Faillite. Examen de la solvabilité. Restitution des apports des associés. Surendettement. Radiation au registre du commerce.

Faits

A.

X.________Sàrl, société au capital social de 20’000 francs

inscrite au registre du commerce le 10 mai 2021, a pour but l’achat, la vente

et la réparation de tout véhicule automobile. Son associé gérant est A.________,

qui dispose de la signature individuelle. B.________ dispose d’une procuration

individuelle.

B.

a) Le 15 décembre 2022, C.________ a requis la faillite de X.________Sàrl

devant le tribunal civil. Elle a annexé à sa requête un commandement de payer

Considérants

notifié le 12 mai 2022, resté sans opposition, et une commination de faillite

notifiée le 21 novembre 2022, dans la poursuite no […], pour un montant de 550

francs, avec intérêts à 5 % dès le 20 décembre 2021, plus 31 francs

d’intérêts jusqu’au 6 février 2023, plus 226.60 francs de frais de poursuite,

et 100 francs de frais de justice, soit une créance de 907.60 francs au total.

b) Les

parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 6 février

2023, à laquelle personne n’a comparu. La débitrice était informée que si elle

justifiait du paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de

907.60

francs (plus les frais d’encaissement en cas de paiement à l’office des

poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.

La société X.________Sàrl n’a effectué aucun paiement dans ce délai.

C.

Dispositif

Par jugement du 6 février 2023, le tribunal civil a prononcé

la faillite de X.________Sàrl et en a fixé l’ouverture au même jour à 14h30.

Les frais de justice, arrêtés à 200 francs, dont 100 francs avancés par le

créancier et 100 francs avancés par la masse en faillite, ont été mis à la

charge de cette dernière.

D.

a) Le 16 février 2023, X.________Sàrl a recouru contre le

jugement susmentionné, en concluant à l’octroi de l’effet suspensif, à

l’annulation du jugement de faillite, avec suite de frais et dépens. Elle a

exposé, en substance, que la créance avait été payée à l’office des poursuites

en date du 22 novembre 2022, qu’en raison d’une erreur de frappe elle avait

versé 556.60 francs au lieu de 656.60 francs, qu’elle avait pensé de bonne foi

que la réquisition de faillite allait tomber vu le paiement, que lors de la

découverte de cette erreur, soit après la mise en faillite, elle avait

immédiatement payé la différence à l’office des poursuites (avec les frais

supplémentaires), soit 361.80 francs, et que, depuis, sa situation financière

était saine.

b) La

recourante a joint à son mémoire la preuve du paiement de la somme de 556.60

francs et du solde de 361.80 francs auprès de l’office des poursuites.

c)

Selon un formulaire « décompte débiteur » du 16 février 2023,

le montant total des poursuites contre la recourante s’élève à 0 francs.

d) Par

ordonnance du 22 février 2023, le président de l’Autorité de recours en matière

civile (ci-après : ARMC) a suspendu l’exécution du jugement de faillite.

e)

Après avoir interrogé l’associé gérant (A.________) le 15 février 2023,

l’office des faillites a établi un inventaire des biens de la société au titre

de mesure conservatoire le 27 février 2023. Il en ressort que « la

société n’a jamais eu d’activité et qu’elle ne détient aucun actif ».

Le seul bien mobilier en main de la faillie, une BMW M3, fait l’objet d’un

leasing. Les plaques de ce véhicule, qui se trouve au domicile privé de

l’associé gérant, ont été déposées en octobre 2022. Le leasing, conclu auprès

de D.________, est payé par un tiers, soit le garage E.________ SA. Cette

société est l’employeuse de l’associé gérant, qui exerce dans ce garage une

activité de mécanicien. Lors de la fondation de la société X.________Sàrl,

celle-ci possédait également un compte, aujourd’hui clôturé, auprès de la banque

F.________.

E.

a) Dans des observations communiquées le 17 mars 2023, la

recourante a déclaré que son but est d’être active dans le marché des véhicules

d’occasion, que ce marché s’est écroulé juste après la création de la société,

soit durant la pandémie de covid-19, que depuis quelques mois, le marché des

véhicules d’occasion a fortement repris, que des projets sont en cours et

devraient aboutir sous peu, que le maintien de la société – qui n’a aucune

dette – et « l’absence de sa faillite » garde toute sa

pertinence.

b)

L’intimée n’a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

1.

L’appel n’étant pas recevable contre les décisions pour

lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la loi sur la

poursuite pour dettes et la faillite (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement

de faillite est susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP).

Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le

recours est recevable.

2.

a) Des novas sont admissibles en procédure de recours

contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2

LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des

moyens une fois échu le délai de recours de l’article 174 al. 1 LP ; la

maxime inquisitoire n’oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure

probatoire et administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF

du 24.11.2016

[5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées dans le délai de recours

sont admises. On admettra aussi celles qui l’ont été dans le délai imparti au

recourant pour formuler des observations sur l’état de ses poursuites,

conformément à la pratique de la cour (arrêts de l’ARMC du 21.09.2021 [ARMC.2021.54]

cons. 2 ; du 01.07.2021 [ARMC.2021.37] cons. 2 et les arrêts cités).

b) Les

pièces déposées par le recourant sont admises.

3.

Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal

civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de

l’article 171 LP, car lorsqu’il a rendu sa décision, il n’existait pas de

circonstances permettant de rejeter la requête ou d'ajourner sa décision, selon

les articles 172 à 173a LP.

4.

a) En vertu de l'article 174 al. 2

LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque

le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que la

dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1) ou que la totalité de la

somme à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à

l'intention du créancier (ch. 2), ou encore que celui-ci a retiré sa

réquisition de faillite (ch. 3).

Les

conditions, soit le paiement de la dette à l'origine de la faillite, le dépôt

de la totalité de la somme à rembourser ou le retrait de la requête de faillite

et la vraisemblance de la solvabilité, sont cumulatives (arrêt du TF du 28.01.2022

[5A_891/2021] cons. 6.1.1).

b) En

l’espèce, la créance figurant dans la commination de la faillite n’a pas été

acquittée en entier avant l’audience du 6 février 2023. Le premier paiement a

été opéré au moyen d’un virement bancaire, provenant d’un compte privé au nom

de B.________, en faveur de l’office des poursuites. Lorsque la recourante a

pris connaissance du jugement de faillite, le solde a été versé. La dette ayant

conduit au prononcé de la faillite a dès lors été réglée, intérêts et frais

compris, auprès de l’office des poursuites dans le délai de recours. La

validité d’un paiement auprès de l’office des poursuites a été admise par la

jurisprudence (cf. Giroud/Theus Simoni, in BSK SchKG II, 3e

éd. 2021, n. 21b ad art. 174 et l’arrêt cité).

c) Selon

la jurisprudence, la solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2

LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP

; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités

suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette

capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration

de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre

vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité, il ne peut se contenter de

simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés

de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit

bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des

poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces

documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une

poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante

contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui.

L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour

évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit

rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences

trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que

l'insolvabilité (arrêt du TF du 28.01.2022

[5A_891/2021] cons. 6.1.2).

La

viabilité d’une entreprise qui, pendant une longue période, ne détient aucun

actif et ne déploie aucune activité commerciale doit être déniée d’emblée et,

partant, être qualifiée d’insolvable. Il en va différemment d’une société dont

l’inactivité n’est que temporaire, lorsque, au moyen d’une planification

concrète, elle rend vraisemblable qu’elle sera à terme capable de s’acquitter

de ses dettes et de dégager des liquidités (cf. Giroud/Theus, op. cit,

n. 26c et les arrêts cités).

C'est

le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas

à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (cf. notamment

arrêt du TF du 31.05.2018

[5A_251/2018] cons. 3.1 ; entre autres auteurs : Giroud/Theus

Simoni, op. cit., n. 16b ad art. 174).

d) Pour

rendre vraisemblable sa solvabilité, la recourante allègue que celle-ci est

indéniable, que le montant de la créance est de faible importance et

intégralement payé, qu’en raison d’une erreur de frappe au moment du virement,

les frais de poursuites n’ont pas été entièrement couverts, qu’elle continue

d’avoir une activité, que la mise en faillite aurait des effets indésirables et

irrémédiables pour la société et ses clients actuels, que la société pourra

continuer à recevoir ses clients, à payer ses fournisseurs et que sa

solvabilité est plus probable que son insolvabilité. Elle relève que le marché

des véhicules d’occasions s’est écroulé juste après la création de la société,

soit durant la pandémie de covid-19, que depuis quelques mois le marché a

fortement repris et que des projets, ainsi qu’une activité concrète, sont

prévus très prochainement, si la faillite est évitée.

Selon

l’extrait du registre des poursuites, la société recourante ne fait l’objet

d’aucun acte de défaut de biens, d’aucune autre commination de faillite et

d’aucune autre poursuite. Il ne s’agit toutefois que d’une vue très partielle

de la situation de la société puisque celle-ci ne produit aucun document –

hormis la preuve du paiement de la créance litigieuse et son décompte débiteur

daté du 16 février 2023 – permettant de se faire une idée de l’état et de

l’évolution de ses actifs/passifs et de ses produits/dépenses. La recourante

l’explique en indiquant qu’aucune comptabilité n’a été tenue puisqu’aucune

activité n’a été menée depuis son inscription au registre du commerce.

Il

ressort en effet de l’inventaire des biens établi par l’office des faillites

(plus précisément : des réponses au questionnaire données par l’associé

gérant) que X.________Sàrl n’a jamais eu d’activité et que, même si le capital

social a été entièrement libéré (en espèces), elle ne détient plus aucun actif.

La recourante soutient que l’absence totale d’activité de la société s’explique

par la pandémie de covid-19 et qu’elle a aujourd’hui des projets « et

une activité concrète qui est prévue très prochainement ». La

recourante ne produit toutefois aucune pièce (contrats, carnets de commandes,

promesses d’achats, garanties accordées par de potentiels clients, etc.)

permettant de prouver – même au degré de la vraisemblance – ses allégations.

Cela

étant, on ne peut totalement exclure que, fondée dans le contexte très

défavorable de la pandémie de covid-19, la société recourante a alors été

empêchée de mettre sur pied son activité commerciale et de prendre son envol,

que le fondateur de la société ait entendu conserver son inscription au

registre du commerce pour éviter de générer des frais supplémentaires (coûts

liés à la liquidation d’une faillite, frais de notaire et d’inscription

résultant inévitablement de l’inscription ultérieure d’une nouvelle société) et

que l’associé gérant projette aujourd’hui effectivement de développer

l’activité prévue initialement. En l’absence de toute dette, il semble dès lors

peu approprié de prononcer la faillite de la société recourante en l’état.

Dans

les circonstances très particulières qui viennent d’être décrites, il convient

d’admettre le recours et d’annuler la faillite de la société recourante.

Un

autre problème doit toutefois être mis en évidence. Confrontés à la situation

actuelle de la société recourante, son associé gérant – voire son organe de

fait, qui dispose d’une procuration individuelle – ne peuvent rester inactifs.

Il est établi que la société ne dispose d’aucun actif. Comme elle n’a déployé

aucune activité commerciale, on doit en conclure que le capital social,

entièrement libéré en espèces au moment de la fondation (art. 777c CO), a été

soustrait du patrimoine de la société pour être utilisé à des fins étrangères

au but social. Il faut à cet égard en effet rappeler que les apports libérés,

inscrits à l’actif du bilan de la société, ne peuvent en aucun cas être

restitués aux associés (art. 793 al. 2

CO), la société, en tant que personne (morale) à part entière, étant

totalement distincte de la personne (physique) des associés. Ceux-ci ne peuvent

dès lors pas disposer à leur guise de l’actif de la société, pour s’acquitter

de dettes les concernant personnellement ou pour en faire profiter des tiers,

au détriment du but social, sous peine d’engager leur responsabilité civile

(art. 827 CO en lien avec les art. 753 ss CO) et de commettre des infractions

pénales (cf. notamment l’article 165 CP sur la gestion fautive, en concours

idéal avec l’article 158 CP [Dupuis et al., PC CP, n. 59 ad art. 165]).

À cela

s’ajoute que, la société n’ayant plus d’actifs, l’associé est tenu d’en aviser

le juge (cf. art. 725b CO).

En

l’état, l’associé gérant, voire l’organe de fait disposant de la signature

individuelle, en vidant la société recourante de sa substance et en omettant

d’aviser le juge, engagent leur responsabilité civile et sont susceptibles

d’être dénoncés pénalement. On ne peut dès lors que leur conseiller de remédier

sans délai à cette situation délicate, qui porte préjudice à la société

recourante.

On

observera également qu’en vertu de l’article 934 al. 1

CO, l’office du registre du commerce radie les entités juridiques qui

n’exercent plus d’activités et n’ont plus d’actifs réalisables. Si le préposé

au registre du commerce estime que les conditions d’application de cette

disposition sont remplies, il mettra en œuvre le mécanisme qui y est prévu et,

pour commencer, sommera la société concernée de faire valoir un intérêt au

maintien de l’inscription.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis

et la faillite annulée. Les

frais judiciaires des deux instances seront mis à la charge de la recourante, qui

a provoqué cette procédure par sa négligence, dans la mesure où elle n’a pas

jugé utile de procéder en première instance, ne prenant pas même la peine de

comparaître devant le tribunal civil, lequel ne pouvait que prononcer la

faillite en fonction des informations dont il disposait (art. 106 et 107

CPC). Il n'y a pas lieu à octroi de dépens à l’intimé, qui n’en a pas réclamé. La somme de 361.80 francs, versée par la recourante à

l’office des poursuites à l’attention de C.________, doit être remise à

celle-ci.

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE

RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le

recours.

2. Annule le

jugement de faillite rendu le 6 février 2023 par le Tribunal civil des

Montagnes et du Val-de-Ruz.

3. Met les frais

judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et

avancés pour 100 francs par l’intimé et pour 100 francs par la masse en

faillite à la charge de la recourante.

4. Met les frais de

la procédure de recours, arrêtés à 750 francs, à la charge de la recourante,

qui les a avancés.

5. Dit qu’il n’y a

pas lieu à l’octroi de dépens.

6. Invite l’Office

des poursuites à verser à C.________ le montant de 361.80 francs remis par la

recourante.

7. Notifie la

présente décision aux parties, ainsi qu’aux entités concernées et, en

particulier, au Registre du commerce.

Neuchâtel, le 10 mai 2023