Ordonnance de preuves. Recevabilité du recours immédiat. Préjudice difficilement réparable.

Faits

A.

Le 23 août 2018, X.________ a introduit devant le Tribunal

civil des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : le Tribunal civil) une

demande en paiement contre la société Y.________ SA portant sur les sommes de

76'286.75 francs (à titre de dommage passé), intérêts en sus, et de 267'314

francs (à titre de dommage futur).

Dans

sa demande, X.________ a réclamé une indemnisation pour les dommages causés par

l’implantation d’une prothèse de hanche défectueuse fabriquée et commercialisée

par Y.________ SA.

Dans

sa réponse, la défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande.

Un

deuxième échange d’écritures a eu lieu, au cours duquel les parties ont

confirmé leurs conclusions respectives.

Par

courrier du 21 novembre 2022, après avoir reçu le rapport de l’expert

judiciaire, le Prof. A.________, portant sur la prothèse litigieuse, ainsi que

les réponses aux questions complémentaires posées par les parties, le demandeur

s’est plaint du fait que l’expert, domicilié à Z.________ en France, n’était

pas intervenu par voie de commission rogatoire, contrairement aux règles

prévues par la Convention de La Haye du 1er mars 1954 (RS.0274.12)

et par la Convention de La Haye sur l’obtention des preuves à l’étranger en

matière civile ou commerciale du 18 mars 1970 (CLaH70 ; RS 0.272.132)

visant spécifiquement le contenu de la commission rogatoire et son exécution.

B.

Le Tribunal civil a rendu une ordonnance de preuves le 2

février 2023. Il a admis un certain nombre de témoins et abandonné l’audition

de deux autres témoins, notamment celle de B.________ qui avait été acceptée

par les parties, puis à laquelle la défenderesse avait finalement renoncé.

Rappelant les conditions dans lesquelles l’expertise judiciaire avait été mise

en œuvre, le premier juge a retenu que le demandeur savait que l’expert avait

été mandaté directement (et non via une commission rogatoire) et qu’il ne s’en

était alors jamais plaint, qu’il n’était d’ailleurs pas certain que les règles

internationales invoquées par le demandeur soient bien applicables, que la

procédure simplifiée entrait quoi qu’il en soit en ligne de compte, que

l’expertise ne pouvait être considérée comme n’ayant aucune valeur et qu’il n’y

avait pas lieu d’en ordonner une nouvelle ou de solliciter une

contre-expertise, que les critiques formulées par le demandeur en rapport avec

le contenu de l’expertise ne remettaient pas en question le travail de

l’expert. S’agissant de la production des rapports d’incidents qui avaient été

requis – en vain – auprès de Swissmedic, le premier juge a considéré que la

requête avait été communiquée à celui-ci et qu’il n’y avait pas lieu d’y

revenir. Concernant enfin les documents produits par le demandeur à l’appui

d’écritures ultérieures (notamment la production de l’expertise privée du 14

mars 2017 réalisée par B.________), le juge civil a retenu qu’ils ne

répondaient pas aux conditions de l’article 229 CPC et qu’ils devaient être

écartés.

C.

Le 16 février 2023, X.________ saisit l’Autorité de recours

en matière civile (ci-après : l’ARMC), en concluant à l’annulation de

l’ordonnance de preuves du 2 février 2023 et à sa réforme en ce sens que

le Tribunal civil procède à l’audition de B.________ (en plus des témoins déjà

admis), qu’il requiert la production de l’expertise privée du 14 mars 2017

réalisée par B.________ (nova), qu’une contre-expertise (judiciaire)

soit ordonnée et que Y.________ SA soit condamnée à produire tous les rapports

d’incidents rédigés par Swissmedic concernant les prothèses commercialisées et

produites, les frais et dépens étant mis à la charge de l’État, subsidiairement

de la défenderesse. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à

l’autorité précédente pour qu’elle statue dans le sens des considérants.

D.

Le 6 mars 2023, l’intimée a conclu principalement à ce que le

recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement, à son rejet, sous suite de

frais et dépens.

E.

Le recourant a communiqué de brèves déterminations le 20 mars

2023 et l’intimée n’a pas réagi à la communication de la réplique.

C O N S I D E R A N T

1.

Le recours a été interjeté dans les formes et délai légaux

(art. 319-321 CPC).

Considérants

2.

L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre

les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui

ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et

ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi

(let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable

(let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).

2.1

L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au

sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement

formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité

de l'administration d’un moyen de preuve (cf. Jeandin, in CR CPC, 2e

éd., n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC – ne prévoyant

pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable

que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2

CPC ; cf. Verda Chiocchetti, in Commentario pratico al Codice

di diretto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2e éd., n. 29 ad

art. 319).

2.2

La notion de préjudice difficilement réparable de l'article 319 let. b ch. 2

CPC vise les inconvénients de nature juridique, mais aussi toute incidence

dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit

difficilement réparable ; l'instance supérieure doit se montrer exigeante,

voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement

réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou

ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il

s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin,

op. cit., n. 22 et 22a ad art. 319, avec les références ; cf. arrêt du TF

du 20.11.2017

[4A_559/2017] cons. 3.2.4).

Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie

au recours (immédiat) n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner

un préjudice de fait (Sörensen, in CPra Matrimonial, n. 22 ad art.

319.

CPC ; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 57 ad art. 319 et

les références citées). Un préjudice difficilement réparable existe

notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement

réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation

est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt,

in ZPO Kommentar, 2e éd., n. 14 ad art. 319 ; Reich,

in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 ; ATF 134 III

188.

cons. 2.1 et c. 2.2).

2.3

L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer

exceptionnelle : les ordonnances de

preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être

contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF

2006.

6841 p. 6984 ; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC ; Hasenbähler,

in Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC ; Sörensen, op.

cit., n. 29 ad art. 319 CPC). Le seul

fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en

matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas

en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de

procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Reich, op.

cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC).

Comme

exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement

réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de

preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie

de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière

d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus de

mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces

essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319).

Comme

autres exemples, la doctrine mentionne les décisions qui ont pour effet de

rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant

d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en

elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui

ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un

temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel,

Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC).

La

doctrine considère en outre que l'ordonnance admettant une preuve contraire à

la loi ou interdite peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher,

Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 298 ; Jeandin,

op. cit., n. 23 ad art. 319). Dans cette catégorie sont englobés les cas dans

lesquels l’administration d’une preuve porte atteinte

à des droits absolus, comme la réputation, la propriété et le droit à la sphère

privée, ainsi que le cas de l’expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin,

op. cit., n. 22a ad art. 319). De manière générale, il convient de retenir que

la preuve est illicite lorsqu’elle est obtenue en violation d'une norme

de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre

l'atteinte en cause (lésion ou mise en danger) (cf. art. 152 al. 2 CPC ; ATF 140 III 6 cons.

3.1

; Trezzini, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale

civile svizzero, 2e éd., vol. 1, n. 28 ad art. 152 et les auteurs

cités).

Un

risque de préjudice difficilement réparable existe quand le juge refuse

d’administrer une preuve qui pourrait disparaître en cours de procédure, par

exemple l’audition d’un témoin mourant ou la production de pièces qui risquent

d’être détruites (Jeandin, op. cit., n. 22b ad art. 319 ; Verda Chiocchetti, op.

cit., n. 78 ad art. 319).

2.4

Le recours doit être motivé (art.

321.

CPC). Les exigences de motivation sont les mêmes qu’en ce qui concerne l’appel

(Jeandin, op. cit., n. 4 ad art. 321). Cela signifie que la partie

recourante a le fardeau d’expliquer les motifs pour lesquels le jugement doit

être annulé ou modifié (idem, n. 3 ad art. 311 ; Hurni, Zum

Rechtsmittelgegenstand im Schweizerischen Zivilprozessrecht, 2018, n. 551 p.

165.

et n. 529 p. 159). S’agissant du préjudice difficilement réparable, il

incombe au recourant d’établir que sa situation procédurale serait rendue

notablement plus difficile et péjorée si la décision entreprise était mise en

œuvre (cf. ATF 134 III 426 cons. 1.2 ; 133 III 629 cons. 2.3.1 ; Jeandin, op. cit., n. 22a ad

art. 319).

3.

En l’espèce, et

quoi qu’en dise le recourant, celui-ci ne démontre pas en quoi la décision

attaquée est susceptible de lui causer un préjudice difficilement

réparable au sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC, soit un préjudice qui ne pourrait plus être réparé par

un jugement au fond de première ou de seconde instance (autorité d’appel) qui

lui serait favorable.

3.1

L’argument selon

lequel le « manquement ne pourra pas être réparé dans le cadre d’un

appel contre le jugement au fond car des témoins n’auront pas été auditionnés,

les témoins auditionnés ne pourront pas être interrogés sur des pièces qui

n’auront pas été produites et finalement les réponses posées dans le cadre de

l’expertise resteront sans réponse vu les lacunes de l’expertise » est

dénué de pertinence. En substance, le recourant soutient que « la

poursuite de la procédure sera faussée » (acte de recours, où il fait également

état d’« élément biaisés » et de l’omission d’ « éléments

pourtant pertinents ») et qu’il ne sera pas possible, sur la base des

éléments ainsi établis, de corriger le jugement au fond qui sera prononcé en

première instance en formant appel. Il se fonde ainsi sur une compréhension de

l’article 319 let. b ch. 2 CPC qui n’est pas celle retenue par la jurisprudence. Il ne

s’agit pas, selon celle-ci, d’examiner en soi les conséquences d’une éventuelle

administration des preuves incorrecte du premier juge, mais de savoir si, en

formant appel, le recourant est susceptible d’obtenir un jugement au fond lui

étant favorable. Or le recourant garde la possibilité, par la voie de l’appel

qui pourra être formé contre la décision finale qui sera prononcée par le

tribunal civil, d’obtenir une décision en sa faveur puisque l’autorité d’appel

pourra corriger, si elle le juge nécessaire, l’administration des preuves

préalablement décidée par le premier juge et trancher – ou faire trancher par

renvoi – le litige au fond sur cette nouvelle base factuelle.

En l’occurrence,

le recourant – à qui incombent le fardeau de l’allégation et celui de la preuve

– ne démontre donc pas que la décision finale qui serait prononcée par la cour

d’appel ne pourrait pas (ou plus) corriger la décision prise par le tribunal

civil sur l’administration des preuves. Il ne prétend en particulier pas que

certaines preuves seraient amenées à se perdre ou à disparaître en cours de

procédure.

Le recourant

n’allègue pas non plus que le coût et le prolongement de la procédure seraient

tels qu’un recours immédiat devrait être admis (la jurisprudence n’admettant

que restrictivement la réalisation de cette condition).

3.2

Le recourant

n’allègue pas explicitement que l’ordonnance attaquée admettrait une preuve contraire

à la loi ou interdite. Il ne présente, dans la partie de son mémoire consacrée

au « préjudice difficilement réparable » de l’article 319 ch.

2.

let. b CPC, aucune motivation consacrée à la validité de l’expertise.

Dans une partie

distincte de son mémoire, il fait état de l’expertise, requise auprès du Prof. A.________

en France, qui n’aurait pas dû être prise en compte, en l’absence de commission

rogatoire. Citant une contribution doctrinale, il affirme que « le

recours à un expert à l’étranger ne peut évidemment se faire que par le biais

d’une commission rogatoire » (réplique spontanée citant Thorens-Aladjen

[recte : Aladjem], La conduite de l’expertise par la juge,

in : L’expertise en procédure, Bohnet/Dupont [éd.], 2022, n. 35).

De son côté,

l’intimée allègue que le recourant savait que l’expert était domicilié en

France, qu’il l’a accepté, qu’il avait connaissance de toutes les modalités

relatives à ce mandat, qu’il n’a jamais requis de procéder par la voie de la

commission rogatoire et que ce n’est qu’après avoir reçu le résultat de

l’expertise, puis les réponses de l’expert aux commissions complémentaires des

parties, qu’il a fait état de l’absence de commission rogatoire.

En l’occurrence,

il est question de l’éventuelle application de la convention de la Haye sur

l’obtention des preuves (CLaH70 ; RS.0.274.132) qui régit les relations

entre la Suisse et la France dans le cas d’un expert français réalisant une

étude et rédigeant un rapport sur la base des éléments qui lui sont remis par

le juge suisse saisi de l’affaire.

En Suisse, il est

admis que la mise en œuvre d’une expertise judiciaire à l’étranger (aucune gradation

n’étant opérée entre les expertises envisageables, en fonction de leur

caractère contraignant pour leur auteur ou en lien avec l’objet expertisé)

implique l’entraide judiciaire (Office fédéral de la justice, Entraide

judiciaire internationale en matière civile, Lignes directrices, p. 1, note de

pied 2, p. 20 et p. 21, qui vise spécifiquement les témoins et les experts, où

l’OFJ précise que seule l’invitation à se rendre sur place à l'étranger

n’a pas à passer par les voies de l’entraide, à condition toutefois qu’elle ne

soit assortie d'aucune commination de mesures de contrainte ou que de telles

mesures ne découlent pas automatiquement d'un refus ; Gauthey/Markus, L’entraide judiciaire internationale en

matière civile, 2014, n. 551 et note de pied 570, ainsi que les auteurs

cités ; Thorens-Aladjem, op. cit., n. 35 ; Dolge, in

BSK ZPO, 3e éd. 2017, n. 35 ad art. 183 ; pour la pratique plus

souple, en Allemagne, visant les expertises n’impliquant en soi pas de

contrainte particulière, cf. Hau, Gerichtssachverständige in Fällen mit

Auslandsbezug, in : Recht der internationalen Wirtschaft [RIW] 2003, Heft

11, p. 822 ss, disponible sur le site https://online.ruw.de ; Knöfel, Grenzüberschreitende

Justizkooperation in Zivilsachen, Hamburg 2020, p. 1501 ss, disponible en ligne

sur le site https://ediss.sub.uni-hamburg.de).

Si le juge civil

n’est en l’espèce pas passé par la voie de l’entraide judiciaire, on ne peut

d’emblée en conclure que la décision attaquée confirmant la validité de

l’expertise judiciaire ouvre la voie au recours immédiat de l’article 319 let. b ch. 2 CPC. Certes, on peut se demander si le mandat confié directement

à l’expert français est propre à entraîner l’application de l’article 299 CP,

soit d’une norme de droit matériel. Il n’est toutefois pas nécessaire

d’entreprendre un examen approfondi de cette question. À ce stade, il faut

revenir au critère de base, selon lequel la voie du recours immédiat est

ouverte si la décision attaquée est susceptible de causer un préjudice

difficilement réparable au recourant. Le préjudice défini à l’article 319 let. b ch. 2 CPC ne peut concerner des tiers (et les biens juridiques qui

seraient les leurs) puisque, selon le mécanisme qui sous-tend la règle, il

s’agit de savoir si la décision finale, ou un appel dirigé contre celle-ci,

permettrait de « réparer », en faveur du recourant (et non

d’une tierce personne), une éventuelle erreur affectant la décision objet du

recours immédiat.

En l’espèce, la

norme pénale précitée ne protège pas un bien juridique appartenant au

recourant, mais, selon l’intitulé de la norme pénale, la souveraineté

territoriale de l’État étranger concerné, ainsi que les intérêts de politique

étrangère de la Confédération helvétique, soit l’intérêt qu’à la Suisse à

maintenir de bonnes relations avec les États étrangers (Dupuis et al.

[éd.], PC CP, n. 1 ad Rem. prél. aux art. 296 à 302). Le recourant ne subit dès

lors aucun préjudice (au sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC) qui ne pourrait être « réparé » par une

décision en sa faveur du premier juge ou, le cas échéant, de l’autorité

d’appel.

On signalera

encore, en relevant que le recourant ne fournit quoi qu’il en soit aucune

motivation dans cette perspective, qu’aucune règle du Code de procédure civile

ne dicte au juge civil de détruire d’emblée une preuve obtenue de manière

illicite – situation qui pourrait justifier un recours immédiat, pour permettre

au recourant d’écarter la preuve en question –, mais qu’une appréciation reste

indispensable (cf. art. 152 CPC). Enfin, l’objet soumis à l’expert judiciaire

ne risque pas de disparaître ou de se détériorer en cours de procédure. Le

recourant n’établit ni même n’allègue le contraire.

4.

Il résulte des considérations qui précèdent que le recours

doit être déclaré irrecevable. Les frais de la procédure de seconde instance

seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 CPC), qui devra en

outre verser une indemnité de dépens à l’intimée. Cette indemnité sera fixée en

équité, vu l’absence de mémoire d’activité (art. 105 al. 2 CPC), en fonction de

la question litigieuse ainsi que des observations déposées par l’intimée. Une

indemnité de 800 francs, frais et TVA inclus, paraît équitable.

Par

ces motifs,

L'AUTORITé DE

RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.

Déclare le

recours irrecevable.

2.

Arrête les frais

de la procédure de recours à 700 francs, montant couvert par l’avance de frais

versée, et les met à la charge du recourant.

3.

Condamne le

recourant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 800 francs.

Neuchâtel,

le 16 mai 2023