Annulation de la faillite.

A.

A.________ Sàrl – inscrite au registre du commerce le 29 mars

2022 – est active dans la restauration et la vente à l’emporter ; elle

exploite une crêperie.

B.

Le 28 juillet 2023, sur réquisition de Caisse de pension C.________,

un commandement de payer no [111] a été notifié à la débitrice, pour

la somme de 1'356.50 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 6 juillet 2023. La

cause de l’obligation était : « Décompte de cotisations caisse de

pension ; Intérêts moratoires ; Frais de gestion de poursuite ».

À cette somme s’ajoutaient 150.15 francs (« sans intérêt ») et

un émolument pour l’établissement du commandement de payer de 73.30 francs. La

poursuivie n’a pas fait opposition.

C.

La poursuivante a fait notifier à la poursuivie, le 23

octobre 2023, une commination de faillite dans la poursuite précitée, portant

sur la somme de 1'356.50 francs, 150.15 francs « sans intérêt »

et 206.60 francs pour l’établissement du commandement de payer et de la

commination de faillite.

D.

a) La poursuivie ne s’est pas acquittée de la somme réclamée

en poursuite et la créancière a requis la faillite, le 24 novembre 2023 ; elle

a produit le commandement de payer et la commination de faillite.

b)

Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée le 10 janvier

2024, à 9h15. La débitrice était informée du fait que si elle justifiait du

paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 1'907.95

francs « plus frais d’encaissement en cas de paiement à l’Office des

poursuites », la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas

prononcée. En définitive, la poursuivie n’a pas payé cette somme avant

l’audience.

c)

À l’audience, aucune des parties n’a comparu. Le juge de première instance a

prononcé la faillite le 10 janvier 2024 à 9h15.

E.

Le 19 janvier 2024, deux personnes, annoncées comme

représentantes de la poursuivie, se sont présentées au greffe du Tribunal

cantonal en indiquant que la société faillie allait former recours. Elles ont

sollicité un bulletin de versement pour un montant de 1'818.85 francs, pour

pouvoir consigner auprès du Tribunal cantonal le montant de la dette ayant

conduit la poursuivie à la faillite.

F.

Le 19 janvier 2024, la poursuivie, par son mandataire, recourt

contre le jugement de faillite en concluant à son annulation et en sollicitant

préalablement l’octroi de l’effet suspensif, sous suite de frais et dépens. La

recourante expose que, le même jour, elle s’est acquittée auprès du Tribunal

cantonal du montant de 1'818.85 francs, soit de l’intégralité de sa dette. Le

mandataire de la poursuivie indique ignorer la raison pour laquelle la somme

figurant sur le bulletin de versement ne correspond pas à celle inscrite dans

le jugement de faillite. Il ajoute que, si cela est nécessaire, sa mandante est

prête à verser la différence. Il relève aussi que sa cliente n’a pas reçu la

convocation à l’audience de première instance, que la procédure par défaut ne

pouvait être menée, que son droit d’être entendue a ainsi été violé et que,

pour ce motif déjà, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée

au premier juge. Concernant la question de la solvabilité, il indique que la

recourante ne fait l’objet d’aucune autre procédure de poursuite et que ses

actifs lui permettent de s’acquitter des charges courantes (comme le démontre

sa comptabilité relative à l’année 2022 et son chiffre d’affaires portant sur

l’exercice 2023).

G.

Le président de l’Autorité de recours en matière civile

(ci-après : ARMC) a requis, auprès de l’Office des poursuites, un décompte

débiteur et un extrait des registres (art. 8a LP). Cet extrait fait état d’un

montant total à payer de 8'403.70 francs correspondant à 6 créances

différentes, soit 5 de C.________ et une de l’assurance D.________. Quant au

total des poursuites ressortant de l’extrait des registres, il se monte à

30'470.35 francs, dont 22'141.15 francs ont déjà été payés aux créanciers

concernés ou à l’office des poursuites. Le poursuivi n’a aucun acte de défaut

de biens.

H.

Par ordonnance du 23 janvier 2024, l’ARMC a suspendu

l’exécution du jugement de faillite du 10 janvier 2024, invité la débitrice à

verser, dans les 10 jours, une avance de frais de 750 francs et à faire part de

ses observations sur l’état des poursuites joint à l’ordonnance, invité l’intimée

à faire part, dans les 10 jours, de ses éventuelles observations, dit que

l’inventaire établi par l’Office des faillites avait valeur conservatoire et

invité l’office à remettre ce document à l’ARMC.

Faits

I.

Le 24 janvier 2024, conformément à l’ordonnance du 23 janvier

2024, l’Office des faillites a déposé l’inventaire dans la faillite. Celui-ci

fait état d’actifs pour 5'090.45 francs ; parmi ceux-ci, le fonds de

commerce est comptabilisé à hauteur de 5'000 francs.

J.

Le 25 janvier 2024, l’ARMC a transmis à la recourante

l’inventaire des biens de la faillie pour éventuelles observations dans les 10

jours.

K.

Le 5 février 2024, la recourante a indiqué à l’ARMC qu’en

lien avec le décompte de l’office des poursuites, les créances [222] et [111]

avaient été réglées, que, s’agissant de la créance [333], elle n’avait pour

l’heure reçu aucun commandement de payer, qu’elle contestait toutes dettes et

qu’elle formerait opposition si un commandement de payer lui était notifié.

Elle a indiqué, relevé à l’appui, qu’elle s’était acquittée d’un montant total

de 34'000 francs auprès de l’office des poursuites (précisément : 34'579.28

francs ou, déduction faite des deux virements de l’office des poursuites en

faveur de la poursuivie, un montant de 34'202.23 francs), entre le 3 février

2023 et le 15 décembre 2023 (précisément : entre les 9 février et 15

décembre 2023), alors même que l’extrait des poursuites fait état d’un montant

total de 30'470.35 francs. Elle a affirmé que C.________ avait commis des

erreurs dans ses calculs et qu’elle agirait en invoquant l’enrichissement

illégitime, ces erreurs provenant probablement d’un quiproquo en lien

avec la reprise de l’établissement public qui était exploité précédemment par

l’entreprise individuelle sous la raison AA.________, que sa solvabilité était

dès lors démontrée, mais qu’il convenait, dans un premier temps, de clarifier

la question de l’absence de notification de la convocation à l’audience devant

le premier juge.

L.

L’intimée n’a pas communiqué d’observations.

M.

Le 14 février 2024, la recourante a versé sur le compte du

Tribunal cantonal la somme de 89.10 francs, correspondant au solde encore dû à

la poursuivante (1'907.95 francs – 1'818.85 francs).

N.

Par courrier du 21 février 2024, la recourante a produit des

copies de nouveaux documents obtenus auprès de l’intimée qui, selon elle,

confirment qu’un solde lui est dû et que la procédure de faillite porte sur des

montants indus.

C

O N S I D É R A N T

1.

L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour

lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309

let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art.

319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321

CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

Considérants

2.

a) Des novas sont admissibles en procédure de recours

contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2

LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des

moyens une fois échu le délai de recours de l'article 174 al. 1 LP. Dans sa

pratique, l’ARMC est un peu plus large et elle admet le dépôt de pièces dans le

délai accordé pour les observations des parties.

b) Les

pièces déposées par le recourant dans le délai de recours sont admises. Celles

produites à l’appui de ses observations du 5 et du 21 février 2024, dans le

délai imparti par l’ARMC, le sont également.

3.

Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le premier juge

devait en effet prononcer la faillite de la recourante en application de

l'article 171 LP, car lorsqu'il a rendu sa décision, il n'existait pas de

circonstances connues lui permettant de rejeter la requête ou d'ajourner sa

décision, selon les articles 172 à 173a LP.

4.

Avant d’entreprendre l’examen de la décision attaquée à la

lumière de l’article 174 al. 2

LP, il convient de se pencher sur la violation du droit d’être entendu,

invoquée par la recourante. Celle-ci soutient que la convocation à l’audience

de première instance ne lui est pas parvenue et qu’elle ne s’explique pas

comment le suivi du courrier recommandé peut indiquer que celui-ci a été

distribué le 30 novembre 2023. Elle relève qu’elle a pris contact avec une

employée de La Poste le 18 janvier 2024 qui lui a présenté une capture d’écran

confirmant que l’envoi no 9841900296101957696 n’a pas été remis et

qu’aucun envoi ne comportant ce numéro n’a été trouvé.

Il

apparaît effectivement que, sur la pièce remise par la recourante (soit la

copie de la capture d’écran de La Poste), « [a]ucun envoi portant ce numéro

n’a été trouvé ». Une lecture attentive de cette pièce permet

toutefois de constater que le numéro qui y est inscrit (soit le numéro

9841900296101957696.

[mise en gras ajoutée]) est différent de celui

figurant sur la confirmation de réception d’un recommandé (numéro

984190029610195796) en ce sens que, sur cette dernière pièce, il contient un

chiffre de moins que sur la capture d’écran (le numéro « 6 » mis en

gras). Le numéro étant erroné, il ne pouvait correspondre à aucun envoi.

Dans

ces conditions, il n’y a aucun motif de remettre en question la validité de la

notification de la convocation, entreprise par recommandé, et le moyen tiré de

la violation du droit d’être entendu doit être rejeté.

5.

a) En vertu de l'article 174 al. 2

LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le

débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la

dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à

rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à

l'intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.

b)

S’agissant de la seconde condition, il appartenait à la recourante de payer,

dans le délai de recours, la somme de 1'907.95 francs. Le 19 janvier 2024, la

recourante a payé auprès du Tribunal cantonal la somme de 1'818.85 francs. Le

même jour, son mandataire a évoqué la différence entre les deux montants et

signalé que sa mandante verserait, si nécessaire, ce solde à la demande de

l’ARMC. Ce qu’il a fait le 14 février 2024 après avoir été contacté par

téléphone par le greffe du Tribunal cantonal. On ne peut donc raisonnablement

reprocher à la recourante d’avoir versé un montant légèrement inférieur à celui

fixé initialement en première instance. Cela d’autant plus que l’intimée n’a

fait aucune observation dans le délai qui lui était imparti pour déposer ses

éventuelles déterminations et qu’il résulte des dernières pièces déposées par

la recourante que, le 15 février 2024, celle-ci détenait une créance à

l’encontre de l’intimée (cf. infra let. d).

Dans

ces conditions, il faut considérer que la seconde condition de l’article 174 al. 2

LP est remplie.

c)

La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018

[5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure)

rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ;

il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens

de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2

LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP

; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités

suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette

capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration

de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre

vraisemblable et non prouver sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples

allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de

paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit

bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites,

comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le

poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite

ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui

et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des

poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du

failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa

solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit

que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier

lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée.

L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur

les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le

débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler,

fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés.

S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou

des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en

principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2

ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la

vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités

objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi

pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard,

la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit

rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour

acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand,

poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron,

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites,

n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement

disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit.,

n. 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si

elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules

un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice

important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et

qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. À l'inverse,

l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ;

elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de

s'acquitter de ses engagements échus.

d) A

titre liminaire, on constatera que la recourante n’a produit que le bilan et le

compte de pertes et profits de l’exercice 2022 – non révisés puisque la société

a fait le choix de renoncer à un contrôle restreint – et non de l’exercice

2023.

Il est dès lors très difficile de se représenter, sur la base de

documents fiables, l’évolution de la marche de ses affaires et d’apprécier la

pérennité de son activité économique.

La

recourante soutient que ses actifs lui permettent de s’acquitter des charges

courantes. Les pièces remises par la recourante appellent une lecture un peu

différente puisqu’il ressort du compte d’exploitation de l’exercice 2022 que,

pour un total de charges de 198'308.20 francs, la société a dégagé des produits

pour un total de 192'522.90 francs. Quant au chiffre d’affaires 2023 allégué

par la recourante, d’un montant de 326'824.46 francs (cf. aussi la copie du

ticket-décompte annexé au recours), il ne fournit aucune indication utile

puisqu’on ignore le total des charges pour l’année 2023. La recourante a certes

déposé une « Récap Mensuelle 2023 » dans laquelle figurent les

chiffres d’affaires et les dépenses mensuels, mais ces données – qui ne sont

confirmées par aucune pièce – ne concernent que la période entre janvier et

juillet 2023. Si l’on peut constater un résultat positif pour la période prise

en compte (36'032.49 francs), on ne sait rien de la période entre août et

décembre 2023.

L’inventaire

établi par l’Office des faillites révèle que les actifs du recourant sont

chiches. Ils se composent essentiellement du fonds de commerce (5'000 francs).

Le compte commercial se monte à 90.45 francs.

Cela

étant, il apparaît que la recourante a versé, entre le 9 février 2023 et le 15

décembre 2023, le montant de 34'579.28 francs ou, déduction faite des deux

virements de l’office des poursuites en faveur de la poursuivie, un montant de

34'202.23 francs, soit davantage que le montant total des poursuites, de

30'470.35 francs, figurant dans l’extrait des registres (période entre le 11

avril 2023 [paiement à l’office des poursuites] et le 1er décembre

2023.

[introduction de la poursuite]). Il semble dès lors que, le 15 décembre

2023, la recourante n’avait plus aucune poursuite à son encontre.

Il

résulte du décompte débiteur du 22 janvier 2024 que des poursuites ont de

nouveau été introduites contre la débitrice, pour un montant total de 8'403.70

francs que la recourante a réglées, selon ses assertions du 5 février 2024. La

quasi-totalité de cette somme correspondait à des créances de la caisse de

compensation (3'702 francs) et de la caisse de pension de C.________ (4'691.35

francs), le solde (10.35 francs) consistant en une créance de l’assurance D.________.

Il ressort toutefois de la pièce établie par la caisse de compensation de C.________

qu’en ce qui concerne les prétentions de cette caisse pour la période entre le

1er janvier 2023 et le 15 février 2024, un solde (2'916.55 francs)

est en réalité dû à la recourante.

On peut

donc constater que la recourante a eu entre les mains les liquidités

nécessaires pour régler la majeure partie des poursuites menées à son encontre et

qu’elle a disposé (vu la correction opérée par C.________) des liquidités

permettant de s’acquitter des dernières poursuites la visant.

Cela

étant, les données comptables remises par la recourante ne permettent pas de se

faire une idée de la situation financière réelle de l’entreprise, en

particulier de l’évolution de ses liquidités. Comme on l’a déjà vu, la pièce

comptable remise par la recourante indique que l’année 2022 s’est soldée par un

déficit de 5'785.30 francs (198'308.20 - 192'522.90). On signalera que la force

probante de cette pièce est très faible, pour ne pas dire nulle. Celle-ci ne

contient aucune signature (comme cela serait le cas d’une comptabilité remise à

l’autorité fiscale). Quant au chiffre d’affaires 2023 allégué par la recourante,

d’un montant de 326'824.46 francs, il ne fournit aucune indication utile

puisqu’on ignore le total des charges pour l’année 2023. La recourante a certes

déposé une « Récap Mensuelle 2023 » dans laquelle figurent les

chiffres d’affaires et les dépenses mensuels, mais ces données – qui ne sont confirmées

par aucune pièce – ne concernent que la période entre janvier et juillet 2023.

Si l’on peut noter un résultat positif pour la période prise en compte

(36'032.49 francs), on ne sait rien de la période entre août et décembre 2023.

Dans

ces conditions, si l’on peut constater que la recourante a été capable

d’écarter les poursuites menées contre elle jusqu’en février 2024, aucun

élément ne permet d’affirmer – même au degré de la vraisemblance – qu’elle est

dorénavant capable de s’acquitter, ne serait-ce que partiellement, des

engagements arrivant à échéance.

À cela

s’ajoute que, même si la fortune nette de la société recourante est positive au

regard des données figurant dans le bilan de l’exercice 2022, on doit retenir

que la société est en réalité surendettée. Le poste « Mobilier –

Matériel » (dans les « Actifs Immobilisés ») d’un

montant de 145'000 francs est très largement surévalué. Outre le fait qu’il se

révèle très inhabituel au regard de l’activité poursuivie par l’entreprise

exploitée par la société, il ne s’inscrit pas dans l’ordre de grandeur du

chiffre retenu par l’office des faillites dans son inventaire (5'000 francs).

Les frais de fondation (inscrits à l’actif du bilan pour un montant de 3'819.20

francs) ne peuvent en outre être activés dans ce document comptable et ils ne

peuvent être pris en compte. Si l’on procède à ces deux corrections, même si

l’on admet un actif de 50'000 francs (soit un montant encore très favorable à

la recourante), il apparaît d’emblée que la société est largement surendettée

(cf. art. 725b CO), le total des actifs étant de l’ordre de 70'000 francs alors

que celui des passifs se monte à environ 170'000 francs.

En

définitive, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable sa

solvabilité. Le seul fait qu’elle se soit acquittée des poursuites la visant

n’est, selon la jurisprudence, pas une preuve absolue de solvabilité. En

l’espèce, on ne peut même pas parler d’indice sérieux de sa capacité à répondre

à ses engagements échus puisqu’on ne sait rien de l’origine des fonds ayant

permis de régler les dettes en question.

Largement

surendettée et déficitaire (si l’on s’en tient aux pièces comptables de 2022),

la recourante ne fournit – selon les exigences de la jurisprudence – aucun

indice concret permettant de retenir (au degré de la vraisemblance) que sa

situation financière (qui l’a conduite à accumuler des poursuites et menée à la

faillite) est susceptible de s’améliorer à court terme.

En

définitive, il faut considérer que les conditions d’annulation du jugement de

faillite ne sont pas réalisées.

6.

Le recours doit dès lors être rejeté et le jugement attaqué

annulé. Les frais judiciaires de la procédure de première et seconde instances

seront mis à la charge de la recourante, qui succombe. Il n’y a pas lieu

d’octroyer des dépens à l’intimée, qui n’en a d’ailleurs pas réclamés.

Dispositif

Par ces motifs,

L'AUTORITé DE

RECOURS EN MATIèRE CIVILE

1.

Rejette le recours.

2.

Fixe l’ouverture de la faillite de A.________ Sàrl au 15 mars

2024 à 14h30.

3.

Met les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 200

francs et avancés par 100 francs par l’intimée et par 100 francs par la masse

en faillite, à la charge de la recourante.

4.

Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à

750 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.

5.

Dit qu’il n’y a pas lieu d’allouer des dépens.

6.

Invite le greffe du Tribunal cantonal à verser à l’Office des

faillites, à l’attention de la masse en faillite, le montant de 1'907.95 francs

consigné par la recourante.

Neuchâtel, le 15 mars 2024