Renvoi d’audience. Absence excusable à une audience.

Faits

A.

a) Le 24 avril 2021, X.________ a déposé plainte pénale

contre son ex-épouse Y.________ pour des voies de fait sur leur fils mineur

(art. 126 CP) et des injures contre lui-même (art. 177 CP). Il a été entendu le

même jour.

b)

Y.________ a elle-même déposé plainte contre X.________, le 25 avril 2021,

pour enlèvement de mineur, soit la non-remise de leur fils pour une garde (art.

220 CP), et diffamation (art. 173 CP). Elle a été entendue le 6 mai 2021.

c)

La police a établi un rapport et l’a adressé au Ministère public le 24 juillet

2021.

B.

a) Le 4 août 2021, le Ministère public a décidé l’ouverture

d’une instruction contre les deux prévenus et plaignants, pour les faits que

ceux-ci se reprochaient mutuellement.

b)

Le même 4 août 2021, le Ministère public a adressé aux deux parties des mandats

de comparution pour une audience de « tentative de conciliation à

défaut confrontation », fixée au 27 août 2021. Les convocations

reproduisaient, sur leur verso, l’article 316 CPP et notamment son premier

alinéa, rappelant ainsi que « [l]orsque la procédure préliminaire porte

exclusivement sur des infractions poursuivies sur plainte, le ministère public

peut citer le plaignant et le prévenu à une audience dans le but d’aboutir à un

arrangement à l’amiable. Si le plaignant fait défaut, la plainte est considérée

comme retirée ».

c) Y.________ a constitué une mandataire,

laquelle a, le 25 août 2021, demandé le renvoi de l’audience. Le 27 août 2021,

le Ministère public a adressé aux deux plaignants et prévenus, avec copie à la

mandataire, un avis de renvoi et de fixation d’une nouvelle audience, indiquant

aux parties qu’elles étaient citées le 16 septembre 2021, « selon

les termes de la citation [qu’elles avaient] déjà reçue ».

d)

Y.________ s’est ensuite trouvée en quarantaine à domicile, sur ordre du

médecin cantonal. L’audience a encore une fois dû être renvoyée et un nouvel

avis – semblable au précédent – a été adressé aux parties le 8 septembre 2021,

pour une audience fixée au 23 du même mois.

e)

En raison d’une hospitalisation de X.________ et d’une incapacité dont il

faisait état, certificat médical à l’appui, jusqu’au 27 septembre 2021,

l’audience a une nouvelle fois été renvoyée, au mardi 26 octobre 2021, à 08h30.

Les avis de renvoi et de fixation d’une nouvelle audience correspondants, semblables

aux précédents, ont été envoyés aux parties le 16 septembre 2021. L’envoi a été

fait en courrier A+ pour X.________ et le pli a été déposé le 17 septembre 2021

dans la boîte aux lettres de celui-ci.

C.

a) X.________ a, à son tour, constitué mandataire. Il a signé

le 21 octobre 2021 une procuration en faveur de l’étude B.________, pour

la procédure dont il est ici question.

b)

Le vendredi 22 octobre 2021, Me A.________, avocate dans l’étude susmentionnée,

a envoyé au Ministère public, en courrier A, une lettre dans laquelle elle

faisait part de son mandat et demandait qu’on lui fasse parvenir le dossier de

la cause, pour une brève consultation.

c)

La lettre est arrivée au Ministère public le lundi 25 octobre 2021.

d)

Par courriel du même 25 octobre 2021 à 11h33, une secrétaire du Ministère

public a envoyé le dossier de la cause, en pièce jointe, à l’étude de la

mandataire ; elle invitait celle-ci à la contacter « afin

qu[‘elle] puisse [lui] transmettre le mot de passe » pour l’accès

électronique au dossier ; le message ne mentionnait pas l’audience du

lendemain.

e)

Encore le 25 octobre 2021, à 15h45, la secrétaire du Ministère public a envoyé

un nouveau courriel à l’étude de la mandataire. Elle écrivait : « N’ayant

pas eu de nouvelle de votre part pour la transmission du mot de passe et le

secrétariat de l’étude étant fermé cet après-midi, je me permets de vous

contacter afin de savoir si vous avez pu prendre connaissance du dossier au vu

de l’audience de demain matin 08h30 ».

f)

Toujours le 25 octobre 2021, à 17h33, un associé de l’étude a répondu, par

courriel, que Me A.________ n’avait pas pu prendre connaissance du dossier et

n’était pas au courant de l’audience du lendemain, qu’elle ne pourrait pas s’y

rendre, ni s’y faire remplacer, et que l’audience devait être reportée « [d]u

moment où Me A.________ s’est annoncée comme mandataire et que vous ne l’avez

pas conviée correctement à l’audience de demain » ; il demandait

une confirmation du renvoi de l’audience.

g)

Une vingtaine de minutes plus tard, soit à 17h55, le même associé a envoyé un

second courriel à la secrétaire du Ministère public, avec une lettre dans

laquelle il reprenait le contenu du message précédent et précisait que le lien

qui avait été envoyé pour ouvrir le dossier en ligne était « malheureusement

impraticable ».

h)

Par courriel du lendemain, 26 octobre 2021, à 07h48, le procureur en charge du

dossier a répondu à l’étude qu’à réception du courrier du 22 octobre 2021, le

greffe du Ministère public avait transmis le dossier par voie

électronique ; le greffe ne pouvait pas, antérieurement, convier la

mandataire à l’audience, puisqu’il ignorait sa constitution ; l’audience

ayant déjà dû être reportée à maintes reprises, elle ne saurait l’être une fois

de plus, X.________ en ayant été informé et l’adverse partie ne pouvant plus

être avisée à temps.

D.

a) Ni X.________, ni son avocate ne se sont présentés à

l’audience du 26 octobre 2021, à 08h30. Y.________ a comparu, avec sa

mandataire. Le procureur a constaté l’absence de l’une des parties et donc

l’impossibilité de tenter la conciliation. Le procès-verbal mentionne ensuite

(texte reproduit tel quel) : « Le défaut engendre en application

de l’art. 316 al. 1 CPP que le retrait de la plainte et en conséquence le

prononcé la constatation de l’action pénale dirigée contre Y.________. Un

classement sera prononcé ultérieurement ».

b)

Y.________ a ensuite été interrogée, dès 09h00, en qualité de prévenue de voies

de fait, soit d’avoir tiré les cheveux de son fils et de lui avoir donné une

gifle (art. 126 al. 1 CP), ainsi que d’injures, pour avoir attenté à

l’honneur de son ex-mari, notamment en le traitant de « malade »

et de « grand malade » (art. 177 al. 1 CP) ; elle a admis

avoir tiré les cheveux de son fils, nié l’avoir giflé, admis avoir utilisé

envers son ex-mari les termes que celui-ci lui reprochait et donné des

explications sur les contextes dans lesquels ces faits s’étaient

déroulés ; elle s’est en outre exprimée sur les infractions qu’elle-même

reprochait à son ex-mari ; elle a maintenu sa plainte, mais demandé que la

procédure soit suspendue en application de l’article 55a CP.

E.

a) Encore le 26 octobre 2021, le procureur a adressé aux deux

mandataires une lettre dans laquelle il disait avoir dû constater « l’absence

du prévenu [en fait : du plaignant et prévenu] à l’audience de

conciliation à laquelle il avait été dûment cité à comparaître ». Il

écrivait : « Ce défaut équivalant à un retrait de plainte en

application de l’art. 316 al. 1 CPP, un classement sera prononcé en fin de cause

en faveur (sic) Y.________ ». Il prononçait en outre la suspension de

la procédure pour une durée de six mois, en application de l’article 55a CP.

b)

Le 29 octobre 2021, Me A.________ a écrit au Ministère public qu’elle « contest[ait],

une nouvelle fois, que [s]on client ait été dûment cité à comparaître ».

Elle soutenait que son client n’avait pas eu connaissance de l’audition.

Elle-même, ayant repris le dossier le 21 octobre 2021 et ayant, par la suite, « annoncé

diligemment [s]on mandat », n’avait « pas été valablement

convoquée à [l’audience] ». Elle rappelait que le dossier lui avait

été transmis par courriel, dossier « dont l’ouverture nécessitait un

code autre que celui usuellement utilisé par les autorités judiciaires »,

et indiquait que sa secrétaire n’avait pu l’ouvrir que le lendemain de l’envoi.

Ce n’était que le lundi soir que le Ministère public l’avait informée de

l’audience et elle n’avait pas pu se libérer, « ayant d’autres

obligations », ni se faire remplacer. Elle contestait donc « qu’un

classement soit prononcé en faveur de [Y.________] » et demandait la

fixation d’une nouvelle audition pour son client. Elle précisait ceci : « Si

vous deviez, malgré les arguments développés ci-dessus, prononcer un classement

en faveur de [Y.________], je me verrai contrainte de m’y opposer devant

l’autorité de recours ».

c)

Le 1er novembre 2021, le procureur a écrit ceci à Me A.________ :

« Comme en atteste la confirmation de réception du courrier prioritaire

+ envoyé à votre mandant, celui-ci n’a pu qu’avoir connaissance de la citation

dont il avait fait l’objet. Votre indisponibilité n’engendrerait aucunement une

dispense de comparution ou un report d’audience si bien que le défaut ne

pouvait qu’être constaté. Cela étant, la procédure étant en l’état suspendue,

je reviendrai à vous une fois la cause de suspension passée pour éventuellement

clôturer le dossier ». Une « copie de la confirmation de

réception d’un courrier A+ du 16 septembre 2021 » était annexée.

F.

Le 8 novembre 2021, X.________ dépose un recours « à

l’encontre de la décision du 26 octobre 2021 du Ministère public » et

conclut à l’annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Ministère

public pour convocation d’une nouvelle audience de conciliation et nouvelle

décision, frais à la charge de l’État et sous suite de dépens. Il expose

notamment que le secrétariat de l’étude de sa mandataire était

exceptionnellement fermé l’après-midi du 25 octobre 2021, que ladite mandataire

n’était donc pas joignable téléphoniquement, qu’elle était en entretien une

bonne partie de l’après-midi en question et qu’un associé de l’étude a adressé

une lettre et un courriel au Ministère public. Les griefs que le recourant

formule envers la décision entreprise seront repris plus loin, dans la mesure

utile.

G.

Dans ses observations du 11 novembre 2021, le Ministère

public conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

H.

Les observations ont été transmises le 15 novembre 2021 au

recourant, qui n’a pas déposé de nouvelle détermination dans le délai qui lui

avait été fixé à cet effet.

C O N S I D E R A N T

1.

a) Le Ministère public conclut à l’irrecevabilité du recours

et expose que celui-ci est prématuré, en ce sens que l’écrit du 26 octobre 2021

« annonce l’éventualité de prononcer un classement à l’issue de la

suspension » et que le recours « ne s’en prend pas à la

suspension mais à la cause de du (sic) prononcé futur d’un classement ».

b)

Le recourant ne s’est pas déterminé sur cette question.

c)

Le recours est recevable contre les décisions et les actes de procédure du

ministère public (art. 393 al. 1 CPP). Il permet d’attaquer des prononcés dont

l’objet est de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations,

de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations,

de déclarer irrecevables ou de rejeter des demandes tendant à créer, modifier,

annuler ou constater des droits ou obligations, ou encore de mettre à exécution

un prononcé portant sur l’un des objets précités ; le fait qu’un prononcé

ayant un tel objet ne satisfasse pas aux exigences formelles posées par la loi

(art. 80 à 82 CPP) ne le prive pas de cette qualité et le recours est recevable

(Sträuli, in : CR CPP, 2e éd., n. 3 ad art. 393).

d)

En l’espèce, les écrits du Ministère public ne brillent pas par leur clarté, ce

qui ne simplifie pas la tâche des parties, ni celle de l’Autorité de recours en

matière pénale. En effet, le procès-verbal de l’audience du 26 octobre 2021

constate l’absence du recourant et dit (texte reproduit tel quel) : « Le

défaut engendre en application de l’art. 316 al. 1 CPP que le retrait de la

plainte et en conséquence le prononcé la constatation de l’action pénale

dirigée contre Y.________. Un classement sera prononcé ultérieurement ».

On croit pouvoir comprendre que le procureur entendait alors constater le

retrait de plainte résultant du défaut et ainsi – peut-être – l’extinction de

l’action pénale contre Y.________, tout en disant que le classement de la

procédure contre elle serait prononcé ultérieurement, ce qui est curieux (si

une plainte est retirée, l’action pénale est éteinte et il suffit de le

constater pour mettre fin à la procédure). Dans sa lettre aux parties du même

26 octobre 2021, le procureur disait avoir dû constater « l’absence du

prévenu [en fait : du plaignant et prévenu] à l’audience de conciliation à

laquelle il avait été dûment cité à comparaître » et écrivait : « Ce

défaut équivalant à un retrait de plainte en application de l’art. 316 al. 1

CPP, un classement sera prononcé en fin de cause en faveur (sic) Y.________ »

; la lettre prononçait en outre la suspension de la procédure pour une durée de

six mois, en application de l’article 55a CP). On en comprend que le procureur

confirme qu’il a constaté le retrait de plainte, conséquence du défaut du recourant

à l’audience de conciliation, et que la procédure sera – et pas sera peut-être

ou sera éventuellement, comme indiqué dans les observations du Ministère public

– classée, en faveur de Y.________. Implicitement, le procureur décidait ainsi

qu’il n’y aurait pas d’autre audience de conciliation, ni d’autre acte

d’instruction en rapport avec les faits que le recourant reprochait à son

ex-épouse. Il rejetait ainsi la requête du recourant du 25 octobre 2021,

tendant au renvoi de l’audience du lendemain. On peut comprendre la même chose

du courrier que le procureur a adressé le 1er novembre 2021 à la

mandataire du recourant, qui disait : « Comme en atteste la

confirmation de réception du courrier prioritaire + envoyé à votre mandant,

celui-ci n’a pu qu’avoir connaissance de la citation dont il avait fait

l’objet. Votre indisponibilité n’engendrerait aucunement une dispense de

comparution ou un report d’audience si bien que le défaut ne pouvait qu’être

constaté. Cela étant, la procédure étant en l’état suspendue, je reviendrai à

vous une fois la cause de suspension passée pour éventuellement clôturer le

dossier ». Dès lors, on retiendra, malgré le caractère difficilement

compréhensible des écrits du Ministère public, respectivement en raison de

celui-ci, que le procureur a, le 26 octobre 2021, rendu une décision, soit au

moins celle de confirmer le refus de renvoyer l’audience et de refuser de citer

une nouvelle audience de conciliation ; une telle décision est susceptible

de recours. On ne retiendra par contre pas que le procureur aurait formellement

constaté l’extinction de l’action pénale contre Y.________ et classé la

procédure la concernant, puisqu’une décision de classement était expressément

annoncée pour un temps futur (même si on aurait pu faire une autre interprétation

et retenir un classement effectif à ce stade, vu la référence expresse à

l’article 316 al. 1 CPP dans le procès-verbal de l’audience et dans la décision

entreprise).

e)

Cela étant, le recours a été déposé dans les formes et délai légaux. Il est

ainsi recevable.

Considérants

2.

L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein

pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être

liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de

celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3.

a) Le recourant soutient que les

dispositions relatives à la notification du mandat de comparution ont été

violées. Il expose que sa mandataire s’est annoncée le 22 octobre 2021

auprès du Ministère public et que ce n’est que le 25 octobre 2021, à 15h46,

qu’elle a été avisée de l’audience du lendemain à 08h30. Le message du même

jour à 11h33, pour l’envoi du dossier, ne mentionnait pas l’audience à venir.

Une copie du mandat de comparution du 16 septembre 2021 aurait dû être envoyée

par fax et par courrier A à la mandataire, afin que celle-ci soit valablement

avisée de l’audience, ceci à la première heure du fait de l’urgence, afin que

l’avocate puisse trouver une solution de remplacement pour le lendemain. Le

dossier électronique n’ayant pu être ouvert que le 26 octobre 2021, le

mandat de comparution n’a pas été porté à la connaissance de la mandataire

avant l’audience. Le recourant se fonde sur l’article 87

al. 3 CPP.

b)

Le Ministère public observe que le recourant a été cité de manière conforme aux

règles procédurales, car au moment où la citation a été envoyée, il n’avait pas

encore constitué de mandataire. Le recourant a bien reçu la citation du 16

septembre 2021. Lorsqu’il a consulté sa mandataire, il lui appartenait

d’informer celle-ci de la date de l’audience. Il serait surprenant que la

mandataire ait été consultée si peu avant l’audience sans que le recourant

l’informe de celle-ci. Le procureur rappelle en outre que le Ministère public a

immédiatement réagi quand il a reçu, le 25 octobre 2021, le courrier de la

mandataire du recourant, en transmettant les documents sollicités, qui n’ont

cependant pas pu être consultés en raison de l’indisponibilité de cette

mandataire.

c)

Aux termes de l'article 87 CPP, traitant du domicile de

notification, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de

résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). Si les parties sont

pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées

à celui-ci (al. 3). Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement

à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication

lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son

conseil juridique (al. 4).

d)

D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 21.03.2018

[6B_837/2017] cons. 2.2), la notification au conseil, quand il y a un

conseil, est la règle et la notification à la partie, malgré ce conseil,

l'exception. Le but des règles sur la notification est d'assurer la sécurité du

droit et l'économie de procédure. L'article 87 al. 3 CPP est

d'ordre impératif et ne laisse pas de place à une réserve qui serait faite par

la partie assistée, ou son conseil, que les communications dans l'affaire pour

laquelle elle a constitué ce conseil lui parviennent directement à elle.

Lorsqu'un conseil juridique a été institué, les communications doivent ainsi

lui être notifiées, sous peine d'invalidité (à ce sujet, cf. aussi ATF 144 IV 64

cons. 2).

e)

En l’espèce, la citation à comparaître à l’audience du 26 octobre 2021 a été

adressée au recourant alors qu’il n’était pas encore assisté par un conseil. En

effet, elle lui a été envoyée le 16 septembre 2021 et la première annonce d’un

mandat a été faite par le courrier que Me A.________ a adressé au Ministère

public le 22 octobre 2021. On ne peut donc voir, dans l’envoi du 16 septembre

2021, aucune violation de l’article 87 al. 3 CPP et le

recourant a été valablement cité à l’audience, à cet égard. À lire la lettre de

sa mandataire du 29 octobre 2021, il disait alors qu’il n’avait pas

connaissance de l’audience ; il ne prétend plus cela en procédure de

recours, sans doute parce que, dans l’intervalle, le procureur a adressé à sa

mandataire une copie de la confirmation de réception, le 17 septembre 2021, du

courrier A+ du 16 septembre 2021, contenant la citation à comparaître.

f)

Le recourant voit une violation de l’article 87 al. 3 CPP

dans le fait qu’à réception de son courrier du 22 octobre 2021, le Ministère

public ne lui a pas remis une copie du mandat de comparution pour l’audience du

26.

du même mois, ce qu’il aurait dû faire par fax et courrier A. À ce sujet, il

faut tout d’abord constater que la lettre du vendredi 22 octobre 2021 a été

envoyée en courrier A et n’a donc été reçue au Ministère public que dans la

matinée du lundi 25 octobre 2021, soit la veille de l’audience. Le Ministère

public a fait diligence puisque le même matin, à 11h33, son secrétariat a

envoyé le dossier à l’étude de la mandataire, sous forme électronique, ce

dossier contenant un double de la citation à comparaître à l’audience du

lendemain. Le recourant fait grand cas du fait que ce courriel invitait l’étude

de la mandataire à appeler le Ministère public pour obtenir le mot de passe

nécessaire à l’ouverture du dossier, mais une telle démarche était d’une

simplicité quasi enfantine : la personne en charge, à l’étude, de prendre

connaissance des courriels pouvait simplement décrocher son téléphone et

obtenir immédiatement le mot de passe, ce qui réglait la question (que le mot

de passe ait été « usuel » ou pas est sans pertinence, étant

donné qu’il pouvait être obtenu par un simple coup de fil ; qu’un lien

vers un dossier électronique soit protégé par un mot de passe constitue au

demeurant une mesure de sécurité élémentaire). La communication avait été faite

pendant les heures usuelles de bureau et on pouvait donc attendre de l’étude

qu’elle en prenne connaissance et réagisse sans tarder. À ce moment-là, le

secrétariat du Ministère public pouvait partir de l’idée que le recourant avait

avisé son avocate de l’audience du 26 octobre 2021 – rien ne devait l’amener à

penser le contraire – et l’absence de référence à cette audience dans le

courriel de 11h33 ne peut pas prêter à conséquence, d’autant moins d’ailleurs

que, comme déjà dit, le dossier qui était communiqué contenait un double de la

citation à comparaître que le recourant avait reçue plus d’un mois plus tôt.

Dans de telles circonstances, exiger, pour que la citation à comparaître soit

valable, que le Ministère public procède à une notification formelle du mandat

de comparution au conseil constitué in extremis serait exorbitant. Une

notification selon les formes prévues à l’article 85 CPP n’aurait d’ailleurs

pas pu atteindre la mandataire en temps utile (on peut noter que la mandataire

n’avait pas indiqué que les notifications pourraient se faire par voie

électronique, au sens de l’article 86 CPP).

4.

a) Le recourant reproche au Ministère

public d’avoir fait preuve de formalisme excessif, dans son refus de renvoyer

l’audience du 26 octobre 2021. Le motif invoqué par le procureur pour ce refus,

soit que l’autre partie ne pourrait plus être informée à temps d’un renvoi,

n’est pas suffisant. Il n’existait aucune urgence à tenir l’audience de

conciliation. L’adverse partie aurait pu être informée à temps d’un renvoi, si

le courriel de l’associé de l’étude du 25 octobre 2021 avait été traité plus

tôt par le Ministère public. Les droits de la défense l’emportent sur

l’organisation du Ministère public dans ses audiences. Le recourant fait en

outre grief au procureur d’avoir violé son droit d’être entendu, ainsi que ses

droits de la défense. En refusant de reporter l’audience, « alors que

quelques jours auparavant, [sa mandataire] s’[était] annoncée comme

représentante des intérêts du recourant », le procureur a violé

plusieurs facettes de ce droit d’être entendu : la mandataire n’a pas eu

accès au dossier officiel dans les délais utiles, ce dossier étant protégé par

un code d’accès inusuel ; le recourant avait un droit à se faire assister

à l’audience et à se déterminer, par exemple, sur la suspension

envisagée ; sa mandataire se tenait à disposition des autorités pour la

fixation d’une nouvelle audience.

b)

Dans ses observations, le Ministère public relève que lorsque la demande de

renvoi d’audience, envoyée par courriel du 25 octobre 2021 à 17h55, a été

reçue, la mandataire de Y.________ n’était plus atteignable et qu’un renvoi ne

pouvait, concrètement, plus survenir à temps pour éviter sa mobilisation et

celle de sa cliente. En l’absence de toute information ayant trait à

l’annulation de l’audience, le recourant et sa mandataire ne pouvaient pas

considérer que cette audience était annulée. Le procureur avait d’ailleurs, par

courriel du 26 octobre 2021 à 07h48, confirmé le maintien de l’audience.

4.1

a) La première

question à examiner est celle de savoir si c’est à juste titre que le Ministère

public a refusé de renvoyer l’audience du 26 octobre 2021.

b)

Un mandat de comparution peut être révoqué pour de justes motifs et la

révocation ne prend effet qu’à partir du moment où elle a été notifiée à la

personne citée (art. 205 al. 3 CPP).

Les

justes motifs sont à rechercher soit dans les besoins légitimes ou dans des

circonstances particulières de l’instruction pénale, soit dans les besoins de

la personne convoquée ou, éventuellement, d’une personne autorisée à assister à

l’acte prévu. Ainsi, un témoin, un plaignant ou un prévenu avec lequel la

personne citée allait être confrontée au jour de l’acte tombe gravement malade,

le mandat de comparution devra être révoqué, quitte à ce qu’un nouveau mandat

soit notifié une fois que l’acte pourra être effectué. De même, si la personne

convoquée communique à l’autorité pénale les raisons de son empêchement par

avance (absence à l’étranger, service militaire, etc.), une révocation et la

délivrance d’un nouveau mandat pour une date ultérieure sont possibles (Chatton/Droz,

in : CR CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 205). La notion de justes

motifs ne devrait pas être lue avec trop de sévérité, mais la personne

convoquée ne saurait obtenir l’annulation d’une audience pour des raisons

futiles ou en se manifestant à la dernière minute ; cela explique la

raison pour laquelle la convocation demeure en vigueur aussi longtemps que sa

révocation n’aura pas été notifiée au demandeur. Des motifs d’opportunité

peuvent justifier l’annulation d’un mandat. L’existence de justes motifs doit

être examinée au cas par cas (Chatton/Droz, op. cit., n. 7 ad art. 205).

c)

Dans son mémoire de recours, le recourant ne conteste pas – en fait : plus

– qu’il avait bien reçu la citation qui lui avait été adressée le 16 septembre

2021.

Le dossier contient effectivement une attestation selon laquelle le pli

contenant la citation a été « [d]istribué dans le compartiment

annexe/Boîte aux lettres » le 17 septembre 2021 à 10h38. Le recourant

connaissait donc la date de l’audience agendée au 26 octobre 2021, ceci un

peu plus d’un mois à l’avance. Ce n’est apparemment que le 21 octobre 2021

qu’il a consulté une mandataire. C’est en tout cas à cette date qu’il a signé

une procuration en faveur de l’étude de celle-ci. Il lui appartenait évidemment

d’informer son avocate de la date de l’audience, ceci d’autant plus que cette

date était proche. À lire les écrits de sa mandataire, il ne l’aurait pas fait,

ce qui ne manque pas de surprendre. S’il l’avait fait, au plus tard le 21

octobre 2021, sa mandataire aurait pu s’adresser immédiatement au Ministère

public, au besoin par fax ou courriel, pour obtenir la consultation du dossier.

On comprend en outre du mémoire de recours qu’il aurait été possible, pour la

mandataire et les autres avocats de l’étude dans laquelle elle pratique, de

trouver sans autre une solution pour que le recourant soit assisté à l’audience

du 26 octobre 2021, si ces avocats en avaient eu connaissance avant le 25

octobre 2021 (on peut relever que, d’après son site internet, l’étude compte

quatre avocats et une avocate-stagiaire). La mandataire a ensuite adressé le

vendredi 22 octobre 2021 une demande de consultation du dossier, en courrier A,

qui n’a forcément été reçue que le lundi 25. Le recourant exagère quand il

prétend que le procureur aurait violé le droit en refusant de reporter

l’audience, « alors que quelques jours auparavant, [sa mandataire]

s’[était] annoncée comme représentante des intérêts du recourant » ;

ce n’est en effet pas « quelques jours » avant l’audience que

le Ministère public a eu connaissance du mandat, mais bien dans la matinée du

25.

octobre 2021, à réception de la lettre du 22 du même mois, ceci alors

que l’audience était fixée au lendemain à 08h30. Le Ministère public a très

rapidement réagi, puisque le dossier a déjà été envoyé le même jour, à 11h33, à

l’étude de la mandataire, sous forme électronique et par courriel. Comme on l’a

déjà vu plus haut, on pouvait alors partir de l’idée que le recourant avait

informé la mandataire de la date de l’audience (on ne s’expliquerait d’ailleurs

pas pourquoi, sinon, il aurait soudainement consulté un mandataire, si ce

n’était justement en vue de cette audience). Par ailleurs, il ne tenait qu’à

l’étude de celle-ci d’appeler de suite le Ministère public pour obtenir le mot

de passe, comme le courriel du secrétariat l’indiquait. Cela n’a pas été fait,

pour des raisons que le recourant n’explique pas, mais qui pourraient tenir à

l’organisation de l’étude de sa mandataire. Si ce contact avait été pris, le

dossier aurait déjà été à disposition de la mandataire en fin de matinée le 25

octobre 2021, soit suffisamment tôt pour qu’elle puisse en prendre connaissance

avant l’audience (il comprend moins de soixante pages, si on ne compte pas les

correspondances échangées en relation avec les renvois d’audience successifs).

Ensuite, le secrétariat du Ministère public, constatant que l’étude de la mandataire

n’avait pas pris contact pour obtenir le mot de passe et que l’étude n’était

pas joignable par téléphone, s’est donné la peine, à 15h45, d’envoyer un

nouveau courriel à cette étude, afin de demander si le dossier avait pu être

consulté, « au vu de l’audience » du lendemain, à 08h30. Là

encore, la réaction de l’étude n’a pas été immédiate (en raison, apparemment,

du fait qu’il n’y avait exceptionnellement pas de secrétariat à l’étude le

lundi après-midi en question), puisque ce n’est finalement qu’à 17h33, soit

après l’heure de fermeture habituelle des bureaux des autorités et de

l’administration cantonales, qu’un associé de cette étude a adressé un premier

courriel au Ministère public, pour demander le renvoi ; il mentionnait que

Me A.________ n’était pas au courant de l’audience du lendemain, qu’elle ne

pourrait pas s’y rendre, ni se faire remplacer et qu’elle n’avait pas pu

prendre connaissance du dossier ; le motif direct invoqué pour la demande

de renvoi était que Me A.________ s’était annoncée comme mandataire et que le

Ministère public ne l’avait pas conviée correctement à cette audience (plus

tard, soit le 29 octobre 2021, la mandataire a écrit qu’elle n’était pas

disponible pour l’audience, « ayant d’autres obligations »,

sans préciser lesquelles). La demande de renvoi a été confirmée par une lettre

envoyée par courriel le même jour à 17h55, soit aussi à un moment où on devait

présumer que le Ministère public ne pourrait plus en prendre connaissance avant

le lendemain. Il faut conclure de ce qui précède que ce n’est qu’en raison

d’une sérieuse négligence de la part du recourant, qui n’aurait apparemment pas

jugé utile d’informer son avocate de l’audience, et de motifs relevant de

l’organisation interne de l’étude de la mandataire que la demande de renvoi a

été formulée. La demande de renvoi n’était pas fondée sur un juste motif qui

aurait permis d’annuler le mandat de comparution, au sens de l’article 205 CPP, en ce sens que le recourant avait été convoqué de

manière conforme à la loi, qu’il ne tenait qu’à lui d’indiquer la date de

l’audience à sa mandataire, que le Ministère public a fait de son mieux pour

que celle-ci puisse consulter le dossier en temps utile et qu’aucune

explication n’a été donnée, dans la demande de renvoi, quant aux raisons pour

lesquelles ni la mandataire, ni un autre avocat de l’étude n’aurait pu se

déplacer à l’audience (le simple fait de dire qu’on ne peut pas, respectivement

qu’on a d’autres obligations ne suffit pas à faire renvoyer une audience à la

dernière heure). Enfin, il semble ressortir du mémoire de recours qu’une

solution pour la participation d’un mandataire à l’audience aurait pu être

trouvée si l’avocate du recourant avait eu connaissance de cette audience en

fin de matinée le 25 octobre 2021 ; si l’étude avait fait diligence,

c’est bien à ce moment-là que la mandataire aurait su qu’une audience se tenait

le lendemain. C’est donc sans violer la loi que le procureur a refusé de

renvoyer l’audience quand, le matin du 26 octobre 2021, il a matériellement pu

prendre connaissance de la demande de renvoi. Que l’affaire n’ait pas été

particulièrement urgente n’y change rien.

4.2

a) Il convient encore

de déterminer si le recourant, suite à son absence le 26 octobre 2021, aurait

un droit à la fixation d’une nouvelle audience de conciliation, soit en fait si

son absence à l’audience était excusable.

b)

L’empêchement de la personne citée à comparaître ne constitue pas une exception

au caractère contraignant du mandat de comparution. Il permet uniquement

d’excuser, soit de justifier l’absence de la personne citée lorsque celle-ci

peut se prévaloir de motifs impérieux (Chatton/Droz, op. cit., n. 3 ad

art. 205). L'absence à une audience n'est pas fautive lorsqu'il y a

impossibilité objective (cas de force majeure) ou subjective (maladie,

accident, etc.). De même, n'est pas fautive l'absence du prévenu qui n'a pas eu

connaissance de la citation à comparaître et qui n'a pas essayé de se

soustraire à la poursuite pénale (arrêt du TF du 10.06.2021

[6B_1165/2020] cons. 4.1). La doctrine évoque, comme motifs justifiant une

absence, un accident, une maladie, le service militaire ou civil ou une autre

obligation de service public, ou d’autres motifs valables comme la maladie d’un

enfant, la grève d’une compagnie aérienne, le décès très récent d’un proche ou

encore des engagements de la vie privée qui ont été pris de longue date, avant

la notification du mandat – vacances ou voyage d’affaires, par exemple – et

dont l’annulation ou le report entraîneraient des démarches ou des coûts

conséquents. La personne citée doit informer l’autorité pénale, sans délai, de

l’empêchement, dans la mesure du possible et s’il est connu avant la date prévue

pour l’acte de procédure. Elle doit alors spontanément communiquer à l’autorité

pénale les motifs de son empêchement (Chatton/Droz, op. cit., n. 4 let.

b ad art. 205).

S’agissant

du défaut d’un plaignant à une audience de conciliation, dont la conséquence

est que la plainte est considérée comme retirée (art. 316 al. 1 CPP), il

convient au surplus de raisonner par analogie avec le défaut du prévenu à une

audience de débats fixée pour traiter d’une opposition à une ordonnance pénale,

qui a pour conséquence que l’opposition est réputée retirée (art. 356 al. 4

CPP) (arrêt du TF du 04.02.2021

[6B_1179/2020] cons. 3.5, traduit SJ 2021 I p. 236). Dans ce second cadre,

la jurisprudence retient que l’article 356 al. 4 CPP consacre une fiction

légale de retrait de l'opposition en cas de défaut injustifié, à l'instar de

l'article 355 al. 2 CPP, auquel elle correspond (ATF 142 IV 158

cons. 3.1 et 3.5). Au contraire de ce qui prévaut sous l'angle de l'article 205 al. 4 CPP, le défaut peut ici aboutir à une perte de toute

protection juridique, et ce quand bien même la personne concernée a précisément

voulu obtenir une telle protection en formant opposition (ATF 142 IV 158

cons. 3.2). Eu égard aux spécificités de la procédure de l'ordonnance pénale

(art. 352 à 356 CPP), l'article 356 al. 4 CPP doit être interprété à la

lumière de la garantie constitutionnelle (art. 29a Cst. féd.) et

conventionnelle (art. 6 ch. 1 CEDH) de l'accès au juge, dont l'opposition (art.

354.

CPP) vise à assurer le respect en conférant à la personne concernée la

faculté de soumettre sa cause à l'examen d'un tribunal ; en ce sens, la fiction

de retrait de l'opposition consacrée par l'article 356 al. 4 CPP ne s'applique

que si l'opposant a effectivement eu connaissance de la citation à comparaître

et des conséquences du défaut ; la fiction légale du retrait ne peut en outre

s'appliquer que si l'on peut déduire de bonne foi (art. 3 al. 2 let. a CPP) du

défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, lorsque

l'opposant a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses

droits en connaissance de cause (arrêt du TF du 05.07.2018

[6B_365/2018] cons. 3.1 et les nombreux arrêts cités). Cela étant, on

devrait admettre plus facilement que la partie n’a pas renoncé à ses droits en

cas de défaut à une audience après opposition à une ordonnance pénale qu’en cas

de défaut à une audience de conciliation à laquelle la partie était citée en

qualité de plaignante, car les conséquences pour la partie défaillante sont

plus graves dans la première hypothèse (retrait de l’opposition et donc

condamnation définitive au sens de l’ordonnance pénale, à une peine pouvant

aller jusqu’à 6 mois de privation de liberté, respectivement 180 jours-amende,

avec, le cas échéant, le prononcé d’une mesure ; art. 352 CPP) que dans la

seconde (retrait de la plainte et donc extinction de l’action pénale pour une

ou des infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte).

c)

En l’espèce, la demande de renvoi de l’audience n’a pas été admise, ce dont la

mandataire du recourant a été avisée dès que faire se pouvait. Ni le recourant,

ni sa mandataire ne pouvaient considérer que l’audience serait renvoyée. En

l’absence de renvoi, le recourant devait se présenter (il aurait pu, si sa

mandataire ne pouvait pas l’accompagner, se présenter seul et simplement dire

qu’il n’acceptait pas d’arrangement et ne voulait pas répondre sans

l’assistance de son avocate, ce que cette dernière aurait pu lui suggérer de

faire). Il n’a pas comparu, pour des motifs qu’il n’explique pas (on ne sait

notamment pas s’il a eu un contact avec sa mandataire à ce sujet) et il n’est

pas prétendu que le défaut aurait été causé par des motifs impérieux, au sens

rappelé plus haut. On notera que si le motif avait été que le recourant ne

voulait pas comparaître sans être assisté et qu’aucun avocat de l’étude de sa

mandataire ne pouvait l’accompagner, cette circonstance ne provenait que de sa

propre négligence, respectivement de problèmes dans l’organisation de l’étude

de sa mandataire. Le recourant devait connaître les conséquences d’un défaut de

sa part, puisque celles-ci avaient été rappelées dans le premier mandat de

comparution qui lui avait été remis (les avis de renvoi ultérieurs se

référaient expressément aux conditions du premier mandat). En fonction du

contexte, le Ministère public pouvait de bonne foi déduire de l’absence du

plaignant que celui-ci renonçait à ses droits en cette qualité, ceci en

connaissance de cause. Admettre le contraire en l’espèce reviendrait à

considérer qu’un défaut du plaignant ne peut pas entraîner les conséquences

prévues à l’article 316 al. 1 CPP si ce plaignant prétend, par la suite,

s’intéresser à la procédure, avec pour corollaire le droit de tout plaignant

d’obtenir une nouvelle audience, quelles que soient les causes de son

défaut ; ce n’est pas le sens de la loi, ni celui de la jurisprudence

rappelée plus haut. Le défaut du recourant ne peut avoir ici de conséquences que

s’agissant des infractions – d’ailleurs d’assez peu de gravité – qu’il

reprochait à son ex-épouse, en sa qualité de plaignant ; aucun de ses

droits en sa qualité simultanée de prévenu n’en est affecté. Il faut conclure

de ce qui précède que le défaut du recourant à l’audience n’était pas justifié,

respectivement excusable, qu’il pouvait être considéré de bonne foi que le

recourant renonçait à ses droits de plaignant et qu’il n’y avait donc pas lieu

de fixer une nouvelle audience.

5.

Il

résulte de ce qui précède que les griefs du recourant sont infondés. Le recours

doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge

du recourant, qui n’obtient pas gain de cause. Le recourant n’a pas droit à une

indemnité de dépens pour cette procédure et il n’y a pas lieu d’en allouer à Y.________,

qui n’a pas été appelée à procéder.

Dispositif

Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale

1. Rejette le

recours.

2. Met les frais de

la procédure de recours, arrêtés à 500 francs, à la charge du recourant.

3. Dit qu’il n’y a

pas lieu à allocation de dépens.

4.

Notifie le présent arrêt à X.________, par Me A.________, au Ministère

public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2021.4206-MPNE), et à Y.________, par Me C.________.

Neuchâtel, le 30 novembre

2021

Art. 87 CPP

Domicile de notification

1 Toute communication doit être notifiée au

domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire.

2 Les parties et leur conseil qui ont leur

domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l’étranger sont tenus de

désigner un domicile de notification en Suisse; les instruments internationaux

prévoyant la possibilité de notification directe sont réservés.

3 Si les parties sont pourvues d’un conseil

juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci.

4 Lorsqu’une partie est tenue de comparaître

personnellement à une audience ou d’accomplir elle-même un acte de procédure,

la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est

adressée à son conseil juridique.

Art. 205 CPP

Obligation de comparaître, empêchement et défaut

1 Quiconque est cité à comparaître par une

autorité pénale est tenu de donner suite au mandat de comparution.

2 Celui qui est empêché de donner suite à un

mandat de comparution doit en informer sans délai l’autorité qui l’a décerné;

il doit lui indiquer les motifs de son empêchement et lui présenter les pièces

justificatives éventuelles.

3 Le mandat de comparution peut être révoqué pour

de justes motifs. La révocation ne prend effet qu’à partir du moment où elle a

été notifiée à la personne citée.

4 Celui qui, sans être excusé, ne donne pas suite

ou donne suite trop tard à un mandat de comparution décerné par le ministère

public, une autorité pénale compétente en matière de contraventions ou un

tribunal peut être puni d’une amende d’ordre; en outre, il peut être amené par

la police devant l’autorité compétente.

5 Les dispositions régissant la procédure par

défaut sont réservées.