Faillite. Vraisemblance de la solvabilité. Fardeau de la preuve.

A.

La société X.________ SA, inscrite au Registre du commerce

depuis le 13 septembre 2006, a pour but statutaire l’exploitation de

restaurants, d’hôtels et d’établissements publics en général.

B.

À la requête de la Caisse de pension Gastrosocial, X.________

SA a reçu la notification, dans la poursuite no [11111], d’une

commination de faillite portant sur les montants de 3'800 francs (pour des

arriérés de cotisations LPP), plus intérêts à 5 % l’an dès le 15 décembre 2022

et de 155.90 francs, sans intérêts, ainsi qu’un montant correspondant aux frais

(commandement de payer et commination de faillite).

C.

Faute de paiement, la créancière a requis la faillite le 4

juillet 2023.

Les

parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 14 août

2023. La débitrice était avisée que si elle justifiait du paiement, avant

l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 4'388.60 francs, plus frais

d’encaissement en cas de paiement à l’Office des poursuites, la poursuite

serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.

Personne

n’a comparu à l’audience du 14 août 2023. Le tribunal civil a prononcé la

faillite et en a fixé l’ouverture à 9h25 le même jour.

D.

Le 21 août 2023, la société X.________ SA recourt contre le

jugement de faillite dont elle demande l’annulation sous suite de frais et

dépens, en concluant préalablement à l’octroi d’un effet suspensif. À l’appui,

elle fait valoir en substance qu’elle a consigné auprès de l’Autorité de

recours en matière civile (ci-après : ARMC), le 17 août 2023, la totalité

du montant dû à la créancière poursuivante, qu’elle dispose d’un matériel d’une

valeur non négligeable, qu’elle est titulaire de deux comptes bancaires, liés à

son activité commerciale, crédités de la somme de 6'306.20 francs, qu’elle est

titulaire d’un compte sur lequel a été déposée une garantie de loyer de 25'110

francs, que son chiffre d’affaires était de 579'859.20 francs en 2022, que sa

fiduciaire atteste qu’elle est pleinement solvable, que l’office des poursuites

a lui-même déjà confirmé la solvabilité de la société le 31 décembre 2021,

qu’elle s’est acquittée d’un grand nombre de créances inscrites au registre des

poursuites (soit 14 poursuites pour un montant total de 25'409.50 francs), que

seules trois poursuites demeurent impayées (soit un montant total de 18'972.15

francs), qu’elle a bénéficié d’un délai de paiement (au 14 septembre 2023) pour

s’acquitter de celles-ci. Elle signale encore qu’une poursuite ressortant de l’extrait

fourni par l’Office des poursuites (soit la no [22222]) a déjà été

payée, mais que le créancier a omis de la faire radier, que la poursuite no

[33333] n’est pas due, la société faillie ayant fait opposition, que les

dernières dettes seront acquittées dans les prochaines semaines, comme cela a

été convenu avec l’Office des poursuites, que la faillie n’aura alors plus

aucune dette et qu’elle pourra continuer sereinement son activité, qu’elle est

ainsi solvable, l’administrateur de la société ayant par ailleurs pris

conscience de la situation et s’engageant à entreprendre toutes les démarches

nécessaire afin d’assurer la pérennité de la société.

La

recourante dépose diverses pièces et notamment des attestations de solvabilité,

des quittances de paiement, un extrait du registre des poursuites (situation au

18 août 2023) et un décompte débiteur (situation au 14 août 2023).

E.

Il résulte de l’extrait des poursuites (situation au 18 août

2023) que, durant les deux dernières années, 28 poursuites ont été ouvertes

contre la recourante pour un montant total de 83'580.24 francs. Parmi

celles-ci, 22 poursuites ont été payées à l’Office des poursuites. Cinq

poursuites sont au stade de la commination de faillite et une poursuite est

éteinte.

F.

Par ordonnance du 22 août 2023, le président de l’ARMC a

accordé l’effet suspensif au recours.

L’inventaire

dressé par l’Office des poursuites fait état d’un fonds de commerce d’une

valeur de 20'000 francs, d’un compte Banque [1] crédité d’un montant de

1'114.17 francs, d’un compte courant auprès de la Banque [2] crédité d’un

montant de 2'393.69 francs, d’un compte Garantie loyer auprès de la Banque [2]

affichant la somme de 25'120.05 francs et d’un crédit Covid-19 (Banque [2]) d’un

montant de 60'017.85 francs (étant précisé que la Banque [2] a invoqué, pour ce

prêt, la compensation avec le montant de la garantie loyer déposé auprès de la

même banque).

G.

Le 4 septembre 2023, la recourante dépose des observations

sur sa situation financière. Elle indique que l’inventaire des biens montre que

ses dernières dettes – qui seront payées d’ici au 14 septembre 2023 – sont

largement couvertes et qu’il n’est ainsi pas nécessaire de prononcer sa

faillite.

H.

Par courrier du 14 septembre 2023, la recourante relève,

preuves à l’appui, que, conformément à l’intention qu’elle a formulée dans son

recours, elle s’est dorénavant acquittée de l’ensemble des dettes figurant dans

le dernier décompte débiteur fourni par l’Office des poursuites.

Faits

I.

La Caisse de pension Gastro Social n’a pas déposé

d’observations.

C O N S I D E R A N T

1.

L’appel n’étant pas recevable contre les décisions pour

lesquels le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la loi sur la

poursuite pour dettes et la faillite (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un

jugement de faillite est susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC, 174

LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le

recours est recevable.

Considérants

2.

Des novas sont admissibles en procédure de recours

contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2

LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des

moyens une fois échu le délai de recours de l’article 174 al. 1 LP ; la

maxime inquisitoire n’oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure

probatoire et administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF

du 24.11.2016

[5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées dans le délai de recours

sont admises. On admettra aussi celles qui l’ont été dans le délai imparti au

recourant pour formuler des observations sur l’état de ses poursuites,

conformément à la pratique de la cour.

3.

Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal

civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de

l’article 171 LP, car lorsqu’il a rendu sa décision, il n’existait pas de

circonstances permettant de rejeter la requête.

4.

En vertu de l’article 174 al. 2

LP, l’autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le

débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la

dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à

rembourser a été déposé auprès de l’autorité judiciaire supérieure à

l’intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

4.1

En l’espèce, le recourant a consigné auprès du greffe du

Tribunal cantonal la somme de 4'388.60 francs, soit un montant correspondant à

la dette en cause, y compris les frais et intérêts.

4.2

La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018

[5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure)

rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ;

il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens

de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2

LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP

; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes

pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait

temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la

situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre

vraisemblable et non prouver sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples

allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de

paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit

bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des

poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces

documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une

poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante

contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du

registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la

solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre

vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop

sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que

l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait

être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une

impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En

principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des

comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne

paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le

stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de

l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des

hypothèses de l'article 174 al. 2

ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la

vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités

objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi

pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard,

la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit

rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour

acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand,

poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron,

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites,

n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement

disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit.,

n. 8 et 13 ad art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si

elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules

un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice

important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et

qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. À l'inverse,

l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ;

elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de

s'acquitter de ses engagements échus.

4.3

En l’espèce, il résulte du courrier du 9 novembre 2022 de

l'Office des poursuites qu’aucune poursuite ni aucun acte de défaut de biens

n’a visé la recourante durant la période du 31 décembre 2016 au 31 décembre

2021.

Depuis lors, celle-ci a accumulé un nombre non négligeable de poursuites.

Il résulte toutefois de l’extrait des poursuites (situation au 18 août 2023)

que, sur les 28 poursuites qui y figurent, 22 ont été réglées auprès de

l’Office des poursuites (soit un montant total d’environ 57'000 francs). Sur

les six poursuites restantes, cinq en sont au stade de la commination de

faillite, soit les poursuites nos [44444] (4'518.75 francs – A.________),

[55555] (3'587.75 francs – GastroSocial), [66666] (4'243.10 francs –

GastroSocial), [77777] (10'215.25 francs – Administration fédérales des

contributions [AFC]), [33333] (3'419.20 francs – B.________). Pour trois de ces

poursuites (nos [55555] [GastroSocial], [66666] [GastroSocial]

et [77777] [AFC], d’un montant total de 18'972.15 francs), impayées au moment

où le recours a été déposé, la recourante s’est vue accorder un délai de

paiement au 14 septembre 2023 par l’Office des poursuites. S’agissant de la

poursuite no [44444] (A.________), la recourante allègue que la

somme due a été payée directement au créancier, qui a omis de faire radier la

poursuite. Le contenu de la pièce produite par la recourante ne confirme pas

tout à fait cette allégation puisqu’il en ressort que le créancier a indiqué à

l’Office des poursuites qu’un arrangement était sur le point d’être conclu,

qu’il a sollicité la suspension de la procédure et qu’il a confirmé à la

recourante qu’il n’avait pas changé de position puisque celle-ci payait « régulièrement »

« des acomptes afin de régulariser [s]a situation ». En ce qui

concerne la poursuite no [33333] (B.________), la recourante relève

que, même si cela n’est pas dans ses habitudes, elle a fait opposition car la

prétention du créancier n’est pas fondée. La poursuite (no [11111])

désignée comme étant éteinte (« Extinction ») dans l’extrait

des poursuites est en réalité celle qui est à l’origine du prononcé de la

faillite, dont le montant a été consigné par la recourante devant le Tribunal

cantonal. L’intitulé de l’Office des poursuites est manifestement erroné, la

question de l’extinction n’ayant jamais été abordée dans le cadre de la

procédure, une commination de faillite ayant été adressée à la poursuivie et

une réquisition de faillite déposée sur cette base. Il est en outre ici patent

que le délai d’un an de l’article 88 al. 2 LP n’est pas échu.

La

recourante n’a aucun acte de défaut de biens.

Par

courrier du 14 septembre 2023, la recourante a communiqué à l’ARMC, preuves à

l’appui (et notamment un décompte débiteur du 12 septembre 2023), qu’elle avait

versé, dans le délai qui lui avait été imparti, le montant de 19'019.95 francs

à l’Offices des poursuites, soit 10'807.50 francs en faveur de l’AFC, 3'803.20

francs et 4'409.25 francs en faveur de Gastrosocial.

Il

résulte de ce qui précède que la recourante a disposé de suffisamment de

rentrées financières pour régler un nombre important de poursuites, pour

convaincre l’Office des poursuites qu’un délai de paiement devait lui être

accordé pour s’acquitter de trois poursuites au stade de la commination de

faillite et, finalement, pour régler ces trois poursuites dans le délai

imparti. En soi, ce constat est à l’avantage de la recourante. Il ne suffit

toutefois pas pour que l’on puisse retenir d’emblée sa solvabilité, puisque

cette question implique non seulement de pouvoir établir les poursuites

dirigées contre la faillie (et les règlements que celle-ci a été capable

d’opérer), mais aussi de connaître les charges et les produits de la société,

soit des informations indispensables pour déterminer les liquidités à sa

disposition et leur évolution. Sur ce dernier point, la recourante, qui

explique que sa comptabilité 2022 n’a pas encore été clôturée, ne produit

aucune donnée comptable. Elle se limite à alléguer que, pour l’exercice 2022,

son chiffre d’affaires était de 579'859.20 francs.

Les

informations fournies par la recourante sont donc lacunaires, ce qui érige

inévitablement – même au degré de la vraisemblance – un obstacle supplémentaire

à l’établissement du caractère solvable de la société faillie en application de

l’article 174

al. 2 LP. Il appartenait à la recourante de produire un minimum

d’informations sur la marche de ses affaires, ce d’autant plus qu’on conçoit

guère qu’elle ne dispose pas de ces renseignements. En effet, le chiffre

d’affaires communiqués par la recourante, s’il ne résulte pas d’un compte de

résultat définitif, est désigné de manière très précise (579'859.20 francs) et

la fiduciaire à l’origine du courrier du 17 août 2023 a explicitement relevé

qu’elle avait pu faire une évaluation de la solvabilité de l’entreprise sur la

base des informations financières qui lui avaient été présentées par

l’administrateur de la société (ces informations illustrant, selon la

fiduciaire, la « capacité financière [de la société] à s’engager dans

l’exploitation de la société »).

L’« Attestation

de Solvabilité » du 17 août 2023 de la même fiduciaire est impropre à

pallier l’absence de pièces comptables venant d’être évoquée. On ne peut

d’ailleurs pas en déduire grand-chose (hormis le fait que la fiduciaire

disposait d’ « informations financières » dont l’ARMC n’a

pas connaissance) puisque cette « attestation » repose, de

l’aveu même de son auteur, davantage sur une conviction (« nous sommes

convaincus ») que sur une analyse documentée des données comptables à

sa disposition et que la fiduciaire précise que l’ « attestation

ne constitue en aucun cas une garantie absolue de la solvabilité future de X.________

SA ni de sa capacité à remplir ses obligations financières envers d’autres

parties ». Elle n’a au demeurant valeur que d’allégation de partie,

comme le serait une expertise privée.

Dans

le cadre de son examen, l’ARMC en est réduite à examiner les rentrées

financières ressortant du relevé de compte de la Banque [2] (Z

3534.01.88

; soit l’un des deux comptes courants de la recourante, l’autre

étant le compte détenu auprès de Banque [1]) produit par la recourante. On

constate que celle-ci s’est vue créditer sur son compte (sous les mentions

« Crédit C.________ AG » et « Crédit X.________ SA »)

des montants pour un total avoisinant 23'000 francs en juin 2023, 22'000 francs

en juillet 2023 et 12'000 francs entre le 1er et le 18 août 2023. Si

l’on tient compte d’une moyenne mensuelle de 21'000 francs, les rentrées

d’argent annuelles peuvent être estimées à 250'000 francs. Si cette somme est

largement en-deçà du montant de 579'859.20 francs allégué par la recourante

pour son chiffres d’affaires, on ne peut d’emblée en conclure que ce dernier

chiffre n’est pas réaliste, puisque l’on ignore les versements ayant été

crédités, le cas échéant, en faveur de la recourante, sur le second compte à sa

disposition (le compte Banque [1]).

Sur

la base de ces informations fragmentaires, on observera que la recourante

dispose de rentrées financières (sans que l’on puisse en déterminer le montant

exact). Grâce à celles-ci, elle a été capable de s’acquitter de nombreuses

poursuites, ce qui démontre – au degré de la vraisemblance – qu’elle parvient à

dégager des liquidités suffisantes pour s’acquitter des factures en cours

(exigibles) et régler des dettes anciennes. On peut s’interroger, dans une

perspective future, si cela sera toujours le cas lorsqu’il s’agira pour elle de

rembourser le prêt COVID-19 dont elle a bénéficié. Lorsqu’elle s’est déterminée

sur l’inventaire de l’Office des poursuites qui révèle l’existence de ce prêt,

la recourante n’en a pas fait mention et on ne sait donc pas comment elle

entend gérer ce poste grevant son passif qui, tôt ou tard, aura un impact sur

l’évolution de ses liquidités. Dans le prolongement de ce qui précède, on

retiendra qu’on ne peut exclure, toujours au degré de la vraisemblance, que, la

recourante ayant réglé les dernières poursuites figurant dans l’extrait du

registre de l’Office des poursuites, elle puisse alors réunir les

disponibilités nécessaires pour effectuer le remboursement de ce prêt

(lorsqu’il sera exigible) en concluant, si nécessaire, un arrangement avec

l’autorité compétente pour les modalités de remboursement.

En

définitive, on est certainement face à une situation limite. Malgré tout, il

n’est pas exclu que la solvabilité à court/moyen terme de la recourante soit

plus probable que son insolvabilité, si bien qu’on admettra le recours et qu’on

annulera le jugement attaqué. La recourante est expressément avertie que, dans

l’hypothèse où un nouveau jugement de faillite devait être rendu à l’avenir,

l’ARMC ne pourrait probablement pas l’annuler à défaut de données comptables

fiables permettant d’établir, sur la base de toutes les pièces utiles dans ce

type d’affaires, la vraisemblance de sa solvabilité.

5.

Il résulte des considérations qui précèdent que le recours

doit être admis. Les frais des deux instances seront mis à la charge de la

recourante, qui a provoqué la procédure par sa négligence (art. 106 ss CPC). Il

n’y a pas lieu d’octroyer des dépens à l’intimée, qui ne s’est pas déterminée.

Le greffe est invité à verser à la créancière, Caisse de pension GastroSocial, la

somme de 4'388.60 francs que la recourante a consignée auprès du Tribunal

cantonal en sa faveur.

Dispositif

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE

RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le recours

et annule le jugement du 14 août 2023 prononçant la faillite de la société X.________

SA.

2. Met les frais

judiciaires de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés par moitié

par l’intimée et par moitié par la masse en faillite, à la charge de la

recourante.

3. Met à la charge

de la recourante les frais de deuxième instance qu’elle a avancés par 750

francs.

4. N’alloue pas de

dépens.

5. Invite le greffe

du Tribunal cantonal à verser à la Caisse de pension GastroSocial, à Aarau, la

somme de 4'388.60 francs consignée à son intention par la recourante.

Neuchâtel, le 28 septembre 2023