Ordonnance de non-entrée en matière. Discrimination raciale. Abus d’autorité.

Arrêt

du Tribunal Fédéral

Arrêt du 20.01.2023 [6B_1234/2022]

Extrait des considérants

Faits

5.6. a) Aux

termes de l'article 261bis CP, se rend

coupable de discrimination raciale celui qui, publiquement, aura incité à la

haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en

raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse (al. 1) ; celui

qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer

de façon systématique les membres d'une race, d'une ethnie ou d'une religion

(al. 2) ; celui qui, dans le même dessein, organise ou encourage des

actions de propagande ou y prend part (al. 3) ; celui qui, publiquement,

par la parole, l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute

autre manière, abaisse ou discrimine d’une façon qui porte atteinte à la

dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance

raciale, ethnique ou religieuse ou de leur orientation sexuelle ou qui, pour la

même raison, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou

d’autres crimes contre l’humanité (al. 4) ; celui qui refuse à une

personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale,

ethnique ou religieuse ou de leur orientation sexuelle, une prestation destinée

à l’usage public (al. 5).

b)

L'article 261bis CP vise notamment à protéger

la dignité que tout homme acquiert dès la naissance et l'égalité entre les

êtres humains. En protégeant l'individu du fait de son appartenance à un groupe

ethnique ou religieux, la paix publique est indirectement protégée. La norme

concrétise les engagements internationaux de la Suisse (arrêt du TF du 07.04.2022

[6B_1360/2021] cons. 1.3).

Il

faut considérer comme publics tous les propos ou comportements qui n’ont pas

lieu dans le cadre privé, c’est-à-dire par exemple dans le cercle familial, le

cercle des amis, ou dans un environnement de relations personnelles ou de

confiance particulière (Mazou, in : CR CP II, n. 15 ad art. 261bis,

avec les références citées).

Constituent

un abaissement ou une discrimination au sens de l'article 261bis al. 4 CP, tous les comportements qui

dénient à des membres de groupes humains, en raison de leur race, de leur

appartenance ethnique ou de leur religion, une valeur égale en tant qu'être

humain ou des droits de l'homme identiques, ou du moins, qui remettent en

question cette égalité. On doit admettre qu'un rabaissement porte atteinte à la

dignité humaine, au sens de l'article 261bis al.

4 CP, lorsque la personne visée est traitée comme un être humain de

deuxième classe. Une affirmation xénophobe, de mauvais goût, amorale ou

choquante sur le plan moral ou encore inconvenante ou non civilisée en rapport

avec une ethnie, une race ou une religion n'est pas encore constitutive de

discrimination raciale (arrêt du TF du 10.06.2021

[6B_1126/2020] cons. 2.1.1).

Par

prestations destinées à l’usage public, au sens de l’article 261bis al. 5 CP, on entend à tout le moins les

prestations prévues à l’article 5 (f ) de la Convention

internationale sur l’élimination de toute forme de discrimination raciale du 21

décembre 1965. Il s’agit des moyens de transport, des hôtels, des restaurants,

des cafés, des spectacles et des parcs. Ces prestations constituent un point de

repère pour l’interprétation de la notion de prestation qui est ici visée,

laquelle peut ainsi se définir comme une prestation de courte durée et offerte

de façon standardisée à un nombre indéterminé de personnes avec lesquelles le

débiteur n’a qu’un contact impersonnel. On citera l’exemple d’un magasin ou

d’un restaurant qui refuserait de servir des personnes de couleur ou d’un

chauffeur de bus qui refuserait de les prendre à bord de son véhicule. On

pensera également à un refus de prestation émanant de piscines, patinoires,

parcs d’attractions, commerces de toute sorte ou bibliothèques publiques,

musées et galeries d’art. Il doit s’agir d’une véritable discrimination, qui

évoque l’apartheid. On n’est pas en présence d’une telle discrimination lorsque

le refus est fondé sur des motifs soutenables et il serait ainsi admissible

d’interdire l’accès à un restaurant afin d’éviter des affrontements.

L’infraction est réalisée dès que l’auteur exprime le refus de la prestation.

Ce refus peut prendre plusieurs formes telle par exemple l’employé d’une

entreprise de transport qui affirme à un client, en sachant que cela n’est pas

vrai, que le vol désiré est complet ou lui remet un horaire périmé. Le refus

par omission est également concevable, par exemple lorsqu’un employé s’abstient

volontairement d’enregistrer une réservation. Peu importe que le refus de

prestation prenne la forme d’une limitation négative des personnes ou des

groupes de personnes non souhaités ou par l’accentuation positive des groupes

de personnes souhaités (Mazou, in : CR CP II, n. 64-67 ad art.

261bis).

c)

À titre préalable, il faut constater qu’en l’état, aucune mesure concrète n’a

été prise contre la recourante, sinon l’ouverture d’une instruction et la

délivrance de mandats de comparution. Écrire, comme elle le fait, que des « mesures

irréversibles » auraient été prises contre elle est faux.

Dans

toute son argumentation, la recourante part de la prémisse que la procureure et

les juges cantonaux visés par la plainte auraient l’intention d’ordonner des

mesures à son détriment (placement psychiatrique pour elle-même et séparation

d’avec son enfant, voire remise de la fillette à son père), en se fondant sur

le rapport du Dr B.________. Cette prémisse est en fait erronée et le dossier

ne fournit aucun élément qui irait dans ce sens.

Que

la procureure ait accompli diverses démarches pour pouvoir entendre

personnellement la recourante ne signifie en aucune manière que ces démarches

auraient eu pour but d’appréhender l’intéressée afin de la soumettre à une

mesure, les mesures que craint celle-ci ne relevant d’ailleurs pas de la

compétence du Ministère public. Comme on l’a déjà relevé, le Tribunal fédéral,

dans son arrêt du 15 avril 2020, a retenu que « l’audition par le

Ministère public constitue […] manifestement une possibilité pour la recourante

de venir s'expliquer et non pas un « guet-apens », ainsi qu'elle

semble le croire ». Dans son arrêt du 13 mars 2020, l’ARMP considérait

que l’audition pourrait aussi permettre à la procureure de se faire une idée de

l’état de l’intéressée, afin de déterminer s’il se justifiait de la soumettre à

une expertise. Ces buts étaient d’ailleurs légitimes. On peut relever que la

recourante, dans sa plainte du 9 septembre 2020, disait avoir appris par

l’arrêt du 13 mars 2020 (dont elle avait reçu notification le 9 juin 2020) que

la procureure utilisait contre elle le rapport du Dr B.________ et envisageait

des mesures contre elle sur cette base, alors que rien, dans les observations

de la procureure sur le recours de l’intéressée, ne pouvait le laisser penser

(pour un résumé de ces observations, cf. D. 70).

Rien

non plus, dans l’arrêt rendu par l’ARMP le 13 mars 2020, ne permet d’imaginer

que les juges qui l’ont rendu auraient eu l’intention de soumettre la

recourante à des mesures du genre de celles qu’elle leur prête la volonté de

prononcer. Là aussi, on doit relever que les mesures en question ne

relèveraient pas de la compétence de l’ARMP. Au surplus, l’arrêt dont il est

question ne dit en aucune manière qu’il conviendrait de prendre des mesures,

mais seulement qu’il appartiendrait à la procureure de se prononcer sur

l’utilité de soumettre la recourante à une expertise, qui aurait notamment pour

objet de déterminer l’opportunité d’une mesure, en fonction de l’article 56 al.

3 CP (cette disposition prévoit la nécessité d’une expertise pour prononcer, le

cas échéant, une mesure au sens des art. 59 à 61, 63 et 64 CP ; dans le

contexte, on ne peut guère imaginer que l’ARMP ait alors eu en vue une autre

mesure qu’un traitement ambulatoire, au sens de l’art. 63 CP, dans l’hypothèse

où, d’abord, la procureure ferait procéder à une expertise, puis, ensuite, que

le rapport d’expertise éventuel suggérerait une telle solution).

d)

Cela étant, il est évident que ni la procureure C.________, ni les juges

cantonaux de D.________, E.________ et F.________ ne peuvent s’être rendus

coupables d’une infraction au sens de l'article 261bis

al. 2 ou 3 CP. Ils n’ont manifestement pas « propagé une idéologie

visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d'une […]

ethnie » (al. 2), l’hypothèse de l’organisation ou de l’encouragement

Considérants

d’actions de propagande devant évidemment aussi être écartée (al. 3). La

recourante ne prétend d’ailleurs pas le contraire.

e)

En rapport avec l’article 261bis al. 1 CP,

la recourante reproche à la procureure C.________ d’avoir pris des décisions fondées

sur son origine ethnique et d’avoir ordonné « des mesures (lourdes et

irréversibles qui plus est) en se fondant sur un document lié à [son] origine

ethnique », ce qui, selon elle, entrerait dans la définition de cette

disposition, « car en ordonnant de telles mesures le Ministère public

fait bien plus qu’« inciter » à la discrimination, il ordonne et

planifie la discrimination de manière effective ». Il n’est pas

prétendu que la procureure visée aurait, concrètement, pris d’autres mesures

que l’ouverture d’une instruction contre la recourante – et contre son

ex-compagnon, sur plainte de l’intéressée – et la délivrance de mandats de

comparution (cf. aussi plus haut). Il ne s’agit évidemment pas de mesures

lourdes et, surtout, aucun élément ne permet d’envisager que les décisions

effectivement prises auraient été motivées par l’origine ethnique de la

recourante. Dans le dossier à disposition, on cherche d’ailleurs en vain une

référence que la procureure aurait faite à cette origine. Comme on l’a vu plus

haut, soutenir que la procureure aurait eu la volonté de prendre des mesures

comme l’internement psychiatrique de la recourante et une séparation de

celle-ci de sa fille relève au surplus du procès d’intention, outre le fait que

de telles mesures échappent de toute manière à la compétence du Ministère

public. La procureure ne peut donc pas avoir « incité à la haine ou à

la discrimination » envers la recourante en raison de son appartenance

ethnique, au sens de l’article 261bis al. 1 CP.

f)

La recourante reproche aux juges cantonaux visés d’avoir, dans l’arrêt de

l’ARMP du 13 mars 2020, fait référence à des « documents annulés »,

« issus de la discrimination raciale » – soit la décision du 8

mai 2017 de l’APEA FR et le rapport du Dr B.________ du 22 mai 2017 – pour lui « appliquer

des mesures irréversibles » (ordonner des mesures psychiatriques

contre la recourante et la séparer de sa fille), ce qui « réactualise[rait]

de facto la discrimination initiale », et que, sur cette base, ils

mèneraient « une procédure à charge contre [elle] avec une menace

réelle de mesures irréversibles ». Si on la comprend bien, elle fait

référence à l’article 261bis al. 4 CP, en ce

sens que les juges visés l’auraient ainsi, par l’écriture, abaissée ou

discriminée, d’une façon portant atteinte à sa dignité humaine, en raison de

son appartenance ethnique. À cet égard, il faut d’emblée constater que, dans

les considérants de l’arrêt du 13 mars 2020, la seule mention relative à

l’origine ethnique de la recourante se trouve dans la citation qui est faite du

rapport du Dr B.________, relevant que l’intéressée « se sent[ait]

injustement traitée du fait de ses origines tsiganes », ce qui

n’établit évidemment pas que les juges auraient accordé une quelconque

importance à l’origine de la recourante. La simple lecture de l’arrêt amène en

outre au constat qu’on ne peut pas reprocher à ces juges d’avoir dénié à la

recourante une valeur égale en tant qu'être humain ou des droits de l'homme

identiques, ni remis en question cette égalité ; à l’évidence, la

recourante n’a pas été traitée comme un être humain de deuxième classe. Au

contraire, on peut constater que l’arrêt est soigneusement motivé et témoigne

de respect envers la recourante. Le fait de se référer, dans cet arrêt, à la

décision de l’APEA FR et au rapport d’expertise fribourgeois ne permet pas non

plus de déduire – ni même de soupçonner de quelque manière que ce soit – une

intention de discriminer la recourante en raison de son ethnie. Déjà, il n’est

pas prétendu que la décision de l’APEA FR aurait eu un quelconque fondement

dans une attitude discriminatoire de la personne qui l’a rendue, respectivement

signée. Quant au rapport du Dr B.________, il avait certes été requis par une

procureure qui, en audience, avait fait à la recourante une remarque faisant

implicitement référence à l’origine ethnique de celle-ci (ce qui avait conduit

à sa récusation), mais il n’est pas prétendu que l’auteur du rapport aurait

lui-même eu une approche discriminatoire envers la personne sur laquelle il

était appelé à se prononcer. De toute manière, on peut simplement se référer à

ce que le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 15 avril 2021, a déjà dit au

sujet de la mention de ces pièces par l’ARMP, dans l’arrêt du 13 mars

2020.

: « En tout état de cause, la reprise de certains passages de

l'expertise fribourgeoise serait-elle litigieuse […] que cela ne constitue pas

une erreur lourde ou des erreurs répétées des Juges intimés, qui devrai(en)t

conduire à leur récusation ; cela vaut d'autant plus que l'autorité précédente

a relevé que l'expertise ne constituait que l'un des arguments du raisonnement

des Juges intimés pour confirmer la nécessité de la comparution personnelle de

la recourante […] ». Si, pour le Tribunal fédéral, la reprise de

passages de l’expertise fribourgeoise ne constitue pas une erreur lourde, on ne

voit pas en quoi elle pourrait constituer une infraction pénale.

g)

La recourante soutient que la procureure C.________ lui refuse une prestation,

au sens de l’article 261bis al. 5 CP, en ce

sens qu’elle lui refuse une décision ordonnant au père de A.________ de payer

la pension qu’il doit, en se fondant sur le rapport du Dr B.________. En

fait, un procureur saisi d’une plainte pour violation d’une obligation

d’entretien n’a pas le pouvoir d’ordonner au débiteur de payer la

pension ; il ne peut qu’instruire la plainte, puis statuer comme la loi le

prévoit, en classant l’affaire, rendant une ordonnance pénale ou renvoyant le

prévenu devant un tribunal. On ne trouve en outre pas au dossier le moindre

élément qui amènerait à penser que les actes de la procureure, dans la

procédure qu’elle conduit, seraient influencés par le rapport d’expertise fribourgeois

et encore moins qu’ils le seraient par l’origine ethnique de la recourante. De

toute manière, le refus d’une prestation destinée à l’usage public, au sens de

l’article 261bis al. 5 CP, ne peut pas être

déduit d’une décision judiciaire, ni d’ailleurs – sauf peut-être, et encore,

circonstances spéciales et on n’en voit aucune ici – de l’absence d’une telle

décision.

h)

Quant au fait que la procureure n’avancerait pas dans l’instruction de la cause

dont elle est saisie, on ne peut y voir aucun signe d’une quelconque

discrimination fondée sur l’ethnie de la recourante. Si cette dernière

considère que des décisions devraient être rendues et qu’elles ne le sont pas,

rien ne l’empêche de demander à la procureure de les rendre dans un délai

convenable, puis de déposer un recours pour déni de justice s’il n’est pas

statué dans ce délai ; le cas échéant, la recourante devrait, dans sa

requête, indiquer clairement et précisément quelles décisions elle demande, afin

de permettre à la procureure de comprendre aisément ce qui lui est demandé.

5.7

a) L'article 312 CP réprime en tant qu’abus d’autorité le fait pour

un membre d'une autorité ou un fonctionnaire d'abuser des pouvoirs de sa charge

dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite

ou de nuire à autrui.

b)

L'infraction suppose que l'auteur agisse dans l'accomplissement ou sous le

couvert de sa tâche officielle et qu'il abuse des pouvoirs inhérents à cette

tâche. L'abus est réalisé lorsque l'auteur, en vertu de sa charge officielle,

décide ou use de contrainte dans un cas où il ne lui est pas permis de le faire

; l'abus est également réalisé lorsque l'auteur poursuit un but légitime mais

recourt, pour l'atteindre, à des moyens disproportionnés. Du point de vue

subjectif, l'infraction suppose un comportement intentionnel, au moins sous la

forme du dol éventuel, ainsi qu'un dessein spécial, qui peut se présenter sous

deux formes alternatives, soit le dessein de se procurer ou de procurer à un

tiers un avantage illicite, soit le dessein de nuire à autrui. Il faut admettre

que l'auteur nuit à autrui dès qu'il utilise des moyens excessifs, même s'il

poursuit un but légitime. Le motif pour lequel l'auteur agit est ainsi sans

pertinence sur l'intention, mais a trait à l'examen de la culpabilité (arrêt du

TF du 08.06.2022

[6B_518/2021] cons. 1.1).

c)

En l’espèce, c’est à la procureure C.________ que la recourante reproche un

abus d’autorité. Elle a tort. On ne voit pas en quoi le fait, pour la

procureure, de citer les parties à comparaître avant, le cas échéant, d’avoir

statué sur la validité du rapport d’expertise fribourgeois pourrait constituer

l’infraction. Déjà, il est parfaitement logique, pour un procureur saisi de

plaintes réciproques pour des faits se poursuivant en partie sur plainte

uniquement, de convoquer les parties afin d’essayer de trouver un terrain

d’entente entre elles, ce qui pourrait aboutir à un retrait de ces

plaintes et il n’est pas nécessaire de s’interroger, préalablement, sur la

validité de telle ou telle pièce du dossier ; les mandats de comparution

adressés aux deux parties le 15 octobre 2018, pour une audience fixée au 20

novembre 2020, mentionnaient d’ailleurs que cette audience aurait pour objet

« audition – discussion – médiation pénale ». Ensuite, la

procureure devait tenir compte du fait que la violation d’une obligation

d’entretien, au sens de l’article 217 CP, ne se poursuit que sur plainte et

qu’à teneur de l’article 316 al. 1 CPP, lorsque la procédure préliminaire porte

exclusivement sur des infractions poursuivies sur plainte, le ministère public

peut citer le plaignant et le prévenu à une audience dans le but d’aboutir à un

arrangement à l’amiable et si le plaignant fait défaut, la plainte est

considérée comme retirée ; il n’y avait donc rien d’inusuel à ce que la

procureure insiste sur la présence de la recourante à une audience et évoque la

possibilité d’un classement pour le cas où elle ne se présenterait pas. Sa

manière d’agir ne permet pas de soupçonner qu’elle aurait, d’une manière

quelconque, avantagé ou voulu avantager l’ex-compagnon de la recourante (lequel

attend, lui aussi, que la cause relative à sa propre plainte puisse être

jugée). Enfin et comme déjà dit, la procureure n’a pris envers la recourant

aucune autre mesure que l’ouverture de l‘instruction et la délivrance de

mandats de comparution et rien ne permet de penser qu’elle aurait eu l’intention

d’en prendre d’autres si la recourante s’était présentée à une audience (étant

encore une fois rappelé que les mesures dont la recourante soupçonne que la

procureure aurait voulu les prendre n’entraient de toute manière pas dans les

compétences de celle-ci). Il est ainsi manifeste qu’aucun abus d’autorité ne

peut être reproché à la procureure visée par la plainte.

Dispositif

Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale

1. Rejette le

recours.

2. Invite le

Ministère public à transmettre aux autorités fribourgeoises une copie de la

plainte du 9 septembre 2020 et de ses annexes, comme objet de leur compétence

s’agissant de la plainte déposée contre deux procureurs de ce canton.

3. Arrête les frais

de la procédure de recours à 500 francs et les met à la charge de la

recourante.

4. N’alloue pas de

dépens.

5. Notifie le

présent arrêt à la recourante et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds

(MP.2020.4819). Copie en est adressée, pour information, à la procureure C.________

et aux juges cantonaux D.________ et E._________ (il est renoncé à en adresser

copie à l’ancien juge F.________).

Neuchâtel, le 12 septembre 2022

Art. 261bis 285CP

Discrimination

et incitation à la haine

Quiconque, publiquement, incite à la haine

ou à la discrimination en­vers une personne ou un groupe de personnes en raison

de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ou de leur orientation

sexuelle,

quiconque, publiquement, propage une

idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique cette personne

ou ce groupe de per­sonnes,

quiconque, dans le même dessein, organise

ou encourage des actions de propagande ou y prend part,

quiconque publiquement, par la parole,

l’écriture, l’image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière,

abaisse ou discrimine d’une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une

personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale,

ethnique ou religieuse ou de leur orientation sexuelle ou qui, pour la même

raison, nie, minimise grossièrement ou cherche à justifier un génocide ou

d’autres crimes contre l’humanité,

quiconque refuse à une personne ou à un

groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou

religieuse ou de leur orien­tation sexuelle, une prestation destinée à l’usage

public,

est puni d’une peine privative de liberté

de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

285 Introduit par l’art. 1 de la LF du

18 juin 1993 (RO 1994 2887; FF 1992 III 265). Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du

14 déc. 2018 (Discrimination et incitation à la haine en raison de

l’orientation sexuelle), en vigueur depuis le 1er juil. 2020

(RO 2020 1609; FF 2018 3897 5327).

Art. 312 CP

Abus

d’autorité

Les membres d’une autorité et les

fonctionnaires qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un

avantage illicite, ou dans le dessein de nuire à autrui, auront abusé des

pouvoirs de leur charge, seront punis d’une peine privative de liberté de cinq

ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Art. 310 CPP

Ordonnance de non-entrée en matière

1 Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de

non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:

a. que les éléments constitutifs de

l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont

manifestement pas réunis;

b. qu’il existe des empêchements de

procéder;

c. que les conditions mentionnées à l’art.

8 imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale.

2 Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure

sont applicables.