23 mai 2022, qui retient que la protection

des enfants nécessite la mise en œuvre de visites surveillées et que cette

appréciation ne pourrait être revue qu’après que C.________ (l’un des enfants)

soit entendue, que le Dr E.________ dépose un rapport et que, si le tribunal

civil décide de soumettre le recourant à une expertise de ses capacités

parentales, le rapport de l’expert soit rendu (arrêt précité p. 24),

qu’on ne saurait dès lors

reprocher au juge civil d’avoir fait application, dans sa décision du 14

novembre 2022, de l’article 102 al. 2 CPC,

que c’est le lieu de rappeler

que, lorsque la maxime inquisitoire illimitée est applicable et que les parties

sollicitent l’administration d’une preuve, le juge doit déjà solliciter le

versement de l’avance de frais et que ce n’est que si les parties ne s’en

acquittent pas que le tribunal doit l’administrer d’office, si cela est

nécessaire pour éclaircir les faits (cf. Christophe A. Herzig, Das Kind

in den familienrechtlichen Verfahren, AISUF, Band 318, 2012, n. 194 p.

Faits

85 ; arrêt de l’Obergericht précité cons. IV),

Le mécanisme de

l’article 102 al. 3 CPC

qu’en vertu de l’article 102 al. 3 CPC,

si l’avance n’est pas fournie par une partie, elle peut l’être par l’autre

partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées, la règle précisant

encore que l’administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le

tribunal doit établir les faits d’office est réservée,

que le mécanisme ancré à

l’article 102 al. 3 CPC

repose – comme l’ensemble de la règle prévue à l’article 102 CPC –

sur la prémisse selon laquelle l’avance de frais est demandée à la partie qui a

un intérêt à obtenir l’administration de la preuve concernée (cf. arrêt de

l’Obergericht précité cons. IV),

que l’absence de versement par

cette partie de l’avance de frais sollicitée a comme sanction la

non-administration de la preuve, objet de l’avance requise (cf. arrêt de la

Cour civile de la Cour de justice du canton de Genève du 18.03.2020

[CC/22/2020] et l’auteur cité) et qu’elle n’a, pour la partie concernée, aucune

autre conséquence sur le plan procédural (cf. Suter/von Holzen,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd. 2016, n.

25 ad art. 102 ; Rüegg/Rüegg, in BSK ZPO, 3e éd. 2017,

n. 6 ad art. 102),

qu’il en résulte que, lorsque

cette partie ne s’est pas acquittée de la part de l’avance de frais qui lui

était attribuée, elle n’a alors plus aucun intérêt à faire recours contre la

décision correspondante du juge civil (cf. art. 59 al. 2 let. a et 103 CPC),

Intérêt à recourir ?

qu’en l’espèce le recourant a

un intérêt évident à faire ordonner l’expertise familiale, puisque, sans

celle-ci, l’élargissement de son droit de visite ne pourra être pris en

compte,

qu’il a d’ailleurs lui-même

indiqué que cette expertise était « absolument nécessaire »,

qu’il n’a toutefois pas versé

l’avance de frais qui lui était demandée et que le juge civil ne pouvait le

contraindre à s’en acquitter,

que le recourant n’a dès lors

plus aucun intérêt à former un recours contre la décision du 14 novembre 2022

sollicitant de sa part l’avance de la moitié des frais afférant à l’expertise,

que les conclusions du

recourant (visant, principalement, à mettre entièrement les frais à la charge

de l’intimée et, subsidiairement, à renvoyer la cause au premier juge pour une

nouvelle décision au sens des considérants) auraient en réalité pour effet, si

elles étaient admises, de contourner la réglementation légale (art. 102 al. 3 CPC)

prescrivant comment le juge doit procéder si la partie concernée ne fournit pas

l’avance de frais sollicitée (cf. infra),

que l’argument du recourant –

visant à démontrer qu’il aurait un intérêt à voir son recours tranché – selon

lequel une décision de l’autorité de recours « pourra avoir une incidence

sur la répartition finale des frais » est dénuée de pertinence, puisque la

question de l’avance de frais se distingue de celle de la répartition finale

des frais, qui est liée au sort de la cause (art. 106 CPC),

qu’en définitive, l’absence

d’intérêt du recourant entraîne l’irrecevabilité du recours (art. 59 al. 1 et 2 let. a CPC),

Mise en œuvre de

l’expertise ?

que le législateur a réglé les

conséquences de l’absence de paiement à l’article 102 al. 3 CPC,

qui prévoit que l’avance peut alors être fournie par l’autre partie, faute de

quoi, les preuves ne sont pas administrées, la règle précisant encore que

l’administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit

établir les faits d’office est réservée,

qu’il convient de rappeler que

l’application de la maxime inquisitoire illimitée (cf. art. 296 al. 1

CPP ; sur la notion : Hohl, Procédure civile, Tome I,

Introduction et théorie générale, 2e éd. 2016, n. 1412 ; Tappy,

in CR CPP, 2e éd. 2019, n. 18 ad art. 102 qui parle de « maxime

inquisitoire pure ») n’implique pas automatiquement la mise en œuvre

d’une expertise à chaque fois qu’il s’agit d’éclaircir des faits, les règles

usuelles sur l’administration des preuves devant être respectées,

qu’en l’occurrence, on

constate que la Cour d’appel civile s’est prononcée sur les mesures

provisionnelles le 23 mai 2022,

que

les décisions sur preuves des 3 mars et 1er juillet 2022 ont été

rendues dans le cadre des mesures provisionnelles et que, dans ce contexte, la

mise en œuvre d’une expertise familiale ne réalise pas l’une des conditions

posées à l’article 254 CPC (cf. Bohnet, in CR CPC, 2e éd.

2019, n. 5 ss ad art. 254 CPC ; l’exception prévue à l’ ATF 137 III 324,

cons. 3.2.2, concerne le droit de la propriété intellectuelle),

que

la décision sur moyen préjudiciel (question de la compétence du juge suisse,

resp. de la litispendance) n’a pas encore été rendue, qu’elle doit l’être

aussitôt que possible, avant le traitement de la demande au fond (ATF 140 III 159

cons. 4.2.4 ; 140 III 355

cons. 2.4 ; 130

III 66 cons. 4.3 « nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das

Verfahren seinen Fortgang nimmt ») et qu’il n’y a dès lors pas lieu de

mettre en œuvre une expertise en lien avec la procédure au fond alors que la

question de la compétence n’est pas encore réglée, ce d’autant plus lorsque

certains signes montrent que l’administration de la preuve concernée est

susceptible d’être délicate,

qu’en

outre, le recourant n’a pris aucune conclusion sur le fond, notamment en lien

Considérants

avec ses droits parentaux,

qu’il en résulte qu’il

convient de sursoir à la mise en œuvre de l’expertise à tout le moins jusqu’à

droit connu sur la compétence du juge suisse,

Exigence procédurale de

collaboration et fonction corrective de l’interdiction de l’abus de droit

qu’au demeurant, on relèvera

que l’obligation pour le juge d’établir les faits d’office (dans le sens de ce qui

précède) n’est pas sans limite et qu’elle ne dispense pas les parties d’une

collaboration active à la procédure, de l’obligation d’étayer leurs propres

thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les

moyens de preuves disponibles (Hohl, op. cit., n. 1418 p. 234 et les

arrêts cités),

qu’au-delà de

l’absence de collaboration active à la procédure, une partie peut adopter un

comportement abusif, que l’article 2 al. 2 CC permet au juge de tenir en échec

l’application de la loi lorsque cette application est mise au service

d’intérêts qui ne correspondent pas à ceux que la règle est destinée à protéger

(entre autres auteurs : Steinauer, Le Titre préliminaire du Code

civil, in TDPS II/1, 2009, n. 570 p. 213), que le mécanisme correcteur de

l’article 2 al. 2 CC peut être utilisé dans les situations les plus diverses

et, notamment, lorsque le titulaire du droit exerce celui-ci sans que cela lui

procure l’avantage normalement lié à cet exercice, le droit n’étant pas à même

de procurer l’avantage attendu dans les circonstances dans lesquelles il est

exercé (Steinauer, op. cit., n. 574 p. 214 s. et les arrêts cités),

que, lorsqu’une

partie ne collabore pas à la procédure, y compris lorsque son attitude implique

la mise en œuvre du mécanisme correcteur de l’article 2 al. 2 CC, elle ne peut

être sanctionnée par l'usage de l'exécution forcée, le non-respect par cette

partie de la charge procédurale qui lui incombe ("prozessuale

Obliegenheit") demeurant sans conséquence disciplinaire ou pénale (Jeandin,

in CR CPC, 2e éd. 2019, n. 1 à 3 ad art. 164),

que c’est en vertu

du principe de la bonne foi, applicable en procédure civile (art. 52 CPC), que

le juge sanctionnera tout refus de collaborer injustifié émanant d'une partie,

cette prise en compte intervenant lors de l'appréciation des preuves (art. 164

CPC ; Message CPC, 6926 ; ATF 140 III 264 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 25.11.2021 [5A_622/2020] cons. 3.2.4), qu’on peut en

effet raisonnablement admettre que la partie qui refuse indûment de produire

une pièce, de répondre à une question ou de rendre possible telle ou telle

mesure probatoire a des raisons peu avouables d'agir de la sorte et que sa

finalité consiste à faire obstacle à la manifestation de la vérité, ce qui justifie

une sanction procédurale, que, toutefois, l'article 164 CPC trouve application

indépendamment du motif (injustifié) poussant la partie récalcitrante à refuser

de collaborer et sans qu'il ne soit nécessaire d'établir sa mauvaise foi (Jeandin,

op. cit., n. 4 ad art. 164 CPC),

que, selon l’article 102 al. 3 CPC,

si l’intimée ne prend pas en charge la totalité de l’avance de frais, il

incombera au juge civil de déterminer s’il ordonne d’office l’expertise

familiale,

que la maxime inquisitoire

illimitée ne dispense pas, comme on l’a vu, les parties de collaborer

activement à la procédure,

que, dans son recours, le

recourant montre d’emblée qu’il n’entend pas verser un centime pour une

expertise, mais qu’il entend faire supporter l’intégralité de l’avance de frais

à l’intimée, voire à l’État,

que le recourant passe sous

silence que, le 21 juillet 2022, il a communiqué au juge et à sa partie adverse

que l’expertise était « absolument nécessaire » et que, malgré

l’évidence, il refuse aujourd’hui d’admettre l’intérêt qui est le sien de faire

ordonner l’expertise, un élargissement de son droit de visite n’ayant de sens

et ne pouvant être admis que dans l’hypothèse d’une expertise qui lui serait

favorable,

que, dans son recours devant

l’ARMC, il insiste au contraire aujourd’hui sur le fait qu’il n’aurait jamais

requis l’expertise,

que, certes, l’élargissement

du droit de visite pourrait, selon l’issue de l’expertise, correspondre au bien

des enfants et qu’a priori, un examen d’office de cette question devrait

être entrepris (et l’expertise ordonnée),

qu’en l’état toutefois, le

recourant prétend s’opposer à toute expertise, allant même – dans une posture

non exempte de contradictions – jusqu’à former recours devant l’ARMC alors

qu’il n’y a aucun intérêt, pour que les frais de l’expertise (pourtant rejetée

par lui) soient mis intégralement à la charge de l’intimée,

que le recourant adopte une

attitude contradictoire (i.e contraire à la bonne foi) qui trahit son intention

d’agir de manière chicanière contre les intérêts de l’intimée, ce qui exclut,

dans la perspective du recourant, toute démarche visant le bien des enfants,

que, dans ces circonstances

très particulières (qui se rapprochent de celles qui ont menées le Tribunal

fédéral à exiger de celui qui entend renverser la présomption de paternité à

opérer une avance de frais ; cf. arrêt du TF du 07.04.2004 [5C.73/2004] cons. 2 ; message relatif au Code de procédure

civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6841, ch. 5.8.2 p. 6907 note 132), une

décision tendant à ordonner d’office une expertise reviendrait à dénaturer la

maxime inquisitoire illimitée et qu’il convient dès lors de considérer que, le

recourant n’ayant pas opéré l’avance de frais qui lui était demandée,

l’expertise ne pourra en l’état pas être ordonnée par le juge civil (sur la

nécessité de prendre en compte les intérêts visés par la maxime inquisitoire

illimitée avant de mettre en œuvre celle-ci, cf. Kuntschen, Die antizipierte

Beweiswürdigung im schweizerischen Zivilprozess, Schriften zum Schweizerischen

Zivilprozessrecht Band/Nr. 35, 2021, n. 112 p. 53 note 361),

Conclusions

qu’en conclusion, le recours

doit être déclaré irrecevable,

qu’il appartiendra au juge

civil de sursoir à la mise en œuvre de l’expertise jusqu’à droit connu sur sa

compétence,

qu’il lui incombera ensuite d’appliquer

l’article 102 al. 3 CPC

selon les considérations qui précèdent et les déterminations du recourant sur

le fond dans sa réponse,

que le recourant, qui

succombe, supportera les frais de la procédure de recours (art. 106 al. 1 CPC),

qu’il sera condamné à verser

des dépens à sa partie adverse,

que le montant auquel conclut

l’intimée, qui correspond à une activité d’une durée de presque 8h00 est

excessif,

qu’en fonction des critères

prévus aux articles 58 ss LTFrais (RSN

164.1), une activité de 4h00, dans un cas portant sur une question très

spécifique, qui ne nécessitait pas de revenir sur tous les éléments du dossier,

paraît adaptée, qu’il en résulte une somme d’honoraires de 1080 francs, auquel

il convient d’ajouter un montant forfaitaire pour les frais (108 francs) et,

sur le total, un montant pour la TVA (7,7 %, soit 91.50 francs), que c’est dès

lors une indemnité de dépens de 1'279.50 francs qui sera allouée à l’intimée.

Dispositif

Par ces motifs,

L'AUTORITé

DE RECOURS EN MATIèRE CIVILE

1.

Déclare le recours irrecevable.

2.

Met les frais de la procédure de

recours, arrêtés à 750 francs, à la charge du recourant.

3.

Condamne le recourant à verser à

l’intimée un montant de 1'279.50 francs à titre d’indemnité de dépens.

Neuchâtel,

le 24 février 2023